李 春
当前风险社会和国际问题研究中,“一带一路”高度聚焦,东南亚地区的稳定发展是倡议落实的重要保障。地缘关系极为紧密的中国与东南亚各国法制防控设计尚存提升空间,各类跨境犯罪活动为规避严苛成熟的监管制裁,觊觎新的渠道和方式进行洗钱犯罪,不可避免存在隐患。
为遏制洗钱犯罪蔓延泛滥、截断各类严重犯罪的黑金输送,单依靠一国力量或双边协商已经难以奏效,尝试在中国与东南亚地区十多个国家间建立一个具有操作性、高效合理的反洗钱多边合作机制无疑具有现实意义、示范效应和深远影响。因此,如何构建一个适合中国与东南亚的反洗钱合作机制成为亟须解决的问题。
“洗钱”一词在不同的研究语境中会贴上不同标签,作为法律概念的“洗钱”一词首次出现于1986年美国的《洗钱控制法》,1988年《联合国禁毒公约》开创了国际反洗钱合作的先例。作为世界性的刑事犯罪,洗钱犯罪的上游犯罪以毒品犯罪为代表并不断扩展,但由于各国对洗钱犯罪的上游犯罪认识及法律环境有异,所以一直没有统一概念,其法律定义抽象为:清洗严重犯罪所得及其收益的犯罪行为。
“反洗钱”一词涉及了法律、金融、税务、商业、外交等领域,内涵丰富而复杂。依照《反法钱法》界定,结合“洗钱犯罪”法律属性分析,“反洗钱”即预防控制洗钱犯罪所采取的一切措施,包括宏观国家战略和微观部门规章,包括立法、司法、执法等各个环节;国际、国内的双多边合作;刑事控制、行政监管、民事救济等多种途径;法律、金融、贸易、税务、外交等领域。本质特征就是以国际和国内洗钱犯罪立法为核心,强调对各类严重刑事犯罪和跨国跨境犯罪的预防和控制。
“反洗钱合作机制”尚无专门的概念研究。当前涉及“机制”和“合作机制”相关问题研究的60多万篇研究文献多为探讨相关的制度(体制)、政策(措施)或路径(方式)等,存在滥用和误用的现象。结合词典解释和文献资料,本文研究的“反洗钱合作机制”指在国家、政府或其他组织框架内为预防控制洗钱犯罪,依据国际法和国内法,采取统一的规范和程序,互相配合,共同实现反洗钱目标的运行方式和过程。
1.反洗钱合作研究现状:理论层面和实证层面
第一,理论层面以文献资料为代表,对东南亚反洗钱合作研究做历时性和数据性分析。其路径为选择CNKI全部文献为检索库,截至2018年12月25日,中文文献表明我国东南亚问题研究源远流长,始于1946年,研究“东南亚”的文献从“摘要”、“关键词”、“篇名”、“主题”、“全文”为检索条件,皆突破万篇以上;“东南亚洗钱”、“东南亚反洗钱”、“东南亚反洗钱合作”研究始于1990年,时间滞后于“东南亚”研究,研究数量多项处于空白状态。详见表1分析:
表1 1946—2018年“东南亚+洗钱”研究文献总量分析 单位:篇
再以涉及东南亚洗钱研究的全文查询结果做时间顺序和研究数量分析,由图1可见,1990—2000年基本处于空白状态,2001—2010年逐步增长,2011—2018年呈上升趋势,说明研究的关注力度在加大。
图1 全文检索“东南亚洗钱”计量可视化分析[注]参见CNKI网站 (文献总数:1 871 篇;检索条件:全文=东南亚洗钱,数据库:文献 跨库检索,最后访问时间2018年12月25日)。
在研究内容方面,结合2004年首届东盟与中日韩(10+3)打击跨国犯罪部长级会议将跨国犯罪划分为毒品走私、国际经济犯罪、网络犯罪、恐怖活动、洗钱、拐卖人口、武器走私、海盗8种类型以及相关文献资料,中国及东南亚各国洗钱犯罪可能涉及的资金为毒资、涉黑资金、贪贿资金、贩卖人口获利、涉恐融资、电信诈骗资金、走私资金等非法所得及收益。
从理论层面研究可以管窥东南亚洗钱及反洗钱合作问题研究经历了从无到有,从关注单一犯罪到重视整体安全的阶段。但“主题”、“篇名”、“关键词”皆为空白的状态说明中国与东南亚的反洗钱合作研究的整合力度和专业层次亟须提升。
第二,实证层面以东南亚警务人员问卷为研究样本。数据来源于对2012—2017年来中国培训的部分国外警务人员的调查问卷整理。实证分析建立在缅甸、老挝、越南、泰国、柬埔寨、菲律宾、东帝汶、文莱、印度尼西亚、新加坡10个国家(东南亚11国尚缺马来西亚数据,但后文分析以文献资料弥补)的201份有效问卷基础上。首先是对反洗钱问题的基础认知分析,以三个问题作为分析依据。问卷分析如表2所示:
表2 2012—2017年东南亚及周边国家警务人员反洗钱意识及现状分析
实证分析表明,即使是在刑事执法一线的东南亚警务人员对洗钱犯罪的了解程度也仅为94%;在所在国是否存在洗钱犯罪中,认为存在的有88%;在涉及洗钱犯罪是否对所在国危害严重方面,89%的人员认为严重。
第三,东南亚洗钱犯罪类型分析。问卷设计了针对上游犯罪的多选题,作为对洗钱犯罪上游犯罪类型分析依据,从而了解当前东南亚各国反洗钱现状。数据分析表明,东南亚多年来深受毒品之害,对涉毒洗钱犯罪共识度最高,在多选题中“B.贩毒”达到了“75%”的最高选项;在“A.走私,C.贪污”中分别为“61%和63%”的比例,说明东南亚走私活动和贪腐犯罪严重;然而在“E.电信诈骗,G.恐怖活动”选择比例仅为“45%”和“49%”,说明电信诈骗资金和涉恐融资问题,东南亚各国存在接触差异和认识分歧。
