宽严相济刑事政策视角下的刑事立法研究

摘 要：刑事政策是刑法的灵魂和核心，刑法反映和实践刑事政策。现阶段我国实行的宽严相济的基本刑事政策，不但要在我国刑事司法和刑罚执行上得到体现和贯彻，在我国刑事立法中也应有重要的指导地位。刑事政策与刑事立法有着互动关联，刑事政策作为刑事立法的指导性力量，其理性化有助于刑事立法的理性化，直接推动刑事立法的制定和完善。新形势下我国刑事政策的调整引发刑事立法的跟进和扩张是不可阻挡的潮流，必须改变刑事立法扩张过程中的权力中心主义，倡导立法变革中的权利保障。

关键词：刑事政策；刑事立法；宽严相济；权利保障

新时期我国实行宽严相济的基本刑事政策，既是刑事立法政策，也是刑事司法政策。该政策是政策制定者对犯罪现象认识的进一步科学化、理性化，是开始意识到法律工具并不能很好实现政策预期背景下所作的理性选择。2010年2月8日，最高人民法院引发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，该意见指出：“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。”宽严相济刑事政策应包含如下内容：该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，宽严审时，以宽为主。

一、我国的刑事立法现存问题

近年来我国正处于各种矛盾凸显的社会转型期，大量新型犯罪不断出现。在相当长的时间内，我国刑事立法处于一种频繁立法的状态。我国刑事立法现存的问题主要表现如下：

（一）刑法修订太过频繁

毫无疑问，法律永远应当随着社会的发展而发展，即使有一部比较成熟的刑法典，根据社会发展的需要及时对刑法进行修改也是十分必要的。刑法作为刑事司法的法律规范，一经制定就必须在一定时期内保持应有的严肃性与权威性，而不应该朝令夕改，从而影响到刑法的权威。正因如此，面对社会转型时期涌现的许多新型犯罪，刑事法律规范的滞后性就显露无遗了。

（二）随着犯罪种类增多，行为之间的交叉竞合越来越多

在竞合中，不免出现罪刑不相适应的情况。立法的修订需要经过较为繁琐的立法程序，再加上立法技术上存在难题等原因，刑事法律规范的更新往往速度比较慢。

（三）刑事立法中没有充分贯彻现行的刑事政策

近几次刑法修正中，宽严相济刑事政策在一定程度上得以体现，但尚未做到我国刑事立法基本政策的标准。我们充分肯定宽严相济刑事政策在我国刑事立法中被落到实处，得以实际运用。然而立法过程中，由于各部门利益分割化，立法在权衡各方利益时，理论与实践亦有出现冲突的情况。以往依靠行政手段调节的行为，现在通过刑事立法将其犯罪化，因刑事诉讼程序的特殊在司法以及执法过程中，隐含诸多问题。

二、我国刑事立法的发展

德国社会学家达伦多夫认为，社会现实有两张面孔：一张是稳定、和谐与共识；另一张是变迁、沖突和强制。刑法要实现其立法目的，也必须不断适应社会的发展和变化进行创新。《修九》是我国进行的一次创新性刑法立法。

（一）刑法理念更新

刑法理念更新是刑法适应社会形势发展和犯罪治理的需要进行的必要观念调整，也是此次刑法立法创新的重要标志，其主要体现在以下三个方面：第一，发展的刑法功能观。长期以来，我国刑法立法主要坚持客观主义立场，以行为及其实害作为定罪量刑的主要基础。刑法更多地强调对犯罪人的惩罚。不过，近年来，我国刑法立法理念有所变化。《修八》增设社区矫正制度和禁止令制度，在一定程度上表明我国刑法立法重视预防性措施的趋势。这一趋势在《修九》中有了进一步的发展，如增设了从业禁止之预防性措施。第二，法益保护前置。具体体现在两个方面：一是基于重大法益保护的需要提前。《修九》针对恐怖主义、极端主义行为增设了多个新罪，此次修法将其预备行为上升为实行行为，主要是考虑到恐怖主义、极端主义犯罪侵害的是社会公共安全等重大法益，需要刑法提前介人；二是基于法益保护的现实需要提前。与传统犯罪相比，网络犯罪的隐蔽性更强，影响也更大。第三，重视维护社会核心价值观。我国刑法一贯重视生命、自由、财产、秩序等传统法益的保护。诚实信用等现代社会的基本价值观念，过去更多地依赖于道德规范和非刑事法律规范的调整。此次修法将惩治失信背信犯罪作为立法的重要内容，体现了对社会核心价值观的维护。

