国际工程合同型联合体协议核心条款解读

黄亚江，金鑫，丁玥

（1.天津大学仁爱学院，天津 301636；2.天津修达律师事务所，天津 300384）

0 引言

随着国际工程承包项目的不断发展，独立承包商往往难以满足工程项目要求。为降低项目难度与控制风险，提高效益并赢得技术复杂的大型项目，国际工程承包逐渐向联合体合作模式方向发展[1]。国际工程联合体是指两家或两家以上的国际承包商通过整合优化各种资源（如资金、人力资源、技术等），来共同承包工程项目所组成的暂时性、战略性经营体。它们共享资源、分担风险、实现优势互补，在保持独立性的同时，通过成立新的法人公司或签订合同的方式建立较为稳定的合作伙伴关系，因此也分为法人型联合体和合同型联合体[2-3]。法人型联合体（Corporate Joint Venture）是指联合体各方通过共同出资建立一家具有法人资格的新合资公司来实现联合的形式，新公司与各出资承包商的母公司无任何法律上的关系，独立承担民事责任。合同型联合体（Contractual Joint Venture）与法人型联合体最大的区别在于是否具有法人资格，其中合同型联合体又分为紧密型联合体和松散型联合体。就目前我国国际工程承包商工程实践来看，合同型联合体是主要模式，又因其共执行部分（Common Portion）的数量分为紧密型和松散型[4]。本文重点在于分析合同型联合体协议的问题与条款设计。

1 合同型联合体典型特点与问题

1.1 合同型联合体组织结构较为复杂，呈现多方多层级融合决策结构体系

合同型联合体由于联合体内部各方关系复杂，组织架构一般分为多个层级，在进行合同决策结构设计时，应多方考虑联合体各方融合的决策结构体系。例如，某联合体最高管理层为由联合体各方组成指导委员会（The Steering Committee），享有联合体最高决策权，联合体各方仅有1名正式代表和1名候补代表；第二层为项目主任组（The Directorate），项目主任组根据指导委员会的指示为项目提供职能指导，同时进行协调管理，由联合体参与各方派出正副项目主任组成；第三层为项目经理层级（The Managers），负责联合体各自项目部分的具体执行，根据进度按时向项目主任汇报。其组织管理结构见图1。

图1 联合体组织管理结构框架Fig.1 Joint venture organization management structure framework

1.2 联合体组织决策“僵局”问题较为明显，需设定特殊解决机制

合同型联合体组织管理过程中时常会面临“僵局（Deadlock）”问题，即联合体各方在某事项上无法达成一致时产生的争议，此时“僵局”的持续很可能造成联合体整体在主合同项下的违约，所以应约定项目执行阶段的某种快速争议解决机制，即使联合体各方对争议问题无法达成一致也需在此机制下妥善履行协议。具体在设定条款时注意设定最终决策权，可由指导委员会解决决策僵局问题。联合体各方可以将争议提交项目指导委员会，由委员会进行决断。当委员会成员决策无法达成一致，将交由联合体主席确定。合同中应要求决策过程中要以联合体整体利益为重，同时明确后续的索赔、合同变更和仲裁情况。需要紧急决策时，若联合体各方不能达成一致且牵头方没有独立决定权，可考虑聘请独立第三方出具决策意见，可参考FIDIC中DAB/DAAB、DRB解决机制。

1.3 合同型联合体协议缺乏标准范本，合同条款内容涉及面较广，需认真梳理

国际工程联合体协议会有联合体主体协议件和各种附录文件。联合体主体协议核心条款一般包括：内部责任分担、担保和银行保函、比例份额、索赔与变更、支付、违约、不可抗力、争议解决、管辖法律与语言、清算、信息交换、转让与分包、税费、保密和财产权、退出与终止条款等，见图2。附录文件包括工作范围分解、组织结构图、价格分解表、费率表、财务制度、会计制度、履约保函格式及保密协议等。因联合体协议主体条款数量较多，本文仅选取部分核心条款作典型解读。