表3 东南亚各国洗钱犯罪上游犯罪现状整体分析
2.当前东南亚反洗钱特点
(1)认知一致,需求强烈。
在小型座谈会和深度访谈中,各国警务人员身处惩戒各类犯罪的前沿,对洗钱犯罪认知趋同,反洗钱意识强烈,关注洗钱犯罪对本国和东南亚发展的影响和未来的防控措施,同时建议通过建立国际合作,共同打击洗钱犯罪。
(2)涉毒洗钱,重中之重。
毒品犯罪是世界性的严重犯罪,涉毒洗钱也在刑法规制之列。中国“洗钱”一词最早出现于涉毒研究;毒品犯罪是研究东南亚犯罪形态的肇始,并由此拓展对洗钱和国际合作的关注和介绍。近期国外文献研究亦表明,因地理位置和打击毒品贩运方面控制能力有限,越南成为一个毒贩从“金三角”走私毒品到澳大利亚、美国、加拿大和欧洲国家有吸引力的中转站。涉毒犯罪产生的巨大利润是越南洗钱的重要类型。东南亚执法合作也始于禁毒合作,调研访谈中东南亚各国警务人员皆认为涉毒洗钱是东南亚反洗钱重中之重的突破口。
(3)涉恐资金,日趋复杂。
当前国际反恐局势日趋严峻,跨国有组织犯罪与国际恐怖犯罪结合为恐怖犯罪提供资金和技术支持;“一带一路”沿线国家涉恐情况复杂,中国与东南亚裹挟其中;亦有人员接受恐怖训练,参加作战行动,以争取国际恐怖势力认同以及资金技术支持。目前需要预警涉恐资金与地下钱庄的隐秘联系,以及携带“空卡”出境的情形。黑金清洗规避法律,利用不发达地区监管漏洞,游刃罅隙。如何监测可疑资金,如何协调发展与自主,需要中国与东南亚智慧决策,理性行动。
(4)隐案较多,风险增长。
东南亚大部分地区对洗钱犯罪认知程度和法律控制力度皆有缺欠,数字统计呈现犯罪黑数较大,隐案较多,对发达国家提出预警的贸易洗钱、网络洗钱等方式显得较为陌生。如民间普遍使用现金进行交易,外商投资保持较快发展,都为洗钱提供可乘之机。国外研究者指出:以现金为使用常态的国家,现金很容易通过边境交换和转移。
未来的反洗钱风险日益增长,形式向科技化和隐秘化发展。一旦资金跨境流动,限于各国侦查能力和金融监管力度,很难追踪和返还。当前中国的追逃追赃工作已呈现此类掣肘。目前部分东南亚国家逐步密织反洗钱法网,就保险、彩票和证券等领域的反洗钱工作提出指导意见。但东南亚大部分地区经济落后,发展欲望强烈;地理位置沟通大洋内陆,投资环境宽松;全球化互联网新型支付加速资金转移工具的运用和推广;法律保障和金融监管相对滞后,很容易成为各类跨境犯罪和洗钱犯罪的栖身之所。中国与东南亚地区地缘政治和历史交往以及现实发展都呈现携手应对各类跨境犯罪的必要性和紧迫性。
由此可见,中国与东南亚在新时代语境中构建“命运共同体”的模板,可以从反思当前反洗钱合作已有的充分条件和阙如状况切入,并梳理现有合作机制,以回应如何构建多边合作机制的问题。
反洗钱合作主要体现为各类国际性反洗钱组织在法律规范框架内的配合、交流和运作方式,中国与东南亚反洗钱合作在此框架内的评估呈现或圆或缺的状态。
1.中国与东南亚国家反洗钱立法普遍建立
中国1997年在刑法中规定了洗钱罪,2007年颁布了专门的《反洗钱法》,之后在行政监管立法、反恐立法方面持续用力,与国际社会步伐一致,反洗钱系统立法较为完备。东南亚11国在反洗钱的立法总体滞后,经过近年持续努力,基本都颁布了反洗钱法。其中老挝2014年通过《反洗钱法》,但并未实施;2013年菲律宾新法案扩大对洗钱罪的定义范围,增加了需接受洗钱调查的企业对象,从而确保达到金融行动特别工作组(FATF)的要求;目前马来西亚的反洗钱规章制度和国际社会标准步调基本一致;柬埔寨在2013年认为旧条款和新《刑事法》的规定不相吻合,已不能回应犯罪活动的变化,对《反洗钱和恐怖资金法》第3条款(技术专用词)、29条款(刑事罪刑)和30条款(冻结和没收财产)进行修正,严密反洗钱和恐怖资金犯罪活动法网;文莱总检察署在2009年修订《2000年反洗钱法》,拟赋予政府更大权力,防止国际毒贩利用文莱金融机构进行洗钱,新法令生效届时所有入境者须填表呈报携款金额;而东帝汶资料不足,据2013年访谈东帝汶禁毒执法研修班学员称东帝汶没有毒品犯罪,无涉毒洗钱犯罪。
2.东南亚各国反洗钱进程及机构
从20世纪末期到21世纪初期,东南亚各国都建立了反洗钱机构并制定了相关法律,结合文献和调研资料,整理如下:
表4 中国和东南亚10国反洗钱立法进程概览[注]参见陆怡澄:《中国与东盟反洗钱犯罪比较研究》,《法制与经济》2016年第9期,第156—159页。
续上表
