五刑变迁考

摘 要 我国古代刑罚制度主要是指从法律开始初步成形时期到清朝末期最后一部封建法典《大清律》的终结这一历史的刑罚制度的总称。古代刑罚制度的内容是以五刑为主，起源于原始社会氏族部落，完备于奴隶社会的夏商周，稳定和消亡于封建社会，期间刑名内容有所变化，但本质并未改变。了解和把握五刑制度的演变和历史脉络，对正确认识我国古代五刑制度，有效地借鉴各时代法律中的有益精华，进一步完善中国法制，具有极其重要的意义。

关键词 五刑 刑罚 古代刑罚

作者简介：张芳霞，北京开放大学怀柔分校，副教授。

中图分类号：D929                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.002

中国古代统治者为巩固其统治地位，非常重视刑罚的作用，“立法以明威，防闲于未然” ，制定一系列极其残酷的刑法。如：夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《九刑》、唐有《唐律》、宋有《刑统》、元有《元律》、明有《大明律》、清有《大清律》等等。虽然这些刑法条例繁多，错综繁杂，刑名和处罚内容会多少有点变化，但大体可以分为五种，简称“五刑”。五刑作为我国古代的刑罚制度，主要是指从法律开始形成时期到清朝末期法律改革为止的这一历史的刑罚制度的总称。

一、古代五刑制度起源于尧舜时期

据史料记载，我国古代刑罚的产生与战争密切相关，刑起于兵。最早的刑罚起源于尧舜时期，由三苗之君使用的五虐之刑而来，五种刑罚手段可以概括为割鼻、割耳、破坏生殖器官、刺面和死刑等五种。另据《尚书·舜典》记载：“流宥五刑。” 《尧典》中也有“象以典刑”之说。可见，五刑从一出现，就是为了体现和维护当权者的统治地位。

二、奴隶制五刑制度完备于夏商周时期

（一）夏朝的刑罚制度

夏朝建立后，奴隶主出于对自身统治权的维护，建立了国家刑罚制度。夏朝统治者“袭用五刑而治苗民”。根据《周礼·司刑》記载说：“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。” 这说明夏朝已经出现了五刑，且内容不同于尧舜时期的五刑，它以割裂肢体部位、伤害人的肉体为主要特征的，《尚书·司刑》记载夏朝五刑内容最多时有三千条。据《隋书·刑法志》中载录：“三王肉刑，刻其肌肤。” 说明夏商周三王时期实行的是以肉刑为主的五刑，作为奴隶社会的阶级斗争的产物，其残酷刑罚是奴隶主镇压奴隶反抗的暴力工具。

（二）商周及春秋战国时期的刑罚制度

荀况认为：“刑名从商”，这说明，五刑制度发展到商周时期相对完备了。根据《左传·昭公六年》中载录：“商有乱政，而作汤刑。”“周有乱政，而作九刑。”这说明商周时期的统治阶级十分重视刑事立法。商周时期的五刑是沿用夏朝的五刑并对其有所发展。商朝刑罚种类有包括孥戮、劓殄、炮烙、醢、脯、剖心、剔、焚等残酷的刑杀方法的死刑和四种肉刑。周朝有九刑，即墨、劓、剕、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚。

1.墨刑，墨刑也称黥刑， 在五刑中是处罚最轻的刑罚，指刺面部涂墨的刑罚，是在犯罪人面上或额头上刺字，再染上墨或者其他的颜料，使所刺的字成为受刑人的永久标志。这种不人道的耻辱刑罚从夏朝就开始存在，对人的精神打击比较大。

2.劓刑，即断鼻之刑，割去犯人的鼻子。劓刑是比墨刑重一等的刑罚。劓刑在商朝时已经普遍使用， 到了西周时期正式把劓刑定为五刑之一而广泛适用。

3.膑刑，也叫剕刑或者刖刑， 夏刑用膑，“周改膑作刖”就是砍去犯人的左趾或右趾，或都双趾砍去。刖刑在商周时期也为法定刑之一。商周至春秋时期膑刑使用也比较普遍。《左传·昭公三年》记载：“踊贵屐贱。”

4.宫刑，是一种侮辱人格的残酷肉刑，又称腐刑或者下蚕室，也就是把男子生殖器阉割了，破坏女子生殖的能力。颜师古在对《汉书·刑法志》注释时说：“宫，淫刑也，男子割腐，妇女幽闭。” 宫刑的历史比较悠久，对人的精神是一种摧残，但在这个时期的适用范围上有一定的限制，基本上限于性犯罪者。

5.大辟，即砍头、死刑，是一种剥夺犯人生命的刑罚，是惩罚力度最强、最严重的刑种。郑玄对《吕刑》疏曰：“死刑是罪之大者，故谓死刑为大辟。” 当时的死刑执行方法众多而且残酷。据有关记载，夏代“大辟之罚其属二百” ，商朝的死刑方式有炮烙、剖心、醢、脯等，根据《刑书释名》记载，周朝大辟分为七等：一曰斩，诛之斧钺;二曰杀，杀以刀刃弃市，即刑人于市，与众弃之;三曰搏，去其衣而磔之;四曰焚，以火烧杀之;五曰辜磔，即焚裂其尸体;六曰踣，毙之于市场;七曰罄，缢之使毙于隐处 。