图2 联合体协议核心条款主体框架Fig.2 The main body of the core clause of the joint venture agreement

2 合同型联合体协议典型核心条款解读

2.1 比例份额（The Proportionate Share）

联合体比例份额分配是工作范围划分的表现形式，也是整个联合体协议中权责利份额分配的基准，在协议审查中需重点关注。根据联合体工作范围的特点，比例份额条款主要由自执行部分（Own Portion）、共执行部分（Common Portion）及分配比例计算规则组成。

关于自执行部分应明确付款主体，不可忽视预付款问题。若自执行部分约定了预付款，对预付款的支付比例及扣还规则需予以明确，并明示自执行部分的风险自担、自负盈亏以及是否可向联合体其他方索赔。共执行部分则需确定执行主体及各方对共执行部分的权责利分担比例。共执行部分条款强调的履行主体为联合体，且共执行部分由联合体各方根据比例份额向联合体提供资金和其他相关资源。例如伊朗阿拉克某炼油项目的施工管理过程中，联合体协议规定项目共执行部分所用机具材料由联合体直接向当地合作供应商采购。关于人力资源来源，除联合体管理双方所必须人员外，其他人员由联合体直接雇佣或各方按协议约定提供。

确定各方工作范围和价格后，即可明示分配比例，需注意分配比例是否可调[5]。在联合体协议执行期间，应按季度或经联合体各方同意变更协议价格或工作范围等情形下，对相应比例份额进行修正。联合体协议履行结束时，应重新计算比例份额，以反映协议价格和工作范围转移等变化。原则上，分配比例应按签约时的比例不可调，当然也有可调的情况：如自执行部分业主以变更形式在某一方范围内产生增项和删减；或者联合体成员间对工作范围进行内部转让；再或者协议出现变更，涉及分配比例和工作范围的变动。

2.2 索赔与变更（Claims and Changes）

本条款主要约定了联合体各方的变更索赔权、索赔结果处理等主要内容。一般情况下，联合体内部实行互不索赔原则。鉴于变更索赔工作在创效增收、项目管理方面的重要作用，联合体通常会成立工程变更索赔小组。变更索赔小组在投标前细致了解该项目，预判可能存在的风险问题，将可能存在的索赔风险编写至协议中。关于联合体协议的索赔与变更，需通过全面把握项目的实际情况与协议条款以推进实施。

在项目设定索赔及变更条款时应注意：1）项目执行过程中对索赔证据加以重视。变更索赔小组应对招标文件、函件、各个时期的现场照片和报告记录等进行准确的分类保管，并将口头指令整理为书面文件，为日后索赔提供谈判条件。例如阿尔及利亚某商务中心工程，将招标文件、来往函件、施工现场记录、会议记录、各种检查验收报告等做详明的分类与保存，承包商将工程变更的口头指令做书面确认，为出现索赔情况留下充足证据。2）关注项目动态，寻找索赔机会。索赔与变更作为项目执行中的重要条款，其运用好坏将直接影响联合体各方的利益[6]。特别是对低价中标的项目，在保证项目不亏损的情况下，通过寻找索赔机会很可能获得相当程度盈利。在业主要求设计变更后，出现材料规格或种类在价格上超出原始协议、因不可抗力延误工期或增加费用、业主未按要求时间段内提供图纸等一系列资料影响进场、通货膨胀等财政风险、业主提供的测量数据有误导致工程延误和费用增加、协议外工程收款、业主违约或破产等都可根据实际情况开展索赔工作。例如2014年中东某水利项目由两方组成的联合体负责执行，一方负责项目设计与设备采购，另一方主持施工建设，为合理规避设计与采购方对施工建设方的影响风险，联合体双方约定工程量变化达到一定额度后，主持施工建设的联合体成员可以向另一方要求索赔。3）变更收益及时予以兑现。通过变更索赔获得的收益要及时兑现，因工程施工时间过长，往往会导致会议记录模糊，内容解释不清，总价累计过高难获得业主认可等问题。所以不提倡将累积金额到项目完成一并清算。建议在联合体协议中约定，随当月进度款同期支付或随时提供单独发票进行支付。

