中标合同实质性内容变更的有效性分析

金丽莎

摘 要：根据《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。笔者认为，根据我国有关法律規定及立法原意，中标合同的实质性内容并非完全不能变更，在符合一定条件时，三类合法、合理的合同变更应被认定为有效。

关键词：实质性内容；合同变更；变更备案

案例：某房产开发商经招投标受让了一块附带设计、规划及回购协议的经济适用房建设用地，中标后即依约与国土部门及房产管理部门分别签订了国有土地出让合同及经济适用房回购协议。回购协议约定了回购款标准（包括预付款、形象进度款支付标准及方式等）、交房时间（中标后18个月）、房屋质量及违约责任等（该回购协议在合同内容及形式上均与建设工程施工合同相似，当然两者的法律性质是不同的）。在回购协议履行过程中（中标5个月后），为更好地解决困难群体的住房问题，代表政府的房产管理部门与开发商协商，双方签订了补充协议，约定：提前3个月交房，相应提前支付进度回购款，交房后给予适当的抢赶费用奖励。房产管理部门依补充协议约定均提前支付了相应的进度回款款，但因开发商自身原因导致交房时间大幅延误，房管部门依合同约定的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，庭审中合议庭对该补充协议条款有效性的认定产生了不同的观点。第一种观点认为：《招标投标法》明确规定不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议，并未区分是减轻还是加重中标人责任的变更情形，故只要补充协议对中标合同的实质性内容进行了变更一律应认定为无效；第二种观点认为：补充协议虽背离了中标合同的实质性内容，但该变更系加重中标人责任，加重中标人责任并不会损害其他投标人利益，不违背《招标投标法》宗旨，故此变更应认定为有效；另有观点认为，中标合同签订后并非绝对不能再订立与原合同实质性内容不同的补充协议，该补充协议是否有效应视订立情形不同而论。最终，仲裁庭以该补充协议违反了《招标投标法》第46条规定为由，认定补充协议无效。

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，合同双方确在履行过程中订立了与中标合同实质性内容不同（提前交房、提交支付进度回购款并予以奖励）的补充协议，从法条的文义解释来看，确有违反此强制性规定之嫌，但笔者认为其他协议的签订应视具体情形而定，不能一概认定无效。事实上，我国的《政府采购法》就明确了在某些情况下中标的政府采购合同可以就采购金额以补充合同的方式进行变更；由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定的部门规章《标准施工招标文件》（2007年版）第15项也对建筑工程合同的变更作了相应的规定，如在合同的履行过程中，出现取消合同中任何一项工作、改变合同中任何一项工作的质量或者其他特征、改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已经批准的施工工艺或者顺序、为完成工程需要追加的额外工作等情形，当事人可以依据法定程序对合同的内容予以变更。就本案而言，笔者认为双方于中标5个月后因客观情形签订并实际履行的补充协议应认定为有效，但对第二种观点中关于“加重中标人责任的实质性内容变更应被认定为有效”的观点也不敢苟同。

一、我国现行法律法规对合同变更的相关规定

（一）我国现行法律法规依法保护合同的合法变更

合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更专指合同内容的变更。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应办理批准、登记手续的，依其规定。”《合同法》其及司法解释同时规定了当事人因重大误解、情势变更、不可抗力等原因享有请求变更或撤销的权利。这些变更均是指合同内容的变更，即狭义变更。《合同法》保护当事人的意思自治，强调的是在一定程度下的合同自由原则。即使是《招标投标法》也未完全禁止当事人的合同变更自由，只是规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，以维护招投标行为的公平、公正。