（二）刑法的制度创新

终身监禁制度的设置是《修九》中备受关注和较具争议的问题，赞成和反对的意见都很强烈。其中，反对理由包括终身监禁违背教育改造之刑罚目的，与联合国有关囚犯待遇国际公约的精神冲突；贪污受贿犯罪不属于最危险、最严重的犯罪，不宜规定终身监禁。《修九》未采纳反对意见，是因为立法机关认为，对本应判处死刑的贪污受贿犯，对其判处死缓依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施有利于体现罪刑相适应的刑法原则，也符合宽严相济的刑事政策。终身监禁本身存在着不人道、不公平、剥夺罪犯改造机会和浪费司法资源等缺陷，但从切实推动我国死刑立法改革的角度看，在严格限制其适用条件的前提下，增设终身监禁刑有其积极意义。

（三）刑法的立法技术革新

刑法条文是刑法规范的载体。刑法条文关系在形式上体现为不同条文之间的对应和转承关系，在实质上则反映了刑法规范之间的关系。在条文关系上，《修九》有两点值得我们特别关注，表明我国刑法正在积极探索以技术手段革新带动立法的创新：（1）首次在刑法典的条文上“开天窗”。《修九》第12条规定：“删去刑法第199条。”这意味着，修正后的《刑法》第199条成为空白条文。对于这一现象，刑法理论上习惯地称之为“开天窗”，尽管学者有争议，但这种做法在国外很常见，而且并没有影响刑法典的完整性，也不会对司法适用造成障碍。（2）开始注重取消死刑罪名的技术革新。死刑罪名过多是我国死刑立法长期受到诟病的重要原因。《刑九》取消了九种死刑罪名，同时进行了两项技术革新，一是取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，同时规定组织、强迫卖淫并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；二是取消了走私枪支、弹药罪和走私核材料罪的死刑，但保留刑法第125条对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的死刑。

三、宽严相济的刑事政策与刑事立法的互动

刑法的严厉性和惩罚性决定了我们对待刑法应秉持一种极为谨慎和慎重的态度。刑事政策对提高刑事立法质量有着直接的促进作用，是刑事立法的先导。

（一）刑事政策是刑事立法的先导

宽严相济刑事政策作为贯穿刑事活动全程的指导性理念，刑事立法首当其冲的要回应与遵守这一理念。宽严相济刑事政策要想将理念转化成现实，就必须要依赖刑事立法的规范化表达。

我国刑法修正案都是跟随着刑事政策的相应调整而进行，在《刑五》前后，基本上修订内容集中，要么是经济领域的犯罪，要么是针对其中的单一性犯罪。集中在经济领域的情况与市场经济政策确定之后的社会背景息息相关。从之后的修正案内容来看，刑事立法逐渐从单一变为混合的立法模式，对法律进行系统性修订。由于宽严相济的刑事政策被正式提出，并在较短时间内就获得了理论和实务界的认可，令该刑事政策从抽象性的政策变得逐渐清晰。后期的刑法修订自然就是宽严相济刑事政策理念指导下应运而生的成果，并在很多条文中都有所体现。

（二）刑事政策与刑事立法互补互动

从历史发展看，刑事政策与刑事立法有着互补互动的关系。凡刑事立法不发达时期，刑事政策必然统领刑事活动；刑事立法发达时期，必然限制刑事政策的作用。提倡民主制度的国家必然重视立法权威，限制刑事政策的滥用；强调国家主义的国家，必然重视刑事政策，以化解刑事立法的僵化弊端。以报应为刑法目的的刑事制度，多坚持罪刑法定，较重视刑事立法，以保障人权；倡导社会防卫的目的刑的刑事制度，多重视刑事政策，以灵活手段达到防卫目的。刑事政策与刑事立法各有其独特作用，并不能互相替代。在二者关系上，应从我国实际处罚，警惕用刑事政策取代刑事法法律的扩张势力，也要避免陷入僵化的罪行法定，而是要使二者处于相互依托、互为补充的关系。

刑事政策与刑事立法往往保持着一种亦步亦趋的跟随状态，仔细查看背后的因果链条关系则不难发现，这与二者在“原因—目标”上的共同指向是密不可分的。详言之，二者共同的上级阶层是犯罪情势与现实状况，只要这一层级的内在要素发生变化，牵一发而动全身的结果就必将导致刑事政策与刑事立法的共同性调整。同时，在方向归宿上，刑事政策与刑事立法以规制和预防犯罪为其共同的关切目标，即刑事政策需要考量的是何种刑事理念能够更好地应对当前的犯罪态势，并从刑罚适用上进行有效的惩处与预防，而刑事立法的目光却是如何把刑事政策的理念通过规范性文本予以融会贯通，因而如何增加罪名并完善罪状与法定刑的设计就成了刑事立法的根本使命。刑事政策学是以犯罪学的研究为前提的，犯罪现象论及犯罪原因论是事实学，建立在此基础上的刑事政策学具有事实学科的属性；而刑事政策的法律化使得研究刑事政策本身的刑事政策学又具有了规范学科的属性。因此，刑事政策学既是事实学科又是规范学科。尽管刑事政策与刑事立法存在层级上的先后位阶关系，但是由于在前置动因、内涵包容与目标定位上的高度一致性，这就决定了二者呈现出一种唇齿相依的彼此关联。

