“工具理性”视野下的情势变更原则

张强

关键词工具理性 情势变更原则 建设工程合同 合同纠纷

工具价值的实现是工具理性的实效。自马克思·韦伯提出工具理性与价值理性概念以来，法学学人对工具与价值理性的思辨经久未决。工具理性以过程为导向，可视化、具体化是工具理性思维的重要特征。由于情势变更原则的抽象性和模糊性，在实务中情势变更原则应有的积极作用未能发挥。在价值理性主导，工具理性被愈发重视的当下，用工具理性思维探究建设工程合同纠纷解决中情势变更原则的工具价值，有利于具体化情势变更原则在此类合同纠纷中的适用方法与裁量标准，为情势变更原则在建设工程合同中的适用提供法理基础。

一、建设工程合同纠纷的主要特点

近年来，随着城乡一体化稳步发展，城市基础建设方面的投资逐渐增加，作为建筑行业行政审批必备要件的建设工程合同被广泛采用。与此同时，建设工程合同纠纷案件数量频发，仅2018年最高人民法院公布的建设工程合同纠纷裁判文书数量就高达925份。建设工程合同纠纷在我国实践中具有如下共同特征：

（一）以工程款项为主要内容

建设工程合同纠纷的争议主要集中在工程款项中，其中最主要的是工程款的支付，其中又包括支付工程款项的条件是否达成、工程款的结算方式和结算依据等方面的争议。由于建设施工合同涉及的标的额巨大，理性人在契约关系中为实现自身利益最大化，不可避免地会产生机会主义行为。又因建设工程合同关系的复杂性，一份合同通常涉及包括承包人和发包人在内的多方主体，由于合同的不完备性通常使当事人在出现争端时难以就合同争议事项达成一致意见。因此，建设工程合同纠纷解决的重点在于以工程款为争端解决的靶向，跳出“零和博弈”（zero-sum game）的定式思维，平衡实现当事人间冲突的利益关系。

（二）内容专业性技术性强

建设工程筹备施工到竣工及交付使用的每个阶段都涉及复杂的专业程序，如环评程序、勘验程序、行政审批、监理关系等。建设工程合同本身涉及的工程进度、责任分配、款项支付、预算结算等条款也具有高度的专业性和行业专属特性。合同纠纷的解决通常涉及多个不同环节。即使具备坚实法律基础的专业人士，如果对建设工程领域缺乏了解，也难以胜任建设工程合同纠纷解决的重任。因此，利用系统化的思维方式（systematicapproaches）从整体上把握建设工程合同法律关系，联动解决每个环节中存在的争议，才能将复杂的建设工程合同纠纷化繁为简。

（三）可变因素较多

可变因素（variable elements）是导致合同风险的重要诱因。建设工程合同周期长、具有显著的公共性等特点使一份建设工程合同从订立到完全履行中充满不确定性因素。如因天气恶化引起的工期变更、地质状况变化引起的工期延长和成本上升等。由此，解决建设工程合同的又一关键在于用灵活、开放性的合同条款应对可变因素，除了在合同中约定针对可预见风险的责任分配方式外，还应约定应对不可预见风险时当事人均可接受的责任分配方式或者争端解决方式，用动态思维解决合同争端。

（四）裁量结果差异大

建设工程具有明显的公共属性，公权力的适当介入是确保建设工程正常、有序开展的必要保证。在审理建设工程合同纠纷案件中，保障建设工程质量、保护农民合法权权益、保护建筑领域民营企业、维护建筑市场秩序与诚信等均构成指导法庭审理此类案件的首要价值选择。建設工程合同的性质导致静态的立法难以担负定纷止争的重任，虽然立法己将情势变更原则纳入合同法律体系，但抽象的情势变更原则使法官望而生却、无所适从。通过具体化的方式将情势变更原则“落地”，使建设工程合同纠纷解决具有相似结果，进而增加建设工程合同关系的确定性和可预测性，也是解决此类纠纷的重要一环。

二、工具理性视域中的情势变更原则

情势变更原则是当代合同法律关系演变的产物，是对绝对契约自由限制的结果，体现了民法从个人本位到社会本位转变的发展趋势。社会本位以私人权利的实现要符合社会公共利益的总体价值为中心观点，以对极端个人主义局部纠偏作为基本立足点。建设工程合同内含的公共属性和体现的多元利益，需要法官以增进社会公共利益为核心价值理念，依法裁量。立法者将情势变更原则引入我国法律体系，目的在于实现合同正义的价值理性。但情势变更原则本身具有的模糊与抽象，使得该原则在实践中宛如“休谟的叉子”，应然与实然对立分明。工具理性是价值理性实现的手段，价值理性是工具理性追求的目标，因此，用工具理性的思维分解情势变更原则具有现实意义。

（一）适用前提：穷尽一般法律救济

契约精神是私法的灵魂，承诺必须遵守源于古老的自然法则。人类社会的快速发展，作为社会关系调节器的法制也出现相应变化，对承诺必须遵守的信条的突破是合同法领域的重要变化。当作为契约基础的客观情势发生了当事人不可预见的实质性变化，致使严守契约义务会产生显失公平、有悖合同目的、损害双方甚至社会利益的情况下，才能适当突破合同约定。情势变更原则的实质是对合同正义的价值理性的追求和捍卫，以对契约责任的适当突破为代价实现契约实质正义。因此，情势变更原则是为了实现合同正义而对失衡的合同利益和合同自由的适当纠偏。如果建设工程合同当事人可以随便主张情势变更原则用以抗辩自身不履行或不完全履行合同义务的行为，则会严重破坏建设工程合同法律关系的稳定性，引起市场混乱。因此，在合同法领域内穷极一般法律救济，方可主张情势变更原则。

（二）指导原则：程序正义与实质正义统一

合同正义是价值理性在契约行为中的体现，实质正义即合同目的的实现，程序正义即实现合同目的的方式符合法律规定、符合当事人约定。如上文分析所言，情势变更原则的适用以穷尽一般法律救济为前提，是对基本合同关系和契约精神的突破，因此不能一味地强调以合同目的实现为核心的实质正义，也需要注重程序正义。适用情势变更原则的程序应当与法律规定和当事人的约定一致，尤其是避免通过损害第三人、集体或社会利益为代价实现合同当事人利益。同时，基于合同的不完全性与法律的不完备性，立法者没有必要为所有建设工程合同纠纷案件设立统一严格的情势变更原则适用程序，而是以个案处理和类推适用的方法，实现程序正义与实质正义的统一。情势变更原则旨在调整因可变性因为的建设工程合同纠纷，因此法官在适用该原则时应当充分运用类推解释的方法，对于相同案件作相同处理，而不是在程序正义和实质正义的抉择中偏废一方。