国家时间/年/月内容印度尼西亚2010《第8号防范和打击洗钱法令》2013/03通过《制止向恐怖主义提供资助法案》草案①缅甸2002/06《反洗钱法》马来西亚②2001《反洗钱和反恐融资法》2002/01《反洗钱法》开始实施2003/12 《反洗钱法(修正)》公布2007/03 《反洗钱法(修正)》实施新加坡1992东南亚国家第一个加入FATF国际条约1999/09《贪污、毒品交易和其他严重犯罪(没收犯罪收益法)法》(简称CSDA)生效2002/11 金融管理局626号法令(银行通告),目的:防止银行系统被毒品交易以及其他犯罪行为衍生的洗钱活动所利用 2003/01《打击恐怖融资法》(简称TSOFA)越南 2011/11国家银行起草了《越南社会主义共和国反洗钱法(草案)》2012/12国家主席签署命令出台《防治贪污腐败法(修正案)》(次年2月1日生效) 2013/01《防治洗钱法》生效柬埔寨 2006/07王国政府审议并通过了反对洗黑钱和筹集恐怖经费法律草案2013/04内阁会议通过《反洗钱和恐怖资金法第3、29和30条款修正》,旨在加强对金融业的监管2013/05国会全体会议审议通过《反洗钱和恐怖资金法第3、29和30条款修正》(草案)文莱2000《2000年反洗钱法》2009总检察署修订《2000年反洗钱法》老挝 2014国会审议通过关于反洗钱和遏制恐怖分子资金渠道的法律草案①②墨夫《印尼立法阻截恐怖融资渠道》,2013年2月19日,文章来源:法制网-法制日报,http:∥news.163.com/13/0219/06/8O2BLSGK00014AED.html,网易新闻网站,最后访问时间:2017年2月18日。姜威:《反洗钱国际经验与借鉴》,北京:中国金融出版社2010年版,第351页。
由表4分析可见,新加坡最早从意识到行动,从刑事法律到金融监管树立了反洗钱标杆,在立法中规定了洗钱犯罪类型和方式,包括清洗、取得和占有犯罪所得,持有或支配他人贩毒收益罪和持有或支配他人犯罪所得罪,涵盖了财产的转换或转移、隐匿或窝藏、占有或取得,反洗钱技术路径和防控效果得到国际社会认可。东南亚其他国家在内部需求和外部压力之下也加快反洗钱步伐,形成具有本国特色反洗钱的范式,并逐渐向国际社会标准靠拢,积极加入国际对话平台,初步具备了反洗钱合作的充分条件。
中国与东南亚反洗钱合作的国际平台主要体现国际公约的加入、专门合作组织的参与以及区域性司法合作三个方面。
1.国际公约的加入
加入各类打击跨国跨境犯罪的国际公约,成为中国与东南亚反洗钱合作打击上游犯罪的有利平台。具体体现在:第一,积极加入打击跨国犯罪的国际公约,如表5所示:
表5 中国与东南亚国家共同加入打击跨国跨境犯罪的国际公约
第二,加入《联合国反腐公约》。中国与东南亚诸国都积极加入了《联合国反腐公约》,但是在反腐是否作为引渡依据上各有不同,详见研究者整理的表6:
表6 中国和东南亚国家参与《联合国反腐公约》的情况[注]雷珺:《中国—东盟司法合作研究(1991—2014)》,云南大学博士学位论文2015年,第54页。
从上表可见,东南亚国家在2000—2008年间就完成了《联合国反腐公约》的签署工作,2003—2008年基本完成批准程序,但在是否作为引渡依据问题上,越南、新加坡、菲律宾、老挝尚持否定意见;泰国仅进行了签署,并没有加入和批准。
第三,加入联合国其他公约及执行情况。除了《反腐公约》,联合国还先后出台了禁毒、反恐怖、打击跨国有组织犯罪的三个国际公约,都涉及反洗钱的内容,对如何开展刑事司法合作有专门章节规定。按照国际惯例和通行标准,任何国家只要签署并批准这些国际公约,都应该严格遵守规范,都有义务为请求方提供帮助,以保障刑事司法合作顺利进行。
中国与大多数东南亚国家都签署了这四个公约,为官方层面的刑事司法合作提供了国际平台,但是在实际操作和具体落实中,理解和执行有差异,拘束力不一致,导致这些公约并未发挥其应有的作用。如《打击跨国有组织犯罪公约》,越南、泰国、新加坡、印度尼西亚四国签署了但未批准该公约。由此可见,反洗钱国际合作要求加入并全面实施涉及反洗钱的国际公约,但东南亚各国基于不同的现实考虑和历史原因,对公约的某些规定没有完全接纳,呈现合作阙如状态。
2.专门合作组织的参与
对国际社会和东南亚地区影响较大的反洗钱专门合作组织有金融行动特别工作组(简称FATF)、亚太地区反洗钱组织(简称APG)。但这两个组织对成员资格审查力度、评估标准、制裁效果以及全球影响力强弱等方面存在差异。东南亚诸国和中国皆为APG成员。
FATF制定的反洗钱和打击恐怖主义融资的“40+9”建议是国际公认的反洗钱标准,被世界银行、所有区域性专门反洗钱组织等多个国际组织和国家采纳,组织审查和评估严格,制裁效果明显,影响深远。国际社会经常以是否加入FATF来衡量和考察一个国家的反洗钱现状及水平。中国、新加坡、马来西亚通过了FATF的审核和考察,进入到这个最为严苛的国际反洗钱组织。东南亚国家的反洗钱立法、经济发展也深受影响,关系密切而微妙。详见下表分析:
表7 中国、东南亚国家与FATF关系概览
尽管东南亚各国和中国属于不同反洗钱国际组织,遵循反洗钱标准不一,但在全球经济一体化背景下已经意识到反洗钱合作的重要性,并积极寻求统一标准和话语权。
