民事诉讼法下行为保全制度适用分析

摘 要 我国《民事诉讼法》经过了多次的修订完善，于最新修订的版本中将行为保全制度作为了一类基本的救济制度正式确定了下来，使得行为保全制度开始正式为我国司法制度所执行适用，行为保全也于法学界有了明确的概念定义。而就最新修订的《民事诉讼法》的法律条文规定来说，由于相关的行为保全制度条文规定释义过于简单，同时与财产保全制度做了捆绑式的法条规定，使得许多民事诉讼案件在多司法实践环节上缺乏明确可执行的法律条文审理判决渊源，也因此，许多学者看来，新修订的《民事诉讼法》中的行为保全制度的适用性不高，难以实际执行操作，仍需进一步审视和调整。本文就民事诉讼法下的行为保全制度适用分析展开分析研究，旨在得出提高适用度的相关完善策略。

关键词 民事诉讼法 行为保全制度 财产保全

作者简介：朱永华，浙江中辛律师事务所，二级律师，研究方向：诉讼法。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.018

民事诉讼法的制定出台实施，使我国司法机关在调整民事诉讼活动及民事诉讼关系时拥有了完备的基本性的法律条文依据，使得各部分实体法的执行拥有了完备的程序法制度保障，以充分的法律效力维护了我国公民的提起合法民事诉讼请求的基本权利，伸张了社会正义和法治文明，同时直接或间接维护了社会秩序稳定，实现其独立法律价值的同时，衔接综合了各部门实体法的法律价值，最大程度上将法律价值发挥了出来。于最新修订版本的《民事诉讼法》中，民诉基本救济制度正式确立了行为保全制度，此制度的确立执行，正是维护民事诉讼审判结果的关键所在。

当前来说，我国新出台的《民事诉讼法》中有关行为保全制度的明文法条的制定，将其与财产保全制度区别制定开来，保证了行为保全制度独立的法律价值。但是，从法学对于二者的含义定义和功能分类、适用范围和适用条件的定义来说，由于二者之间联系性极大，较难从本质上区别开来，在实际的司法实践活动中，司法人员尚存在实际操作执行困难，民事诉讼主体的诉讼申请人的合法申请诉求往往难以实际据法实现。

一、行为保全制度概述

（一）行为保全制度的法学定义

“行为保全”这一法学术语的最早提出出自江伟教授和肖建国博士于法学文学研究作品中的研究性论文，后经法学学者的不断关注研究和划定范围，我国法学界最终将行为保全这一法学名词定性成为了法学界的专有学术名词。而自行为保全的概念被法学学者初步定义为民事诉讼申请人通过向法院提起对于被申请人完成作为或者不作为的行为申请诉讼，经法院审理判决后，责令被申请人完成申请人提出的给付之诉，保证法律的民事诉讼判决结果得以保留执行基础，从而维护诉讼申请人的合法利益。

在行为保全制度的功能含义上，行为保全制度的主要功能主要体现在两个方面：一是行为保全制度的确定施行，可以保证当事人或者诉讼利益相关人的合法权益能够在判决结果下发执行前避免遭受损害，为维护司法判决执行结果提供必要的执行条件;二是行为保全制度的确定实施，还可以保护诉讼当事人和诉讼利益相关人的其他利益损害，防止一系列不必要的人身安全权益损失，维护诉讼申请人的合法权益。

行为保全制度的主要适用情形为诉讼当事人主体中的申请人的合法权益补偿的诉讼判决难以为被申请人良好执行的情形，出于给付请求难以完成，申请人可以出于合法维护自身权益之目的，向法院申请制止被申请人的行为发生。

在行为保全的分类上，法学界主要将行为保全分类划分为两类：确定型行为保全和制止性行为保全。确定型行为保全，顾名思义，确定型行为保全的最初申请保全目的就在于也仅在于维护申请人的给付申请判决得以有执行条件来保证顺利进行;制止性行为保全与确定型行为保全不同，制止性行为保全是通过刑事诉讼当事人向法院提起要求被申请人停止侵害行为的发生，来保护除去诉讼请求的实体权利以及除此之外的相关合法权益。此外，制止性行为保全不仅可以适用于给付之诉的保全申請范围内，出于保护自身合法权益的目的，只要是申请人提出的相关保全要求与保护自身合法权益相关，法院都应依法支持并进行保护。