（二）中标合同实质性内容的定义虽未有明文规定但人们对其理解已基本趋同

《合同法》第30条规定：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。”此条提出了“实质性内容”的概念，但“实质性内容”比较宽泛，真正引起人们对合同实质性内容重视的主要还是《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第21条的有关规定，但显然该些法条中的“实质性内容”并不完全一致，也就是说，我国的相关法律法规对合同的“实质性内容”并没有明确、一致的定义。按照学界通说，《招标投标法》第46条所指向的“实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，《招标投标法释义》也未明列实质性内容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容”；《解释》第21条是针对建设工程施工合同而言（本案的出让及回购情形与建设工程施工合同在实质或重要环节上是一致的），仅指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限，事实上，建设工程施工合同的中标通知书也仅就此三方面内容作了明确。因此，司法实践中虽对这三方面内容的准确理解仍有争议，但基本认定该三方面系合同的主要实质性内容。

二、《招标投标法》第46条系原则性规定，该规定并未区分减轻或加重中标人责任的变更情形，也没有区分变更的时间界限，不能简单地以违反该条规定认定无效

（一）合同实质性内容变更的情形

在招投标活动公平、公正、公开进行的前提下，招标人与中标人依照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，合同双方经协商一致对合同实质性内容进行变更的不外乎两种情形：一是加重招标人责任的情形（也即减轻中标人责任的情形），如增加工程价款、延长工程期限等；二是加重中标人责任的情形，如折减工程价款、缩减工程期限、工程尾款的延期支付、提高工程质量等。

（二）减轻中标人责任的协议变更可能存在损害其他投标人利益、破坏招投标活动公平公正的情形，该情形应属《招标投标法》第46条禁止的重点

很显然，在中标人与招标人签证合同后再订立减轻中标人责任的其他协议，该情形存在损害其他投标人利益、破坏招投标活动公平公正原则的重大嫌疑，也是《招标投标法》第46条规定所要禁止的重点对象，认定该种情形无效一般不会存在较大争议，当然，因现实情况纷繁复杂，减轻中标人责任的协议变更也不能当然认定为无效。

（三）加重中标人责任的协议变更仍违反法律的强制性规定，且也可能存在串通招投标的情形，也不能被当然认定为有效

在建筑领域，标后让利或签订阴阳合同的情形屡见不鲜，该些情形因属串通招投标而被认定为无效，从另一个角度来看，标后让利的行为实质上就是加重中标人责任的协议变更。或许有人会认为，加重中标人责任的协议变更对中标人的要求更为苛刻，此情形难以实现招标人与中标人相互约定以非法牟取中标的目的，同时也会认为此情形并不会损害其他投标人的利益，因为在评标过程中，中标人的投标方案已经是众多投标方案中最为优化的，再协议加重中标人责任，其他投标人更是难以与中标人竞争了。然，随着招投标行为的进一步规范与科学，在评标过程中采用“合理低价”的标准已渐入人心，在某些较复杂工程中，并不以报价作简单评定（况且确定成本价或称基准价或称标底的主动权掌握在招标人手中），在价格或工期有约定下降空间的情况下，并不能完全排除以一个表面上更为科学合理的投标方案赚取其他项目分的行为的发生，即加重中标人责任的协议变更仍不能完全排除串通招投标的嫌疑，加重中标人责任的协议变更不能当然被认定为有效。

三、三类合法、合理的中标合同实质性内容合同变更应予以认定

《招标投标法》虽规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，但该规定具有一定的原则性，并未规定绝对不得进行实质性内容的变更。结合《合同法》、《招标投标法》等的相关规定，在不损害社会公共利益及其他未中标人合法权益且符合合同法规定合同变更情形时，即使是合同的实质性内容法律也允许在履行中协议变更。《建筑法（修订征求意见稿）》第31条第1款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案”，可见立法原意并未完全禁止变更，只是应具备一定条件、遵守一定程序。笔者认为以下三类变更属合法、合理，应予以认定：

（一）招标文件或双方的中标合同已对合同变更事项做出了明确规定的

严格地讲，此类情形不属于合同变更，只是合同履行的细化与进一步明确。既然招标文件对变更事项已有明确规定，在招标活动开始时便已公平公开地展现在每一位投标人面前，不会损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，中标合同只是招标文件的形式体现，此变更事项系事前公开、公平、公正约定，非双方的事后协商，故此类变更应属正当变更。