3.区域性司法合作
中国与东南亚国家反洗钱区域性司法合作体现在双边、多边协议的签订和实质性司法合作活动。
在反洗钱双多边协议签订方面,近年来合作步履加快。如截至2012年3月越南已同相关国家和组织签署20个关于打击犯罪的双边协定,其中包含反洗钱条款。就实质性司法合作而言包括司法协助和引渡。东南亚的泰国分别与柬、菲、马、印尼四国签订了双边引渡条约;印尼分别与菲、马两国签订双边引渡条约。目前中国与东盟的区域性司法合作有一定成效,但也存在合作局限的问题。
反洗钱其他形式的合作,还包括对等主管机关之间的合作和金融情报层面的合作。2016年中国和老挝,中国与柬埔寨都签署了《关于反洗钱和反恐怖融资信息交流合作谅解备忘录》,2019年中国与成立于2014年的东帝汶金融情报中心也签署此类备忘录,成为我国反洗钱监测分析中心与境外金融情报机构签署的第53份合作文件。
但就整体而言,中国与东南亚的反洗钱合作缺乏一个稳定的机制加以常态化和规范化,从而开展高效、富有建设性的工作。
中国与东南亚目前并无一个统一明确的反洗钱合作机制,依托现有防控犯罪合作机制,反洗钱合作利弊相生,可分为双边合作机制和多边合作机制。
双边合作就范围来看还只限于各类洗钱犯罪的上游犯罪。东南亚各国之间以及东南亚各国与周边国家之间近年在金融情报交流领域的反洗钱双边合作意向加强,并在金融监管高层层面签订了双边协议,旨在制止涉恐融资和洗钱活动。同时加强签署法律位阶较高和执行有力的司法协助和引渡条约。但总体而言,中国与东南亚各国,东南亚各国之间司法实践中双边合作依据多为备忘录、会议纪要、声明等,内容宽泛,效力有限;国内刑事司法合作立法保障不足,立法差距明显,影响刑事司法合作效果。
本文把多边合作分为三个层次:其一“小多边”合作机制(“1+3”),即与中国接壤的缅、越、老三国反洗钱合作机制和中、老、缅、泰四国水上执法合作机制;其二“中多边”反洗钱合作机制(“1+5”),即中、越、缅、老、柬泰六国GMS机制和新型的澜湄合作机制;其三“大多边”反洗钱合作机制(“1+10”,“1+11”),即中国与东盟的合作,中国与东南亚11国之间的合作。如图所示:
图2 中国与东南亚反洗钱多边合作机制图示
1.小多边合作机制分析
其一,以禁毒机制模式为契机的“小多边”合作历史及现状。
深受“金三角”地区毒品犯罪之害的中国和东南亚国家在“小多边”国际司法合作方面迈出第一步。1993年中、缅、泰、老四国和联合国禁毒署代表签署《东亚次区域禁毒谅解备忘录》(MOU),标志着中国与东南亚禁毒合作机制开始构建。1996年中国与缅甸执法部门建立边境地区缉毒执法合作联络官制度。目前中国与东南亚接壤的三国从单一禁毒合作机制逐渐扩展到其他复合型犯罪控制合作机制,如共同发起了湄公河次区域反拐进程,中国政府在毗邻越、缅、老的边境地区成立了8个打拐联络官办公室,并以此为交流契机,共同防范其他类型的跨境犯罪。中、越两国执法部门也表示要全面推进反恐、禁毒、打拐、打击电信诈骗、反假币、追逃等各领域务实合作。同时关注替代发展及合作中技术协作、情报交流方面内容,以双边协定方式予以长期化和制度化。
其二,以四国水上安全执法为模式的“小多边”合作历史和现状。
20世纪90年代初湄公河通航,特殊的地理环境和错综复杂的政治因素,加之执法力量的严重匮乏,航运安全问题日益突出。2011年“105”湄公河案件发生后,中、老、缅、泰执法安全合作机制开始建立。合作内容主要包括:加强情报信息交流、联合巡逻执法、联合整治治安突出问题、联合打击跨国犯罪、共同应对突发事件等内容。在该机制框架下,次年成功侦破此案,同时实现了四国在联合侦讯、证据交换、出庭作证等方面司法合作的突破。
其三,“小多边”合作存在问题。
“小多边”合作源于实践,约定俗成,相互间没有明确的权利和义务的约定,缺乏稳定性和权威性。而湄公河流域安全执法合作机制受限于国家利益和主权观念,各方很难达成集中高效的合作机制:泰国代表团表示无权签订任何有法律约束力的协议;缅甸代表团则坚持以分段巡航方式各自负责本方领域内的河段执法;老挝则未明确表态。湄公河流域涉毒、涉恐、涉爆、军火走私、涉贪、人口拐卖以及非法出入境等违法犯罪仍然形势严峻。目前需要解决的问题有三:其一是合作机制在高层次筹建综合执法安全合作中心后需要实质性合作运行,以妥善应对本地区各类跨国犯罪;其二是各国不同行政级别的警务合作协调对接,高层会谈内容落实到基层的务实操作,提高合作效率;其三是随着东盟自由贸易区的全面建成,安保、出入境、资金安全保障尚需完善,应当注重大数据分析,筹建联合应急处置预案,防范控制各类犯罪。
2.中多边合作机制分析
其一,以GMS合作、澜湄合作为代表的“中多边”合作历史和现状。
