中国税法变更引起国外承包商索赔的风险控制浅析

王云志

摘要：本文通过对中国税法变更引起国外承包商索赔案例的分析，对税法变更对涉外合同、项目成本影响的处理方式以及对应的经验反馈进行了探讨，对后续类似问题的处理给出了参考性建议。

关键词：税法变更；国外承包商；索赔；风险控制

一、税法变更问题概述

XX公司与境外企业甲公司于2007年签订了一项重大合同，该合同的主要供货范围为：设计、主要设备供货、项目管理方面的技术服务、技术支持、调试、培训等。根据该合同的规定，合同价格分为设备和劳务两部分，而每一部分又分为境内部分和境外部分。根据合同签订时的中国税法相关规定，境外劳务无需在中国境内缴纳营业税。

2008年12月10日，国务院发布《中华人民共和国营业税暂行条例》（中华人民共和国国务院令第540号），规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”其中服务业税率为5%，该条例自2009年1月1日起施行。

2008年12月15日，财政部、国家税务总局发布《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部 国家税务总局第52号令），进一步明确了营业税缴税主体，指出当提供服务业行业的劳务，且“提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内”时，也应缴纳营业税。该细则自2009年1月1日起施行。根据此税法规定，XX公司与甲公司签署的该合同中的境外劳务也属于营业税应税范围。

2009年8月25日，财政部和国家税务总局联合发布了关于对跨年度老合同实行营业税过渡政策的通知（财税[2009]112号），该文件规定在09年之前发生的境外劳务可以继续享受免税政策，即本合同在09年的境外劳务部分可按原政策申请免交营业税。

根据合同的规定：“如中国税务局对境外部分范围征收税费，承包商有权按照合同条款提交变更建议”。2009年2月，甲公司根据上述条款的规定提交了变更建议，表示由于中国营业税法规的修改，对于合同下境外服务的费用将征收5%的营业税，将导致费用的增加，要求业主方补偿增加的营业税费。

鉴于新营业税法为合同颁布后的法规，根据主合同中关于变更的规定及过渡政策的规定，XX公司最终同意向甲公司补偿2010年及以后境外劳务发生的营业税并签署了合同变更令，涉及的金额数百万美元。

2010年10月，國务院又颁布了《关于统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度的通知》（国发〔2010〕35号），在营业税基础上还将增加城市维护建设税（5%）和教育附加税（3%），因此增加的税费为数十万美元，后续也通过合同变更的形式对甲公司进行补偿。

二、税法变更处理问题分析

（一）合同变更原因分析

不难发现，引起本次合同变更的主要原因有两个，一个是合同签署生效后中国税法的变更，另一个是合同中的相关合同条款规定。

1.中国税法的变更

2007年合同签订的时候，营业税方面适用的税法是《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令[1993]第136号），在该税法的第一条规定：在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务（以下简称应税劳务）、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳营业税。而与之对应的实施细则明确所提供的劳务发生在境内时征收营业税，因此在合同签订时根据当时中国税法的规定只需对合同价中发生在中国境内的劳务费用征收营业税，而发生在中国境外的劳务则不属于营业税的征税范围。

2008年底国家新出了营业税暂行条例和实施细则，在实施细则的第四条，明确指出“条例第一条所称在中华人民共和国境内（以下简称境内）提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指：提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内；

较之前旧的实施细则，新实施细则对于境内劳务的定义增加了“提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内”这一情形，将在境内提供应税劳务的判断标准从原先的“劳务发生地标准”转为“提供或接受方所在地标准”。按修订前的标准，甲公司在中国境外向XX公司提供的劳务，由于劳务行为发生在境外，不视为在境内发生的应税劳务，甲公司无需就该部分的境外劳务在中国缴纳营业税，而根据修订后的规定，由于接受劳务的XX公司属于中国境内企业，因此甲公司自2009年1月1日起在中国境外向XX公司提供的有偿劳务在中国也将产生营业税纳税义务。

为保证新条例和实施细则的顺利实施，2009年8月25日，财政部和国家税务总局联合发布了关于对跨年度老合同实行营业税过渡政策的通知（财税[2009]112号），该文件规定在09年（含）之前发生的境外劳务可以继续享受免税政策，即本合同在09年的境外劳务部分可按原政策申请免交营业税。但XX公司仍需对甲公司2010年及以后境外劳务发生的营业税进行补偿。

另外，根据2010年10月，国务院颁布的《关于统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度的通知》（国发〔2010〕35号），在原营业税基础上还将增加城市维护建设税（5%）和教育附加税（3%），因此也导致了本合同下境内和境外劳务相应税费的增加。