（三）刑事立法要从权力中心转向权利保障

长期以来，刑法体系所承受的是以权力为中心的犯罪观与刑罚观，“国权主义刑法观”是对其恰如其分的称呼。在刑法中强调人权保障，似乎这本身就是一个悖论，因为刑法以惩处犯罪为其核心内容，在惩处犯罪的同时又要进行权利保障，二者如何进行矛盾调谐终究是一个现实问题。实际上，从刑事政策來说，刑事法律就是要让犯罪人在确定的法律框架体系内公正性地达到刑事归责的效果，在注重权利保障的同时，达到预防或者减少犯罪行为的发生。这一效果的取得必须依赖刑事法律及其执行情况，也离不开诉讼程序规则的遵守与体现。

刑事政策并不以权力维护为其根本核心，合理的刑事政策就是要达致社会防卫与权利保障的共同实现。可以说，每一特定时期的刑事政策的内容都是确定的，但是这一“确定”也只是表面上的语辞表达相对明确而已，随着社会节奏的不断加快，刑事政策的内涵必须通过重新调整以适应刑事司法理念的现代化步伐，因此，如何把刑事政策权利保障的理念适用到具体个案中去无疑更为微妙，也更为重要。当然，刑事政策要想厘清刑事法律关系，建立一种理想的宏观图景，最为直接的方式仍然需要在刑事立法层面进行民权刑法观的改善，因为寄希望绕过立法规范而径直改变或者干涉司法操作的做法，在法治社会的可能性已经不复存在。由于刑事政策的外力推动与实践需求的加剧，刑事立法必须保持一种动态跟进的方式来不断完善现有的法律疏漏，从而一方面实现刑事政策的寄托，另一方面通过立法的自我修正来统辖司法操作的有序进行。为了顺应这种现状，我们必须扭转权力中心的刑法观，从“国权刑法”向“民权刑法”的方向进行渐进转移，在刑事法律过程中进行防卫社会与人权保障的双向兼顾，并尽可能地向人权保障功能方向倾斜。然而，就我国当下的刑事立法来看，犯罪化占踞了绝对主流的位置，与之相对的是，除罪化的立法情形却体现的极其有限。

虽然刑事立法的前行步伐是不可阻止的潮流，而且未来刑事立法的具体内容仍然不得而知，但是，刑事立法以权利保障为主导的意识将是未来立法变革的主导。有学者呼吁，“改革刑法必须以权利发展为主线，以权利发展为主导，而不是权力强制来推动。” 只要我们仍然依赖法治作为社会管理创新与秩序重构的重要手段，作为“善治”的刑事法治的首要之选就是选择民权刑法。不能否认，刑法的扩张会时时带来刑罚泛滥的潜在危险，但是，唯有民权刑法才能降低这种风险并保护公民的个人权益，刑事实体法才能在权利维系和社会底层的接触中受到越来越多人的尊敬，刑事立法也才能在获得更多正当性的同时，最大限度地实现预期目标。

参考文献

[1] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社， 2000.

[2] 高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2002.

[3] 马克昌.中国刑事政策学[M].武汉：武汉大学出版社， 1992.

[4] 储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[5] 高铭暄，赵秉志.中国刑法研究历程[M].北京：中国方正出版社，1999.

[6] 赵秉志.刑法基本理论专题研究[M].北京：中国法制出版社，2005.

[7] 卢建平.中国刑事政策研究综述[M.]北京：中国检察出版社，2009.

[8] 卢建平.刑事政策与刑法[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[9] 卢建平.刑事政策学[M].北京：中国人民大学出版社， 2007.

[10] 陈兴良.宽严相济刑事政策研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[11] 陈伟.刑事立法的政策导向与技术制衡中国法学， 2013年第3期.

[12] 笔者注：在司法实践中，司法人员的入罪意识依然非常浓厚，把现实案情作为犯罪积极证明的主动性过强，从消极要素层面排斥犯罪成立的理念严重不足，受到权力意识、司法体制等因素影响，在我国重刑适用仍有相当的比例，并且无罪判决的比例极为低下。

作者简介：赵天琪（1993- ），女，汉族，安徽淮北人，硕士，华南理工大学法学院。