意定监护公证实务探讨

张昱

《民法总则》第33条在《老年人权益保障法》第26条于我国首创意定监护制度的基础上，进一步完善和固定了该项制度，并将该项制度从一般法律规范上升为总则性规范，使之于适用中更具硬度与张力。这一制度的完善，极大地丰富了我国多元化解决人口老龄化问题的路径与方式，也为自助式养老铺平了道路，可以有效减轻国家的监护负担，有利于化解老龄化社会带来的失智失能人士监护难题。

一、意定监护内涵及分类

意定监护包括两个方面：一是作为意定监护制度核心的意定监护合同，二是公权力机关对意定监护的监督。可将意定监护制度界定为：本人在具备完全意思能力时，得自行选择他人并与之订立意定监护合同，在自己将来因痴呆、精神障碍、智力障碍等原因导致判断能力不足时，由意定监护人代为照料自己的人身、财产，包括医疗、疗养看护、财产管理、教育等事项，并由公权力机关对意定监护进行监督的制度。意定监护的内容可包括上述事项的一部分或全部。意定监护按照不同标准可以分为不同种类。根据监护事项区分，意定监护可分为财产监护和人身监护。根据监护人数量的不同，可分为单一监护和复数监护。根据被监护人的不同，可分为老年人意定监护、精神病人意定监护与残疾人意定监护等等。

二、意定监护与公证

关于我国成年意定监护制度的设立，应当与法定公证相伴随行，以便保障此项制度在规范、合法的前提下有效运行。不但意定监护合同应经公证生效，且该监护合同的公示登记机关也应由公证机构来担任。我国的公证机构目前压力虽然很重，但毕竟不如法院的审判压力那样突出，由公证机关分担委任监护合同的登记适合我国的实际。公证机关也完全可胜任此项工作。公证人是掌握高度专业法律知识，受到法律职业技能培训的专业人士，为保护当事人权利和防止将来发生纷争，负责拟定和审查公证证书等事务。委任人与受托人拟定的任意监护合同书，如果有公证人的参与，可以确认本人意思能力，适当保护合同内容可信性，以防将来发生纠纷。订立合同的本人除具有健全的意思能力外，还包括意思能力已出现衰退的情形，在这种情形下，委任拟定公证证书的当事人本人就需要有一定的意思能力。由公证人负责审查鉴定任意监护合同，旨在确定本人是否有决定监护人的意思能力。拟定的任意监护合同经公证后，尚需公证人委任登记机关对任意监护合同进行登记。鉴于上述理由，我国的登记机关设定为公证机关较为现实和可行。

三、发挥公证在意定监护作用

《民法总则》第33条的规定明确告诉我們，公证机构可以协议书公证或合同公证的形式为当事人协商确定监护人提供的公证法律服务。现实生活中，若当事人意图选任的监护人因种种原因无法到场，是否就不能为其办理选任监护人的公证？答案当然是否定的。此种情况下，公证处可建议当事人在对其欲选监护人充分信任的前提下，酌情选择办理单方声明书公证，同样，为了督促和确保被选任的监护人能够按照被监护人的意愿认真、尽职、负责履行监护职责，也可以为被选任监护人办理承诺书或保证书公证，并加以确认。基于《民法总则》第33条规定的“意定监护”涉及的公证属于新型的公证业务，在明确了具体公证事项后，从公证的程序、实体以及材料审核等方面考虑，笔者认为，应由公证协会制定统一的办证规范与指引。例对当事人尤其是老年当事人完全民事行为如何界定的情况，笔者建议，应参照遗嘱公证的程序来审查当事人民事行为能力，必要时可要求当事人开具精神健康证明。关于《民法总则》第33条中“其他组织”的规定，笔者建议，参照《民法总则》第24条规定，把“其他组织”范围界定为 ：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。对于被监护人与监护人之间所签订的选任监护人协议书，可以具体明确哪些内容可以进行约定、哪些内容必须进行约定，并据此制定统一的格式和模板，注明所须的必备条款和选择性条款。笔者建议，基于履行需要，可在协议书中明确监护内容、监护人职责权限、权利、行使方式、监护人的更改、对监护人的监督等内容，使监护协议具有可操作性。

四、意定监护公证的实务问题

1、意定监护公证的告知

意定监护既然是一种契约行为，在公证告知时，应就双方的权利义务和可以产生的法律后果设作告知的主要内容，并确保当事人已经明确知悉所告知内容。1、法律意义的告知。意定监护的法律意义，可设计为具有完全民事行为能力之成年人，按照自己的意愿，事先与所选择的将来之监护人经协商一致，以自己将来的监护问题为内容所订立的契约。此类合同的本质是一种附条件的委托合同，所附条件为委托人丧失行为能力。2、法律后果的告知。意定监护设定行为的法律后果大致包括：（1）监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护;（2）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担法律责任;（3）监护人应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为;（4）对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。3、强制性规定的告知。这是意定监护制度的一个特点，也是此类公证告知的一个特点和重点。按照我国成年人监护制度的设计，法律除允许当事人自主设定监护关系之外，还对其施加特殊保护。

2、意定监护契约的内容审查

意定监护契约的内容主要是围绕今后的监护而展开和设计。在公证中，所审查的重点，也就是具体的监护内容条文。《民法总则》第34条规定，监护人职责主要是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。具体而言大致包括：1、保护被监护人的身心健康，促进其身体的逐渐恢复;2、照料被监护人的日常生活;3、对被监护人做好精神上慰藉;4、管理被监护人的财产;5、在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼等。我国《精神卫生法》第30条规定，对诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并已发生伤害自身的行为，或有伤害自身的危险的，没有住院医疗而在家居住的，监护人应当做好看护管理。第49条规定，精神障碍患者的监护人应当妥善看护未住院治疗的患者，按照医嘱督促其按时服药、接受随访或者治疗。鉴于成年人尤其是其中的老年人需要监护的情况多发生为精神障碍等丧失能力或部分丧失能力的情况，故这些规定，也应一并在委托契约中约定清楚。除精神疾病外，委托人需要监护的情由还可能发生在年老痴呆、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失等情形下，因此在意定监护契约中应尽量囊括一切可能需要监护的情由。

3、意定监护的公证技巧

意定监护公证面临着一些与其他公证不尽相同的技术处理问题，为避免公证中出现瑕疵或者公证后实际履行不畅，有必要提出一些特殊的办证要求。1、采取摄像、录音固定证据。对意定监护公证，为固定被监护人事前的真实意图表达证据，有必要在办理公证过程中采取全程录音录像的辅助证明方式，以利日后纠纷的解决。2、询问记录要详尽，且有必要进行核实。承办公证员应当在询问笔录中尽量穷尽需要提问的一切问题，其中尤其是对当事人神志清醒程度的状况、协商一致的情况、可能产生歧义的条款、字句的理解与释明等，应当详细询问和记载。3、需要采行备案制度，也即将监护契约交一份至委托人所在基层组织存查。意定监护契约在实际的履行中通常是一种单务行为，即监护人对被监护人实施的单方护理与代理、管理行为，故而监护人是否依约履行了监护义务，应当有一个监督者。4、宜将意定监护契约公证案卷设定为永久保存巻。意定监护契约带有一定的人身关系色彩，且其实际的履行期限无法约定，也无法预见，故必须将其设为永久卷备查。