1992年成立的大湄公河次区域经济合作机制(GMS),宗旨是“通过加强各成员间的经济联系”,目的是“消除贫困”,并且对“次区域的经济和社会发展”有促进作用。GMS机制的发起者、协调方和主要筹资方是亚洲开发银行,有绝对的话语权和主导权。该合作涉及流域内6个国家,合作范围涉及禁毒、投资等八大领域。涵盖面广,针对性强。
2015年正式建立的澜湄合作机制是在GMS合作基础上的继承和创新,由6国共同发起,与其他既有合作机制并行不悖。在自主合作、平等协商的基础上,确定了政治上的“安全”、经济上的“可持续发展”、社会中的“人文”三大支柱;在优先合作方向上指明“互联互通”、“跨境经济”等五个发展内容。澜湄合作的建立和发展将在多个层面上为和平与发展作出重要贡献。
其二,“中多边”合作存在问题
以GMS为代表的由国际机构和域外大国主导的合作机制,规划制订和项目落实并非由流域国家掌握和主导,与其实际需求和期待存在差距,效果并不尽如人意。此外现有合作机制着眼于经济发展,忽略了各国边界存在的犯罪诱因,对于跨境安全问题力有不逮,乱象纷呈。
2015年建立的澜湄机制由中国发起和主导,合作方完全由流域国家组成,为解决次区域内跨界安全问题、深化区域合作、构建命运共同体提供平台和渠道。但其毕竟属于新型机制,还面临着现实的考验,如覆盖面需扩容,增强不同制度背景下的社会风险防控能力,尽快形成示范效应。
3.大多边合作机制分析
其一,“1+10”的合作现状。
“1+10”指中国与东盟10国(东帝汶未纳入东盟)的合作机制。2003年中国加入《东南亚友好合作条约》,与东盟建立战略伙伴关系。此合作机制以经济合作为重点,逐渐向政治、安全、文化等领域拓,建立了较为完善的对话合作机制,主要包括领导人会议、12个部长级会议机制和5个工作层对话合作机制。其中打击跨国犯罪部长级会议机制和总检察长会议机制,是“1+10”国际刑事司法合作的重要对话机制。打击跨国跨境犯罪以警务合作最为有效,司法合作则以2004年由中国最高检察院发起的总检察长会议机制为代表。2016年第十届此会议机制提出要“进一步加强对犯罪分子潜逃出境和洗钱行为的监控管理,提高预防和打击贩卖毒品和拐卖人口犯罪的效果”。
其二,“1+11”合作现状及前景分析。
“1+11”形式是指中国与东南亚11国之间的直接合作,不同于“10+1”的东盟10国作为一个集体与中国对话,更强调以中国为核心,辐射到东南亚11国之间的多边合作,涵盖了上文提到的从双边到小多边、中多边的合作方式。
就当前反洗钱司法合作的法律依据而言,除了部分东南亚国家和中国都共同签署并加入的国际条约外,在单线联系方面,中国分别与越、老、印尼、菲、泰、马6个国家签订了刑事司法协助条约或民刑事司法协助条约,尚有5个东南亚国家没有和中国签订此类条约;中国与泰、柬、菲、老4个国家签订了引渡条约,尚有7个东南亚国家没有和中国签订引渡条约。为弥补法律依据不足,满足实践需要,中国与东南亚各国在多边合作中不断磨合,采取多种灵活措施共同遏制上游犯罪。
如针对新加坡以廉洁政府著称,与中国在贪贿资金是洗钱犯罪的对象上达成共识,对涉贪犯罪嫌疑人进行自愿遣返,开创了尚未缔结双边引渡、刑事司法协助条约的两国检察机关进行刑事司法合作的成功尝试。其依据为两国法律和共同批准加入的《联合国反腐败公约》,以及司法协助互惠原则,其提起程序为相互提出司法协助请求并开展追逃追赃。
其三,存在问题和未来发展。
“1+10”会议机制已逐步成为东南亚地区重要的反洗钱交流与合作平台,但跨国跨境犯罪活动对东南亚地区安全威胁仍然迫在眉睫,执法合作和刑事司法合作仍有不足;今后本地区面临的犯罪形势愈加复杂,防控任务更加艰巨,东南亚各国需要提高反洗钱合作对于命运共同体的建设重要性的认识,以“新安全观为引领,建立层次更高、务实性更强的地区执法安全合作体系”。
“1+11”合作以中国为主导,东南亚是“一带一路”的重要合作地区,合作过程中存在宏观和微观层面的障碍;而程序不规范、配合力度欠缺、衔接环节瑕疵也需要攻坚克难,逐步在政治环境复杂、经济发展缓慢、法律制度滞后、协作意识有待提高的其他东南亚国家构建反洗钱多边合作机制。
1.宏观层面:政治、经济、民族宗教存在的障碍因素
其一,政治层面——政治生态多样化导致问题认识分歧。东南亚国家根据本国情况和历史发展选择了迥异的政治制度,从君主立宪制到三权分立的总统制,从联邦制到共和制,从政教合一制度到社会主义制度,十多个东南亚国家基本浓缩了当前世界所有的政治制度。东南亚各国在国家性质和政权组织形式呈现出的政治生态的多样化必然导致认识问题的迥异角度,也影响了对洗钱涉及上游犯罪的认定分歧,合作诚意和实质协助的不同反应。
其二,经济层面——发展程度决定经济犯罪形态差异和预警能力强弱。东南亚各国经济发展呈现多样共存的局面。根据亚洲开发银行发布的Key
Indicators
for
Asia
and
the
Pacific