（二）行为保全制度与财产保全制度的区别适用

在民事诉讼法的调整范围适用范畴内，同时涵盖设定了两种适用联系性较为相近的保全性的刑事诉讼救济制度，一种为财产保全制度，另一种为行为保全制度。在多数人看来，行为保全制度和财产保全制度的基本适用构件是相一致的，常常难以将二者的适用构件区别开来。此外，由于行为保全制度的法律概念定义和罪刑法定适用内容于近年来才得以在《刑事诉讼法》中确定适用，我国的司法实践经验相对较为浅薄，仍需要法官依靠描述不多的法定适用内容进行自行理解适用去逐步积累司法实践经验，因此，我国民事诉讼法下的行为保全制度仍难以普适应用。所以，在研究民事诉讼法下的行为保全制度适用分析的时候，研究者首先应进行民事诉讼法下行为保全制度和财产保全制度之间的区别适用分析。

1.二者的适用目的设定的區别

在救济制度的适用目的设定方面，行为保全制度与财产保全制度是有区别的。财产保全制度直接的适用目的设定为通过经济手段的实施，维护被申请人的财产拥有现状不变，以便维护日后的民事诉讼审判结果执行;行为保全的适用目的设定具有双重性，一方面在于维护审判结果的顺利执行，另一方面在于通过行为保全申请，申请人可以要求被申请人停止不法侵害行为，以避免相关的利益损失的发生，在行为保全的侧重点上更加偏重于避免相关联系的权益损失的出现。

2.二者的适用对象的区别

虽同属维护司法判决顺利执行的诉讼救济制度，但财产保全制度与行为保全的适用对象范畴也有所不同。财产保全的直接适用对象在于被申请人的可支配的合法财产，而行为保全的直接适用对象在于被申请人的行为，既可以是作为行为也可以是不作为行为。

3.二者的适用过程的区别

由于财产保全制度和行为保全制度的适用对象有所差异，想要利用救济制度维护司法判决结果执行，维护申请人的合法保全申请，财产保全制度与行为保全制度的适用过程也是有所区别的。为维护申请人的避免扩大经济财产损失的申请诉求，保证司法判决结果的顺利执行，财产保全的动态过程是基本发生在司法判决结果送达被申请人之前的，用以预防被申请人转移财产，干扰司法判决结果顺利执行;行为保全制度的侧重意义为防止被申请人继续侵害行为，造成申请人的相关利益损失，因此，在司法实践活动中，行为保全制度的动态适用过程大部分为在司法审判之前，申请人和被申请人通常通过听证调解就能够达到行为保全目的，达成和解协议。

4.二者的适用措施的区别

财产保全制度的设立适用主要是基于申请人的财产保护和合法权益保护的，制度的维护对象通常为经济利益或现存财产，因此，主要适用财产保全制度的适用措施基本为经济手段，例如扣押、查封等;行为保全制度的设立适用主要是基于维护司法判决结果执行和申请人对被申请人的行为保全诉求的，以法院责令被申请人作为活不作为的形式来进行行为保全，主要适用手段方法主要包括：妨碍排出、限制活动等。

5.二者的法律适用成效的区别

财产保全制度的动态适用与刑事诉讼案件审理流程是可以同时进行的，在达到申请人的财产保全申请目的之后，一般来说，申请人的民事诉讼请求仍将通过司法实践活动继续进行，财产保全制度的适用成效主要体现在通过财产保全措施成效的实现，来辅佐维护司法审判结果的执行;行为保全制度的适用成效就在于通过法院调解或听证程序的进行，达成行为保全目的，在此动态过程中，申请人和被申请人通常就会达成和解共识，并且达到行为保全申请的结果成效。此外，由于行为保全的适用成效大多体现在了申请人和被申请人的调解动态过程中，在达到此成效以后，申请人基本无需继续进行民事诉讼，这样一来，民事保全制度的适用成效还体现在了救济制度的高价值作用性上，为我国的司法实践活动避免了许多不必要的资源浪费。