从夏商周时期的刑罚可以看出，刑罚制度是统治阶段维护其统治地位的重要武器。奴隶制五刑制度是为了适应奴隶社会生产关系发展的需要而建立的，是建立在侮辱人格基础上的刑罚制度。这种剥夺人的生命、残割人的肢体的刑罚体现中国奴隶社会五刑制度的野蛮性和残酷性，其残忍度已达到骇人听闻的地步。

三、古代五刑制度改变于秦汉时期

战国时期，奴隶制度被瓦解崩溃，代之以封建制国家的建立。这一社会体制的变革，从本质上体现封建统治阶级的意志和利益，维护封建统治阶级利益的需求必然使刑罚制度随之发生变革，对奴隶社会的刑罚制度进行扬弃提上日程。

（一）秦汉时期刑罚制度发生变化的原因

从秦汉时期开始，刑罚制度的发展趋势由繁杂残酷逐渐向简明轻缓变化。统治阶级在实践中认识到，既要使犯罪者受到惩罚，同时使其保存劳动能力，才能适应封建经济基础的需要，才能有利于统治长治久安。

（二）秦朝的刑罚制度

秦王朝建立后，刑罚制度出现了新变化，体现为以法家思想治国，五刑广泛使用，“繁法而严刑”，“天下苦秦苛法”。当然秦朝的刑罚制度尚未形成完整的体系，有明显的过渡的特征。

1.墨刑，根据《史记·秦本纪》记载：“太子不可黥，黥其傅师。” 在秦朝，墨刑可独立适用，也可劓刑同黥刑一起作为徒刑的附加刑使用的。

2.劓刑，劓刑在秦朝的使用也非常普遍。根据《史记·商君列传》记载：“公子虔复犯约，劓之。” 另外，在《法律答问》记载：“当黥城旦而以完城旦诬人，何论？当黥劓。”

3.刖刑，在秦朝普遍使用。根据《史记·张耳陈余列传》记载：“秦法重，断人之足，黥人之首，不可胜数。”

4.宫刑，秦朝统一后，宫刑使用范围更加广泛。《史记·秦始皇本纪》记载：“隐宫徒刑者七十馀万人，乃分作阿房宫，或作丽山。” 足见在秦朝，宫刑范围之广、数量之可观。

5.大辟，秦朝继续使用且扩大死刑的适用。根据《汉书·刑法志》记载：“秦用商鞅，大辟有凿颠、抽胁、镬亨之刑。” 商鞅变法后，秦朝执行死刑方法更是名目繁多。有弃市、腰斩、枭首、车裂、磔、戮、阬、绞等 。另外还发展创造了凿颠、抽胁、镬亨等新的死刑行刑方法，并实行连坐，诛三族、五族、九族。

由此可见，春秋战国时期成立的秦国，并没有废除奴隶社会的五刑制度，而是将其进一步发展，尤其是商鞅变法后，推行严刑峻法，秦朝统一后，更是变本加厉，将五刑的残酷性和野蛮性推至到了极端。

（三）汉朝的刑罚制度

西汉初期，基于秦律而制定了九章律，刑罚制度继续使用五刑。等到西汉经济有所恢复和发展，社会逐渐安定，在“宽仁慎刑”“无为而治”思想指导下，汉文帝对刑罚制度进行减轻刑罚的改革举措。主要是废除肉刑和规定徒刑的期限。据史书记载，汉文帝在前元十三年下诏，正式废除肉刑，使奴隶社会以来的墨、劓、剕刑开始发生变化，这种以死刑、徒刑、笞刑代替以前残酷的肉刑，改变了原来五刑制度的内容。成为我国古代刑罚摆脱野蛮阶段进入比较文明阶段的转折点 ，为确立封建的刑罚制度奠定了基础，在刑罚制度史上具有不可估量的重要意义。

可见，法律制度是为经济基础服务的，当经济制度发生变革，法律也必然要发生变革，以适用新形势的需要，历史发展的必然是封建社会刑罚制度取代奴隶制刑罚制度。

四、封建制五刑制度稳定于隋唐时期

封建制的五刑正式作为法定的刑罚使用是到了隋唐时期。隋唐时期是中国封建社会发展的全盛时期，政治、经济和文化的繁荣促使法律制度不断完善，封建制的五刑就是在这个基础上定型的，并一直沿用到清末。

（一）三国两晋南北朝的刑罚制度

三国两晋南北朝时期，各地战争频繁，生活动荡，不具备制定比较系统、完备的封建律典的条件，各个政权基本沿用汉律，这一时期对五刑进行了较大的简化和改进，使法律概念进一步规范化，法典体例增强了科学性，因时制宜地丰富了封建法典的内容，基本上确立了封建制的五刑体系。

