美国宪法权利理论的复兴对侵权法的影响

王岳丽

摘要：国很多最出色的侵权法学者与宪法学者实际上都得出了相同的结论，提出对于在有异议的情况下否定了注意义务限制的一般规则。使用各种规范性形式对宪法进行推理，包括权利推理，以评估现有的社会和政治安排的有效性具有重要价值。

关键词：美国 权利理论 侵权法 注意义务

许多重要的宪法学者，对思想的还原工具的模式更广泛的排斥在哲学研究的部分，非工具性的权利概念都被认为发挥着相当大的力量，并应继续在宪法发挥至关重要的作用。

一、美国宪法学者对侵权法案件的分析

West Coast Hotel一案的另一部分，是麦弗逊诉别克汽车公司一案，该案的主审法官是卡多佐法官，“他强有力的运用法律，打破了过去的壁垒，在有异议的情况下否定了注意义务限制的一般规则”。甚至，我們很多最出色的侵权法学者与宪法学者实际上都得出了相同的结论。他们根据麦弗逊一案的分析，一致认为，在Lochner案后，第一代学者的产生是从像West Coast Hotel这样的案件后开始的。事实上，Winter bottom案标志着推翻了类似麦克弗森案中的法律错误，甚至大量宪法学者的论文都可以归结于对Lochner案中的法律错误的曝光和抛弃。根据后来一组学者（包括法官和学者）的观点，比如汉德、埃德温科温、等为代表，批评了Lochner一案中假设的前提，以及其它实质性正当程序的判决，包括了应由法院审判的一系列问题，以及由法院索赔的监管立法，他们认为这些可以通过适用宪法权利来解决。因此，法院依赖于一个表面上的法律和道德观念，以经济学上的自由解释为什么宪法赋予了权利，而事实上司法也确实负有义务去作为，即司法机关应保护工人免于承受工业化的感知风险和工业成本，包括阻止经济剥削的立法。这种信赖就是Lochner一案中的错误，著名法学家Holmes教授尤其指出，当法官谈到权利时，他们实际上并没有采用一个与众不同的概念，而是通过花言巧语来掩盖自己的立法或哪些公共政策判决的规则将增进公共利益。根据这种观点，West Coast Hotel一案标志着司法机关迟来的让步，即先前干涉经济的立法并不能通过声称拥有特殊的执法权而证明是合理的，但是反而实际上用他们自己过时的政策观点强加在民众身上，而不是与民众共同分担。

在阿尔盖尔诉路易斯安那州的1897号判决中，最高法院认为，宪法禁止“未经法律的正当程序”剥夺一个人的自由，不得剥夺宪法赋予每个美国公民的权利，这可能是包含了所有的关系，必须给他人合法的享受和利用其他机构的职能，并且要做到他圆满结束。根据法院的判决，立法机关制定和执行任何法律规范的合同协议条款都禁止执行，除非监管可能被证明为某些必要的公共物品，如公共安全、卫生或道德的维护或改善。在接下来的四十年后，第五和第十四修正案的正当程序条款经常被联邦和州法院援引作为司法审查的依据，并以此为排除立法监管行业间歇调用工作条件的基础。现在使用该学说打败这样的立法，最著名的相关判决是在1905年Lochner案诉纽约州法院的判决，推翻了州面包师的最高工作小时的规定。但是，当然，在作出重要的判决时，洛克那只是唯一的原告。其他值得注意的实质性正当程序判决包括阿德金斯诉儿童医院一案，该案在纽约法院上诉，纽约法院作出了判决，以及艾夫斯诉南方水牛铁路有限注意义务公司，用联邦的宪法正当程序条款打倒了州和纽约工人赔偿法。Lochner案时代的突然到来是接近30年代中期，当最高法院出台了一系列判决，通过它否决了治安经济调节的项目。在这些中最有代表性的案件是西海岸大酒店有限公司诉Parrish，这标志着出现了对Lochner案法院的否定者，这些人不愿意承认“宪法是不讲契约的自由”，以及“立法在广泛领域具有一定自由裁量权”在作出什么判决时，实际上是在服务于公共利益。