2014中显示,东盟国家的收入水平可以分为四个层次:高收入国家为新加坡、文莱;上中等收入国家为泰国、马来西亚;印度尼西亚、菲律宾、越南、老挝为下中等收入国家;柬埔寨为低收入国家。整体比较而言,有经济极为发达的新加坡,也有超过40%的居民每日生活费不足2美元,被联合国列为全球最不发达国家的东帝汶;有以农业人口为主的老挝、柬埔寨,也有工业和服务员人口较多的泰国、菲律宾;有作为东盟最大经济体的印尼,也有工业基础薄弱,经济结构单一的文莱、柬埔寨等国。经济基础决定了对不同的犯罪种类、犯罪认识以及防控措施、预警能力强弱差别。反洗钱合作必然面临经济发展和犯罪防控矛盾。近年来中国在东南亚的经济外交也面临着诸多挑战。其三,民族宗教层面——宗教信仰多元和民族众多以及亚文化冲突。东南亚是印度文化圈(包括佛教与印度教)、伊斯兰文化圈和中华文化圈交汇之地。东南亚地区的华人文化就源于躲避战乱、谋生或当劳工移民迁居“南洋”的中国人。东南亚宗教信仰多元,民族问题较为复杂,6亿多人口中400个民族很多跨境而居,如仅中国云南一省就有20种民族跨境(毗连)而居。跨境民族的密切联系与交往也夹杂出现贩毒、走私、拐卖人口等违法犯罪活动。当前东南亚民族问题更趋复杂,宗教分歧常常引发民族冲突,菲律宾南部、泰国南部、印度尼西亚东部,成为东南亚乃至世界不安定因素的重点关注地区。暴力亚文化的传播导致不安定因素的滋长蔓延,东南亚成为当今世界恐怖袭击高频发地带。由此截断犯罪非法所得和涉恐资金输送成为中国和东南亚反洗钱合作的一个重要任务,但必须面对民族宗教复杂性的挑战。
2.关键层面:法律制度不同导致反洗钱立法建设及内涵的差异
中国与东南亚各国法律文化传统、法律制度起源和发展迥异。新、马、菲、缅、马、文莱属于普通法系,泰、越、柬、印属于大陆法系,而老挝则是习惯法、大陆法为主体的混合法。法律体制上的巨大差异成为开展反洗钱合作的障碍。
首先,体现在反洗钱立法建设中对洗钱罪的上游犯罪的范围、种类、内涵认定不一。就上游犯罪种类认定而言,中国规定了7个种类;新加坡明确规定有182种,范围极为宽泛;印度尼西亚规定了15种;菲律宾、缅甸规定了11种;泰国反洗钱立法经过4次修订后增加到21种上游犯罪;老挝规定了5种及其他犯罪;马来西亚、越南则采用模糊立法语言如“严重犯罪产生的犯罪所得及其收益”或“通过银行等金融机构或者其他业务使犯罪所得的财产表面上呈现合法化,或者用犯罪所得财产从事经营或者其他经济活动的行为”等来涵盖洗钱罪的上游犯罪。
其次,刑事责任承担和刑罚处罚不尽相同。中国洗钱罪的特点为自由刑、罚金、没收三者并行,自然人、单位皆可成为犯罪主体;新加坡洗钱罪为自由刑、罚金两者并行,自然人、法人皆可成为犯罪主体;马来西亚洗钱罪为自由刑或罚金两者并行,任何人皆可成为犯罪主体,未提法人;越南洗钱罪为自由刑、罚金、没收、从业禁止四种并行,任何人皆可成为犯罪主体,未提法人;老挝洗钱罪为自由刑、罚金两者并行,洗钱犯罪人(包括有义务报告关于洗钱犯罪的责任人)成为犯罪主体,未提法人;缅甸洗钱罪仅有自由刑一种惩罚,任何人皆可成为犯罪主体,未提法人;印度尼西亚洗钱罪为自由刑、罚金两者并行,自然人、单位皆可成为犯罪主体,除了对单位判处罚金外,还可以对单位处以吊销营业执照、进行清算后予以解散;菲律宾洗钱罪为自由刑、罚金。任何人皆可成为犯罪主体,未提法人,对于恶意举报洗钱、违反保密规定均有相关的处罚规定;泰国洗钱罪为自由刑、罚金两者并行,任何人、法人皆可成为犯罪主体。
针对洗钱犯罪的“犯罪所得清洗”中的利益惩治,中国、老挝、越南采用比例罚金制时,越南还规定了从业禁止规定;泰国、菲律宾、印度尼西亚、马来西亚、新加坡采用了限额罚金制;而缅甸仅规定了自由刑。
由此可见,中国与东南亚国家的历史发展、政治选择、国情背景以及立法宗旨不同,对具体犯罪行为的认定、处罚都表现出不同的标准。
3.合作执法层面:依法不足,执法有真空
在合作执法方面,中国第一个与东盟在部长级会议、高官会议、警察首长会议三个执法机制框架下建立合作关系;与老、缅、泰建立了湄公河流域执法安全合作机制;与越、马、新、泰、缅等国建立了年度部级执法会晤机制,并与东盟大部分国家签署了政府间或部门间打击跨国犯罪合作文件,由此在联合执法、共同打击洗钱犯罪的上游犯罪中奠定良好基础。但也存在“形式单一,区域性的联合决策、信息沟通以及法律救济机制缺位问题”。
在具体执法中首先是法律依据不足,以接壤边境线较长的缅甸为例,在跨境犯罪执法合作中只有双边警务会晤机制、友好协商、约定俗成等形式,没有签订引渡和司法协助条约。从国家层面和国际长远目标来看,引渡和司法协助条约的缺位,会影响多边合作跨境执法。其次洗钱案件通常涉及敏感问题,如个人信息、特殊人物、金融业保密条款、追逃追赃等,缺乏可操作和具有强制力的反洗钱合作文件。再次洗钱犯罪涉及不同国家的法律制度、社会背景,加之价值取舍有异,目标达成沟通不力,情报滞后或不能共享等,具体执法中存在“真空”地带和司法灰色领域,需要逾越“管辖难、抓捕难、审讯难、取证难、追赃难、引渡难”等诸多障碍。