（二）隋朝的刑罚制度

隋朝成立后，总结了前朝经验和教训，为缓和阶级矛盾，发展封建经济，稳定统治秩序，制定了《开皇律》，一方面废除了不人道的肉刑墨、劓、刖、宫等;另一方面，废除了历代死刑中比较残酷的执行方法，如枭首、车裂及鞭刑等，规定死刑仅为绞、斩两种。至此，经过漫长的历史变革，以笞、杖、徒、流、死为标准的封建制五刑正式確立，为唐律提供了蓝本，并在以后较长时间里保持其稳定性。

（三）唐朝的刑罚制度

在沿袭隋朝的刑罚体系基础上，唐朝进一步完善后成了封建社会的永久性刑罚制度，历经宋、元、明、清，延续至清末，期间虽有一些变化，但是大体没有脱离五刑的基本内容。

1.笞刑。这是五刑中最轻的一种，适用于轻微犯罪者，是指用笞杖捶打犯人的大腿和臀部，以十下为一等，一共分五等。《疏议》曰：“笞者，击也，又训为耻。” 笞刑起源最早可以追溯到尧舜禹时代，秦代广泛适用，汉文帝改革时，用笞刑代劓刑、斩左趾等刑罚。南北朝多以笞刑为流、徒刑的附加刑。到隋文帝时，立笞刑为五刑之一。从此以后，笞刑作为五刑之一为历朝沿用，一直到1908年《大清现行刑律》的颁布才正式被废止 。

2.杖刑。杖刑是比笞杖稍重的刑罚，以十下为一等，一共分五等。杖刑起源于《尚书·舜典》，春秋以后鞭杖刑广泛适用。 东汉时期，成为一种刑罚方式，隋文帝制律时，杖刑成为法定五刑之一，《大清现行刑律》的颁布后，杖刑被废止。

3.徒刑。在规定的期限内剥夺罪犯的人身自由，同时强制其服劳役的刑罚。徒刑起源于西周，经过秦汉、魏晋南北朝时期的进一步规范，《大周律》中正式成为一种法定刑，并把刑期分为五等。隋朝承袭这一点，后代相继沿用不再更改。

4.流刑。将罪犯押送到边远地区、不许擅自迁回原籍，同时强制罪犯为官府服一定期限的苦役的刑罚，流刑的里程分三等。流刑重于徒刑，而轻于死刑。流刑法定常用刑地位的确立则在北朝时期 ，隋唐之后成为封建后世固定不变的刑罚制度，《大清新刑律》颁布后被废止。

5.死刑。又称极刑，隋朝废除了其他残酷的死刑执行方式，只规定了斩刑和绞刑，唐、宋、元、清代等法定死刑也都沿用此。其中绞刑轻于斩刑，是用绳索套在死刑犯人的脖子上，用棍棒逐渐绞紧，将其勒死，斩刑即砍头。

封建时期的五刑制度和奴隶制时期相比较，残忍野蛮程度有所收敛，趋势是由严酷走向轻缓，体现了一定的人道主义精神，逐渐向着文明化方向发展。

五、古代五刑制度消亡于清末时期

宋元明沿用了唐朝的五刑制度，但是在不同时期，统治阶级根据需要会有所变化，例如在宋代，由于社会矛盾尖锐，宋朝统治阶级恢复了墨刑，并将其发展为“刺配”之刑;南朝宋代，劓刑又死灰复燃，金、元、明也都使用过劓刑，但总体来看，没有脱离五刑的大体框架。

20世纪初，受社会形势变革要求和资本主义影响，清政府对刑罚制度进行改革，以法律形式明确规定废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑 。《大清新刑律》仿效西方刑法体系，确定了一个由主刑和从刑组成的新体系 。这种以自由刑为中心，带有资本主义性质的刑罚体系的确立，宣告了中国古代刑罚制的寿终正寝，古代五刑的刑罚制度完成了其历史使命，退出历史舞台。这一演变是中国古代社会历史发展的产物，当封建法律制度阻碍社会发展时，变法就再所难免了，刑罚制度向现代转化就是历史发展的必然。

中国古代刑罚制度以五刑为主，起源于原始社会氏族部落，完备于奴隶社会的夏商周，稳定和消亡于封建社会，虽然历经演变，刑名内容有所变化，但本质并未改变，仍是统治阶级维护统治的暴力工具。了解和把握五刑制度的历史脉络和演变规律，对认识我国古代五刑制度有极其重要的意义，从而为当代刑罚改革提供历史借鉴。从中国古代的刑罚当中，我们应该看到，不同朝代，不同的价值选择的时代或者国家会呈现不同的景象，明法慎刑、刑罚宽缓的朝代都一度强盛，而废弃法制、滥刑虐杀的朝代都转瞬覆亡。因此，冷静而理智地从中得到教训与经验，认识到国家的盛衰与法制的兴废密切相关。当前我们正在建设法制和民主社会，只有不断适应历史的進步的刑罚制度，才能使法治原则和人道原则在刑罚制度中真正确立，才能更好地服务于社会秩序。

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