二、民事诉讼法下的行为保全制度之适用难题

（一）行为保全制度的适用构件不够明确

在我国新修订版本的《民事诉讼法》有关行为保全紧急救济制度的有关适用规定中，刑事诉讼主体人所想据行为保全制度依法向法院申请启用行为保全程序，则需要完全具备行为保全程序的启用适用构件。就行为保全程序的启用适用构件来说， 基本有二：申请人的行为保全程序启用申请具有必要性且合法性，申请人申请行为保全程序启动具有相应的申请资格。通常情况下，法院在启用行为保全程序之前，为了对申请人的申请资格和对案件的行为保全必要性进行核准，保证行为保全制度启用的程序正当性，会进行严格的申请适用构件审理，避免造成刑事诉讼主体的合法权益受损和法院为其提供司法担保的风险。严格核准行为保全程序的启动适用构件是法院公正审判和维护司法尊严的正确做法，但是，由于我国行为保全制度于《民事诉讼法》中的确立地位不久，具体适用构件描述不够清晰，定性不够准确，法院在引据行为保全制度的程序启用规定的司法实践活动中，往往具有很大的程序启动难度。

在逐步分析案情、核准申请人资格、程序启动必要鉴定后，申请人所提出的行为保全诉求的诉求时效性就极难得到满足了，除此之外，倘若将行为保全程序的启动适用构件当作诉讼案件的附加程序进行推迟审理，在程序启动的适用构件上反复查审，申请人提出的行为保全申请的法律适用目的就不能得到保证了，倘若被申请人在申请人提出行为保全申请后继续侵害行为，而行为保全申请审理结果又迟迟不得下发，这样不但不能使民事诉讼的法院判决结果得到顺利执行，还会在申请审理过程中耗费大量时间，为被申请人提供继续侵害行为的条件，使得申请人本可能得到保护的合法权益进一步遭受侵害。反之来说，倘若法院据粗略的行为保全制度的适用构件规定直接对应申请人的保全申请开启行为保全程序，不加审理判断，那么在一些情况下，行为保全制度很可能就成为了申请人反侵害被申请人合法权益的利用工具，导致被申请人的合法权益为司法救济制度所侵害，影响我国司法制度的威信和正义。上述行为保全制度在民事诉讼下的不适用问题的出现，根本原因就在于相关法规适用构件定性不够清晰明确，不利于司法机关据法启用。

（二）行为保全的管辖适用不明确

于我国的《民事诉讼法》中对财产保全制度的管辖适用规定中，一般来说，申请人主张财产保全申请的管辖法院应该为被保全财产的所在地、被申请人的居住地、具有本案管辖权的相关法院。做这样的财产保全的管辖适用规定，一是为了方便财产保全程序开启顺利进行，二是为了尽可能地保护申请人的合法申请诉求，这样的管辖适用规定是具备司法实践性的，能够为司法机关所简单执行的。但是，在《民事诉讼法》的有关行为保全管辖适用的相关规定中，对行为保全申请人的管辖法院却仍旧沿用关于财产保全制度的管辖适用条件，将管辖法院的适用定义为被申请行为的所在地、被申请人的居住地、具有管辖权的相关人民法院，这就极大影响了行为保全制度的执行效果。倘若申请人提出申请的管辖法院为仅具有管辖权的相关人民法院，而不是被申请人所地的人民法院或是被申请人常住地的人民法院，即使申请人的行为保全申请得到了法院的支持，责令被申请人立即停止侵害行为，在无法严格监督执行的情况下，被申请人仍然有可能拒不履行法院的行为保全申请审理决定，很可能出于报复心理，无视司法机关的威信，继续进行对申请人的侵害行为，进一步加大对申请人的侵害行为力度，这样反而会造成申请人更大的权益损失。因此，我国《民事诉讼法》的另一适用难题就主要体现在相关法规中对于行为保全的管辖适用规定不够明确合理，不能引导申请人通过行为保全申请来保护自己的权益。