此外反洗钱合作的成功与否还受制于微观层面,诸如地理、语言、执法能力等因素。中国与东南亚国家的反洗钱合作需要在已有的充分条件和阙如要素之间明确路障所在,权衡已有的双多边合作机制利弊,明确行稳致远的路径指向,构建可持续发展的多边机制。
中国与东南亚反洗钱多边合作机制需要从理念、组织、法律、执法、金融等层面相互联系和协调作用出发,克服路障,高瞻远瞩,设制一个良好互动、有效运行的共同体。
1.理念基石:三体合一,共同发展
从宏观着眼,中国与东南亚国家需践行亲诚惠容的外交理念,夯实构建基础。即政治上以“和”为贵,搁置争议,加强互信,共同维护地区安全,筑成安全责任共同体;经济上注重发展,互利互惠、合作共赢,形成利益共同体;民族宗教文化上,兼容并包,搭建命运共同体。只有通过东南亚国家在包括打击跨境犯罪领域内的全面合作,创造一个和平安定、秩序井然的社会环境,才能真正实现共同发展的美好愿景。因此多边合作机制构建的理念基石为:树立“利益共同体,安全责任共同体,命运共同体”的“三体合一”共识,“求同存异,多边共赢”,共同发展。
鉴于东南亚复杂的政治、地理、历史、文化、经济等因素,在面对洗钱这一世界性犯罪时,只依靠一国或双边协议合作不足以与此类犯罪抗衡,因此必须在相互尊重基本国情和法律制度基础上,强化变双边合作为区域内多边合作的理念,变单一合作为反洗钱体系合作,共同应对传统与非传统安全威胁,维护地区和世界和平安宁,获得可持续发展。
2.组织框架:澜湄引领,逐渐扩展
从实施具体步骤出发,需要因地制宜,慎思谨行。东南亚国家间的发展水平相差悬殊,如新加坡的人均GDP几乎是缅甸的50倍,这是“1+10”机制建设中面临的挑战。东南亚发展最为滞后的越、老、柬、缅四国,全是澜湄流域国家,这是“1+5”合作内在需求也是客观存在的发展短板;与此同时,澜湄流域气候变化、跨国犯罪、航行安全等非传统安全隐患日渐突出,需要齐心协力应对。当前反洗钱合作中的各类国际组织利弊相生,中国与东南亚的合作必须扬长避短,理性取舍。根据区域特点,由中国主导的澜湄合作机制尝试通过信息共享、海事合作、共同制定应急体系等途径有效解决六国该层面的困境,目前运行良好。2017年“澜湄综合执法安全合作中心”启动,标志各国政府为应对流域地区安全形势和风险挑战,致力于预防、打击跨国违法犯罪,将加强政府间国际组织综合性执法安全的决心化为行动力。
由此针对东南亚反洗钱多边合作机制构建中的组织依托,以较为成熟的“10+1”机制为模板,以正在蓬勃生长的“澜湄合作”机制为引领,在制定反洗钱合作路径规划、目标达成、物质保障、责任承担等具体内容上,由六国通过平等协商、讨论决定,直接反映各国的实际利益和需求,保证反洗钱多边合作的效果和效率。合作范围从“1+5”到“1+10”再到“1+11”,逐渐扩展为中国与东南亚区域自主的多边合作机制。
3.法律保障:构建共同体,统一区域反洗钱规范
中国和东南亚国家目前需要颁布统一的区域性反洗钱法律规范,构建法律共同体。
首先,在反洗钱法律规范总则中要明确平等协商、合作共赢的宗旨,制定程序符合各国法律基本原则和司法实践。在立法语言上采用精确性语言和模糊性语言共用,在具体合作方式上采取灵活性与原则性并行的策略。
其次,借鉴国际社会的先进经验和成熟的法律框架奠定建立区域性反洗钱规范。在颁布统一的区域性反洗钱法律规范方面,欧洲和美洲都有相应示范可供参考;还需明确洗钱犯罪概念和基本类型,结合当前多数国家对洗钱犯罪都存在不断修订增补和多法条并存的现象,对上游犯罪种类采取“列举式”、“目录式”或“指定犯罪”的立法技术进行规定,并辅以各国司法解释、实施细则等方式进行补充。
再次,完善反洗钱刑事司法协助和引渡多边条约。多边条约排除缔约方的差异和利益冲突,具备较大的优势促成反洗钱多边合作机制形成。同时为未来的法律合作预留空间,通过其他变通的途径开展合作,时机成熟再逐步协商双边或多边条约。
4.执法合力:区域警务合作一体化
法律必须实施才具有生命力,中国与东南亚今后需要在已有的基础上形成执法合力,逐步构建警务合作一体化机制。
第一是依托国际刑警组织构建交流平台,同时借鉴区域性组织国际警务合作模式。目前欧洲警察组织在警务合作中已成功发展出北欧警务合作模式、申根协定体系下欧洲警务合作模式。北欧五国提供了一种在“具有相似或相同地缘因素、文化传统、政治与法律制度的国家开展警务合作的方法”范例,对东南亚国家警务合作中克服文化差异造成的观念认同障碍、制度差异和国家利益考量带来的合作壁垒、警务合作方式单一等龃龉有借鉴意义。
第二以现有三个执法合作机制为基础成立中国与东南亚反洗钱执法合作秘书处,通过“1+11”的对向联系展开双边试点,建立由中国主导的多层次、复合型合作,依托边境现有的禁毒、反恐、打拐等成熟的跨境犯罪防控平台,逐步拓展合作领域和提升合作层级,实现反洗钱执法一体化。