（二）双方未有约定，但属于法定情形变更的

（1）不可抗力：《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不可抗力是指因自然因素、社会因素等引起的不能预见、不能避免、不能克服的事件，即不可抗力属合同解除或者变更的法定情形。

（2）情势变更：《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此条中的变更包括了合同实质性内容的变更，当然，要适用情势变更原则需具备较为苛刻的前提条件。

（三）综合分析变更时间、变更理由及变更程度等因素，合理变更的也应予以认定

《招标投标法》第46条限制实质性内容变更的本意是为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他投标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公平、公正、公开及诚实信用，打击虚假招投标、规避招标的不法行为，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，平衡各方利益。有些中标合同（尤其是建设工程施工合同）的履行周期较长，履行过程中难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，比如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，但此类变化情形往往尚不符合上述两种法定变更情形，合同当事人为了更好地履行合同，在充分协商的基础上，基于意思自治，对合同实质性内容作出的适度变更应属合理，此合理变更情形不应被否定。

本文中的案例即属第三类情形，本案系在中标合同履行过程中（中标后5个月），为更好地发挥中标合同的社会效应，双方在充分考虑各方利益的前提下作出了利益平衡、程度适中的实质性内容变更，该变更符合客观情形，具有合理性，并未损害包括各投标人在内的各方当事人的利益，也没有任何证据证明变更双方在中标前就该变更事项存在恶意串通或违法协商的情形，双方的协议变更不违背《招标投标法》的立法宗旨，应被认定为有效。

四、几点建议

（一）审慎分析协议变更情形

应准确分析中标合同实质性内容的变更情形，因为在现实生活中符合第一、第二类情形的并不多，关键时如何甄别是否属于第三类情形，也即变更是否违背《招标投标法》立法宗旨，变更的时间、程度是否具有合理性，双方协议变更的理由是否充分等，不轻易否定中标合同实质性内容变更的效力。

（二）强化变更后的备案手续

《招标投标法》及《解释》均强调了合同的备案，我国的备案制度具有一定的对抗效力，一旦履行备案手续，原先备案合同的相应内容自然不再适用，因此，建议强化协议变更的备案手续，加强在变更备案时对变更客观事由的审查，既可以使国家的相应行政监管职责落到实处，也可以保障合同当事人正当变更的合法效力。

（三）必要时适当提高主张变更有效一方的举证责任

中标合同实质性内容的变更在形式上不符合《招标投标法》第46条规定，能否被认定为有效，应对变更理由进行进一步的举证，此举证责任可根据证据的远近原则进行分配，必要时适当提高主张变更有效一方进一步举证的责任，在穷尽举证后，就变更的理由、时间、程度等综合分析、评判。

（四）尽快出台规范中标合同实质性内容变更的相应法律解释

目前，由于有关部门尚未对中标合同的实质性内容及其变更作出具体规定或解释，中标合同当事人在实际操作时无据可依，难以正确辨别合同变更是否背离了中标合同的实质性内容，难以准确履行变更后的备案手续，也难以保证合同变更的法律效力，裁决人员的理解同样也大相径庭，裁决的尺度宽严不一。

综上，《招标投标法》虽明确限制在签订中标合同后再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但根据其立法宗旨，结合我国合同法等相关规定，中标合同的实质性内容并非一律不能变更，只是此变更应具有合法性、合理性，也應履行必要的备案手续。因此，只有正确认定中标合同实质性内容变更的效力，才能充分实现维护中标合同严肃性、促进中标合同适当履行、打击不法招投标行为、保持市场繁荣稳定的立法目的。

参考文献

[1] 《政府采购法》第四十九条：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”

[2] 中国法制社编.标准施工招标资格预审文件、标准施工招标文件[M].北京：中国法制出版社，2008，1.

[3] 卞耀武.中华人民共和国招标投标法释义[M].北京：法律出版社，2000，1.

[4] 黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004，11.

[5] 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，第十五条解答.