（三）行為保全程序启动审查制度不完善

当前来说，我国法院依据《民事诉讼法》中有关行为保全制度的法条规定进行程序启动审查的时候，通常就行为保全程序启动的适用构件会有两种审查方式。由于行为保全的适用构件审查制度的不完善，法院通常会就案情的裁定交易难度或案情的社会影响性来决定本次行为保全的适用构件审查方式，单一主体审查果双方陈述审查。单一主体审查就是法院出于快速开启行为保全程序，保障申请人的合法权益的目的，受制于案件审判结果执行紧迫性的问题，法院必须通过简易的行为保全适用构件审查快速开启保护程序，及时使申请人获得司法救济，但是这种审查方式容易对审查人员造成片面陈述影响，导致审查结果的不公正性。双方陈述审查就是根据诉讼当事人主体的面对面陈述对峙内容，法院主观判断行为保全申请的适用构件是否满足审查标准，在这种审查方式中，双方陈述都将影响行为保全程序的启动申请审查结果，审查程序进行缓慢，难以保证申请人及时获得司法救济。

三、民事诉讼法下的行为保全制度适用改进策略

（一）明确规定行为保全制度的适用构件

通常来说，行为保全程序的启动申请一般是由申请人基于自身的合法权益遭受被申请人的不法侵害，为了最大程度上维护诉讼判决结果执行，保护自己的获赔权益，避免自己的合法权益损害进一步扩大而提出的。那么，在行为保全的适用构件规定上，就需要明确申请人的申请资格定义和程序启动必要性的定义，非紧急司法救济不得简易审理，极度缩减行为保全程序启动的审查环节。在行为保全申请人的申请资格审查上，司法机关工作人员应视案件具体情形而定，对于申请人无法提供或难以提供的申请资格的相关证据，在申请人的其他申请条件基本满足程序启动的情况下，法院应出于人道主义援助立场，准许行为保护程序的启动，以尽快使行为保全制度适用于弱势群体申请人的权益保护适用，维护我国的司法公正，提高行为保全制度的适用信服度，提高行为保全程序的执行成效。

（二）确定行为保全适用管辖范围

行为保全制度的建立实施是我国司法保护公民人身安全权利的重要司法制度保障，其本身关键的司法价值就在于通过责令被申请人停止行为侵害来保护申请人的合法权益，避免扩大侵害影响。而与财产保全的作用对象不同，行为保全制度的作用对象非实体财产，而是被申请人的保全行为，这就意味着行为保全的适用管辖范围是需要进行限制的，距被申请人居住地或所在地较远但具有管辖权的法院难以责令监督被申请人执行行为保全。所以，在我国的行为保全制度的规定中，应该就行为保全适用范围做出限制修订，优先适用被申请人的居住地或所在地的就近人民法院进行管辖，无满足适用之后才适用有管辖权的人民法院。

（三）完善行为保全程序启动审查制度

双方陈述审查容易造成行为保全程序的延迟启动，使得申请人的合法申请诉求迟迟难以执行，甚至可能引起申请人的其他利益损失，而单一听取申请人的片面陈述，不加考证直接启动行为保全程序，就有可能将行为保全制度变为某些不法利用司法制度侵害他人合法权益的工具。所以，立法机关应就行为保全程序的审查制度作出具体规定，考虑多种诉讼情形的复杂性，添加材料审理、辩论程序作为审理方式，同时适度考虑速审方法的投入适用。

行为保全制度的确立施行，是我国司法体制的进步。在日后的制度完善修订上，立法机关应侧重保护双方当事人的合法利益保护，精确制度适用条件，提高行为保护制度的适用效力，维护司法公正，促进我国司法事业向前发展。

参考文献：

[1]齐树洁.民事诉讼法.厦门大学出版社.2010.

[2]江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探.政法论坛.1994（3）.

[3]董华，范跃如.试论行为保全 兼论我国诉讼保全的立法体系.北京审判.2003（5）.