2.3 担保和银行保函（Guarantees and Bonds）

由于国际工程联合体项目普遍工期漫长、标的额巨大，加之当事人分属不同国家、项目所在地法律体系复杂，使得银行保函的应用极为普遍。联合体协议中所对应的担保条款主要说明联合体向业主提供担保的责任主体、联合体内部反担保（Count-Guarantee）、业主索赔担保责任等内容。关于联合体内部反担保，以联合体整体作为责任主体委托银行提供担保为例，通常为联合体各方按约定比例向保函签发银行提供反担保。在此情况下若业主没收保函，联合体各方按照该反担保价值独立向保函签发银行承担责任[7]。

面对业主索赔保函的情形，若明确某一方的责任，其他无责方可以要求责任方补偿保函损失，若无法归责任何一方，可暂时按照比例份额进行分配，之后根据争议解决条款予以归责再行调整。在实践中，此种情况常被作为打破协议“僵局”的合理做法。在国际工程联合体承包实务中，为有效规避保函风险带来的不利影响，联合体应对保函风险有足够的防范意识。

在编写本款时，应注意：1）谨慎选择见索即付保函，对于联合体承包商而言，由于见索即付保函过于严格的担保责任，使其潜在风险远高于其他类型保函，因此在拟定联合体协议时应避免此类保函的使用。2）妥善利用止付机制。在业主准备就保函进行索偿或开具的保函发生承兑问题时，联合体可通过止付机制，以财务危机被诉为由向法院申请止付令与银行财产冻结，包括保函冻结，以达到保函止付的目的。

2.4 不可抗力（Force Majeure）

不可抗力条款是对履行联合体协议中发生不可抗力事件后的责任分担的相关约定，在联合体协议中主要体现在免责方面，即免除因不可抗力事件而导致违约的一方的违约责任[8]。项目不可抗力事件的认定应根据联合体协议由业主方确认。如果认定不可抗力发生争议，各方根据联合体协议争议解决机制进行处理。

在编写不可抗力条款时应注意：1）不可抗力事件概念界定清晰。世界各国由于习惯和法律意识的区别，对不可抗力的界定也不尽相同。因此在签订合同时，联合体与业主应根据东道国的实际情况及行业惯例，尽可能将不可抗力事件界定清晰。2）发生不可抗力及时采取应对措施。不可抗力事件将要或已经发生时，联合体各方应迅速评估影响范围并采取措施，包括协商现场相关活动的暂停事宜、后期的施工安排等。3）后果处理尽可能明确，控制项目损失。联合体在协议签订前应尽可能与业主明确，如果发生不可抗力，为减小损失各方采取应对措施时产生的保护现场、人员机具设备遣返等费用应由业主承担。若经评估不可抗力最终造成联合体协议无法履行，则按联合体协议终止相关条款进行清算。同时明确不可抗力的两种处理方式：一是协议终止，二是延期履行。通常情况下，发生不可抗力造成的损失不构成联合体任一方协议项下的违约或引起赔偿，除非不可抗力在本质上破坏了协议的履行，否则不应作为不履行协议的借口，而应延期履行。仅在协议持续延期达到一定期限或破坏了协议履行实质时，才终止协议。例如2008年阿尔及利亚某高速公路联合体项目因遭受罕见特大暴雨侵袭，导致联合体负责标段工程实体受到严重冲击，造成大量经济损失，并使得施工停滞。由于此次事件受不可抗力影响，根据协议约定，联合体有权获得工期延长，且业主对项目进行了投保，故此次不可抗力事件所造成的工程损失亦得到补偿。