第三允许多种执法合作形式存在,逐步趋同。除了传统规范的司法协助、引渡条约,还应该允许硬度不足,弹性有余的备忘录、声明、会议纪要的存在和运用。通过联合侦查、取证等合作形式,使各国警察克服诸多因素的制约,开展以双边促多边的警务合作。此外还需注重非执法领域的交流与合作,探索建立情报信息线索的搜集反馈、跨国刑事取证和追逃、刑事法律文书相互承认和传递等高效双赢的系统。
5.东南亚反洗钱范式:借鉴与启示
“他山之石,可以攻玉”,在反洗钱合作中,东南亚各国逐渐总结了自己的东南亚范式,泰国、新加坡和马来西亚表现尤为突出。
其一,泰国模板。泰国虽然没有加入FATF,但反洗钱实效得到国际社会和国际组织的广泛认可。其特点为:反洗钱监管机构级别较高,保证了监管机构在执法时的权威性和独立性;监管机构的成员涵盖财政、司法、警察、海关、央行等多个权力机关,各部门之间协调机制灵活高效,能够有效打击和防范犯罪;在符合本国国情的前提下积极参加国际组织及其协定,注重发挥国际力量,营造了良好的反洗钱合作氛围。
其二,新加坡模板。新加坡参与国际反洗钱时间最早、程度最高,同时还是金融情报组织埃格蒙特集团以及FATF和APG成员。其特点是:反洗钱法规完备,适用广泛,不但明确规定了广泛的洗钱上游犯罪种类及适用范围,而且不论上游犯罪发生在何地,即使在国外,只要犯罪收益在新加坡境内或经过新加坡,该法都将适用;规定了所有人的可疑交易报告义务;反洗钱执法人员的高素质,保证执法过程公正高效;全民守法的意识和法律至高无上的权威使执法绝少遇到障碍和干扰;严格执法又为推动反腐、捍卫司法体制以及维护守法文化和强化监督提供了强有力保障。
其三,马来西亚模板。经过不懈努力,马来西亚在2016年成为FATF的成员国,其反洗钱经验可供借鉴:积极制定和修正反洗钱法律,与国际社会保持一致;建立健全反洗钱政府机构组织体系和工作机制,各机构职能清楚,分工明确,紧密协调配合,情报信息得到迅速处理、分析和传递;改善反洗钱的社会环境,加强全社会反洗钱意识。
6.区域金融监管合作:因地制宜,逐步合规
反洗钱合作离不开金融监管,东南亚经济发展水平差异明显,各类自由贸易区逐步形成,因此区域金融监管合作完善提上议事日程。
其一,吸收国际社会反洗钱金融监管先进经验。其中巴塞尔委员会《关于防止利用银行洗钱的原则》以及FATF关于洗钱防控建议值得引鉴。在有义务报告可疑交易的范围中,“40+9”项建议已扩大到非金融人员和企业,例如宝石商、贵金属交易商、房地产商、律师、会计师等,并补充了针对公众政治人物的特别条款,为各国预警提供镜鉴。
其二,借助FATF平台强化反洗钱金融监管合作。评估与互信成为监管合作的前提,也将影响各国金融发展和立法设计。因此中国与东南亚在“1+10”,“1+11”的反洗钱金融监管合作中,要因地制宜,结合实际情况和金融监管标准,扬长避短,减小差距,展开实质性的合作。
其三,理性权衡加入区域性、国际性金融监管体系。全球最大的反洗钱和反恐融资金融情报集团埃格蒙特(Egmont Group)已有159个成员单位,但中国大陆与一些东南亚国家尚未加入该组织,在今后的反洗钱金融监管合作和情报交流中,需要慎重思考,结合本国实情,做出相应的抉择和行动。
其四,启动区域合作机制下的反洗钱多边监管合作实验,逐步合规。在地域相近、人文相似区域可以施行由近及远、由浅入深的尝试,如在新兴澜湄合作机制框架下启动“1+5”的反洗钱金融监管模式,以反洗钱为楔入口,各国监管和司法部门建立年度会晤机制,共同研究应对措施,从蓝图规划到路径设置再到技术保障形成一个具有东南亚特色的反洗钱监管体系,逐步扩展到“1+10”、“1+11”等范围,规划具有区域特色的反洗钱网络,最终成就中国与东南亚反洗钱多边合作机制构建。
多边合作机制构建是一项需经过多轮磋商、设计及实践的系统工程,程序繁杂、进展缓慢。在风云际会的国际舞台上掌握话语权,共同防控国际性犯罪,维护金融安全,需要众志成城地同心戮力。正是成为命运共同体的内在需求,有力驱动中国和东南亚各国直面合作障碍,求同存异,和平发展。
回顾历史,“一带一路”倡议根植源远流长的睦邻交往,把长期受制于西方视角的关注点重新定位,在国际事务中彰显独立自主的自信和智慧。但上下求索,路其修远,中国与东南亚多边合作机制需要针对具体国情、政情、民情进行实证研究和理论剖析,寻求技术性和法律性解决路径,在不断磨合中提出行之有效的解决方案,成就一个具有生命力和开放性的合作机制。
展望未来,“亲、诚、惠、容”合作理念成为行动共识,社会环境必须具备稳定发展、安定祥和的保障。防控洗钱犯罪,截断严重犯罪资金输送和给养,由近及远,由少及多,逐步构建“1+3”、“1+5”、“1+10”、“1+11”反洗钱多边合作机制,在历史背景、现实需求和未来发展中彰显吐故纳新的深远意蕴:以此复合型、多层次、内外循环的反洗钱多边合作机制为探索样本,促进中国与东南亚全方位合作,同心协力从顶层设计、规划制定、具体实施到逐步成型,推进命运共同体建设,成为区域性多边合作的典范。