二、宪法权利理论的复兴中对Lochner案的审视

随着宪法权利理论的复兴，现在新的认识已经出现，比如Lochner案的错误判决。事实上，根据当代许多学者的研究认为，Lochner案问题他们不是以权利为基础进行的推理，这些学者认为它是合法的适用。相反，他们提供了一些关于对Lochner案错误不同的正确的解释。最直接的看法是，法院在理论或方法论上并没有做错什么，但是它只是得出了一个错误的结论，有一个基本的宪法权利即经济自由。这是由计划生育诉凯西的联合意见，经济实质性与这正当程序毫无相关，而在某些非经济领域，正当程序表达了人们认可的观点。其他的一些看法是，如伊利法官批评Lochner案和实质性正当程序比较一般，不适合引入权利的概念，而是在一个“实质性”背景下司法机关的介入是没有必要的，这样做是维持民主进程的完整性。然而，其他人认为，Lochner案在这个时期做的判决是正确的，但它们共同为社会拒绝国家的自由放任观念。经济、政治和理论的变化呈现出了许多不同的错误。也许是Lochner案的最后时间是与桑斯坦批判在一块的，其标题以我们自己的名字命名的。据桑斯坦教授的观点，Lochner案的错误不在于它的部署权利的概念，而在宪法权利与普通法权利的现状规定的分解释式。这个方式，他认为，是由两个可疑的手段实现的。第一种是由司法声称宪法权利反映政治，这是个中性秩序。第二个是一个假设，即在Lochner案时的法律现状，准确地反映了秩序和立法背离了这一基准，因此是不合法的。相反，桑斯坦教授认为，律师，学者和政治家呼吁使用各种规范性形式对宪法进行推理，包括权利推理，以评估现有的社会和政治安排的有效性。权利话语的批判观点是工具主义分析在宪法法律的核心。根据任一功能主义或合法性论证，Lochner案中法院的说法是错误的，存在对社会目标的担忧仍未清晰，以及直接被规范的工具性，而且是经验上没有根据的权利，但依赖的基础是司法权力的履行。一旦权利话语的性质被人发现，法官对该案件已作出了宣判，那么显然效果显着，我们必须尊重司法机构和政治分支。

三、权利批判论具有显著的功能主义性质

虽然同样是权利批判的论述，批评的合法性与功能主义是它固有的问题。事实上，在合法性评论家的眼中，功能主义的批评是正确的，因为这保证消除权利话语的原因，同样也削弱依赖工具或公共利益的任何概念。因此在这个问题上，民主制度是最可取的政治秩序，正是因为它进行的假设是对任何一种不理性的和无休止的分歧陈述的评价。虽然所有的经验主义者，包括实用主义者，进行了真正的对知识归纳的科学模式，这在某些认识论标准及其应用种是相当多的。事实上，在不同的时间，他们谴责无法证实的废话，不仅道德话语，还有美学，心理学，社会学，历史学，数学，甚至是哲学本身。Holmes教授有时表现他的实证主义的激进情绪，例如，当他建议有关的法律权利和对义务声明时就可能会呈现这种情绪，因此只有将司法判决理解为有内容和意义的预测。从功能批判论者认为，比如考文教授，有关权利的陈述能够理性的评估，而不是一些通用概念譬如正义的法律制度对人类福祉的影响。与此相反，某些学者对合法性持批判态度，认为权利语句只能被看作是权力的纯粹的断言和态度的表达，而不是真正能够被理性的评估。在当前的宪政理论中，人们经常看到合法性评论家的观点。虽然这可能是现代批评家面对一些司法审查的最出彩的地方之一，但是它忽视了一个庞大而重要的权利，权利批判理论在学术界和法院产生着显著的功能主义性质。

参考资料：

[1]John Cooke，Law or Tort（5th ed.），Law Press2003.

[2]A. J. E. Jaffey，The Duty of Care，Dartmouth PublishingCo.，U.K.1992.

[3]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.

[4]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.