2.5 违约（Default）

联合体违约一般包含业主违约、联合体某一方违约，联合体各方均违约3种情形。其中每一种情形都涉及到违约事件、非违约方即存续方的权利、违约方的义务。违约方（The Defaulting Party）一般包括其继承人（Successor）、接收人（Receiver）及法定代表人（Legal Representatives）。非违约方一般表述为存续方（The Non-Defaulting Parties）。针对联合体协议违约条款，还需关注承包商责任限额与项目任命授权。责任限额与项目权责利的匹配相关，若项目中某承包商方比例份额分配较少，但确是联合体牵头方，此时要注意设定其责任限额，避免因承担责任过高导致权责利不相符。而在项目中的任命授权，需将关键角色落实到位并适当放权授权，避免因职位较高的领导担任项目主任却不常在场，难以及时查验信息而导致项目进展出现问题。

对于联合体各方共同违约的情形，建议单独细化联合体其他方对于联合体某一方违约提出终止合同的情形，避免因违约或履约瑕疵退出联合体的情况。此外，各方还应承诺互不索赔，不能因终止联合体协议而相互承担任何责任，除非是由于第三方索赔，所导致的损失按照工作范围相关原则承担。例如波兰某高速公路项目联合体由3家中国企业与当地公司组成。由于忽视前期调查而以超低价中标，联合体面对巨大的资金压力，在凭借工程变更抬高价格失败和工程进度严重滞后的情况下，最终决定放弃该工程。业主方则向联合体开出了2.71亿美元罚单，且3年内不得参与该国任何道路工程建设的处罚。

2.6 争议解决（Dispute Resolution）

争议解决是指联合体各方当事人约定在发生争议时应采取什么样的解决方式，如协商、仲裁、诉讼等。在实际的国际工程合同争议解决中争议双方一般秉持优先协商，最后选择仲裁并规定仲裁地、适用规则和语言的方式。

编写本条款同时注意以下要点：1）重视协商解决与调节方式。实践中，国际工程联合体常以各方高层定期召开项目协调会，来解决项目执行中出现的争议或问题。除协商解决外，亦可选择第三方调解方式，如联合体各方在协议签订时同时任命一个临时争议裁决（Interim Dispute Referee，简称IDR），在合同履约过程中联合体任意一方均可以将发生的争端事宜以书面形式提交IDR供其裁定。若IDR对争端做出的裁决联合体各方在规定时间内未提出异议，则最终决定对争端具有约束力。2）仲裁地的选择。联合体各方在商定仲裁地时，对于法语区国家建议选择巴黎，英语区国家建议选择伦敦、香港、斯德哥尔摩等。从执行程序和法律意义上来说，这样一方面便于选择和聘用律师，另一方面，第三国作为仲裁地相对客观公正。针对中国国际承包商的联合体争议仲裁，从保障中方利益的角度考虑，建议优先选择中国国际贸易经济仲裁委员会仲裁（中国国际经济贸易仲裁委员会，China International Economic and Trade Arbitration Commission，简称 CIETAC贸仲）。3）仲裁的可执行性。部分遵循伊斯兰法系的国家，在对承认与执行国际商事仲裁结果时存在特别规定，主要体现在公共政策抗辩的使用。因此，仲裁的可执行性远比能否胜诉更为关键。例如在某中东国家，该国法律规定总承包商是政府、国有企业、政府控制的主体的情况下，仲裁必须通过该国内阁和国会批准，否则将面临执行难的问题。

3 结语

通过对上述合同型联合体的典型核心条款的解读，本文从联合体的组织结构设计、联合体各方的比例份额设定、索赔与变更、担保和银行保函、违约、不可抗力、争议解决等条款的内容和权责设定进行了深入剖析，引用部分国际工程案例进行匹配理解。从目前发展来看，国际工程联合体合同管理是国际工程项目管理的重要组成部分，未来会受到越来越多国际工程承包企业和合同管理人员的重视。国际工程合同管理人员应重点从联合体协议签订、履约、变更、索赔等方面加强管理，提高我国国际工程承包商的合同管理能力。