2.合同中的相关条款规定

根据合同的规定，合同价格分为设备和劳务两部分，而每一部分又分为中国境内部分和中国境外部分，甲公司在本合同下应缴的税款如下：

根据本合同签订时的中国税法相关规定，境外劳务部分是无需在中国境内缴纳营业税的。

另外，根据合同的规定：如中国税务局对境外部分范围征收税费，承包方将按照条款提交变更建议。合同条款同时也规定：对于本合同适用的中国法律的任何改变，包括有关税收的法律和法规、规章、许可或取照规定或中国政府其他规定的任何改变，包括相关规定、限令、解释或者上述提及的各种法律、规章等的适用情况的改变，承包方有权提交变更。

因此，在此项问题上，从合同条款角度分析，甲公司具有充分的合同依据提交合同变更申请。从这一方面来看，在涉外合同谈判过程中，承包方一般对于适用合同变更的情形规定地非常详细，另外对于中国税法变更等风险的转移上也非常强势，此类中国税法变更的风险在合同谈判中一般都会转移到采购方。因此合同谈判阶段就需提前做好风险评估工作，如何把不利风险转移给对方是合同谈判以及风险控制的重要内容。

鉴于合同的中关于法律变更（含税法变更）的规定，如果中国税务机关对承包方的境外工作进行征税，甲公司有权申请合同变更要求业主对增加的税费进行补偿。因此XX公司认为，按前述规定，本次2008年底营业税暂行条例实施细则的修订，对于上述甲公司在境外向XX公司提供劳务的行为将视作境内提供应税劳务，需要对上述行为征收营业税，因此合同中双方约定的上述合同变更条件已形成，甲公司有权要求变更合同价格，将增加的税负转由XX公司承担。

（二）公司管理控制措施分析

XX公司在合同执行过程中对甲公司变更和索赔的处理首先是基于合同的约定，在充分尊重合同约定和事项实际情况的基础上与对方沟通谈判，多层次的商务问题处理机制，有效地推动变更问题的解决。

1.管理制度的建立，合同变更处理“有据可查”

在合同执行过程中，XX公司发布了相应的合同争议和变更管理程序，明确了合同争议和变更的处理原则及处理流程，并在实际工作开展中坚持按程序执行，在公司内部建立了变更和索赔的管理体系并使之有效运作。

在新营业税暂行条例以及实施细则刚出台、甲公司提交对应的合同变更申请的时候，XX公司根据管理程序的要求，积极组织公司内部相关部门对税法进行仔细地研读，并与法律顾问单位进行沟通、联系，通过分析和调查，编写了该问题专题报告，及时向公司总经理部进行了汇报，后续在公司总经理部的直接领导下对该问题引起的合同变更进行了处理，鉴于本事项事实清楚、合同条款规定明确，最终与甲公司签署了合同变更令对增加的税费进行了补偿。

2.有效沟通和分析，合同变更处理“有章可循”

合同执行过程中最重要的依据就是双方签订的合同文本，在该问题分析和调查过程中，XX公司除了内部几个相关部门参与外，还积极地与地方税务局进行沟通、澄清，确保对新法规理解的准确性。另外，在具体处理过程中，XX公司还积极寻求法律顾问单位的意见，从其法律专业角度分析新营业税暂行条例和实施细则的出台是否导致了甲公司实际稅负的增加，根据相关合同条款的规定，此次税法的出台甲公司是否有权向XX公司提交合同变更等。最终根据综合分析，XX公司认为新税法的出台导致了合同中的境外劳务部分从合同签订时的在中国境内免征营业税调整为征收营业税，导致了甲公司费用的增加。另外，对于此类税法变更引起的情形，合同中也有明确的合同条款规定支持，甲公司有权提交合同变更。据此，XX公司同意与甲公司签订合同变更令，对引起的增加费用予以补偿。

3.商务问题三层处理机制，对变更事项充分讨论

为解决本合同下的商务问题，各方还建立商务问题的三层处理机制：第一层为工作层会议，对开口商务事项进行充分讨论，形成需决策项提交上一层讨论；第二层为副总经理会议，该层次协调解决由第一层次提交的商务问题，对无法关闭的问题形成方案递交第三层次协调解决；第三层为各方总经理会议，是最高层次的协调会议，解决合同执行过程中的重大商务问题。此外，对于重要商务问题可召开专题会议就变更事项进行讨论。

此次新营业税暂行条例和实施细则的出台后，先期各方内部进行了仔细评估、分析并通过来往信函阐述了各自观点。在对事项本身性质基本达成一致后，召开了新营业税专题会议，各方对具体的实施细节和原则进行了充分讨论并达成了一致，后续在商务工作层会议上各方继续对支付形式及变更令文本进行了最终固化，通过内部会签，最终各方总经理在合同变更令上签字，正式生效。

三、后续类似问题处理建议

鉴于该合同执行期长，在合同执行阶段本合同适用的中国法律可能会发生改变，包括有关税收的法律和法规、规章、许可或取照规定或中国政府其他规定的改变。此类变化都有可能引起合同的变更，从而导致合同金额以及项目投资的增加。后续在该合同管理上，尤其是合同变更管理上要严之又严、细之又细、实之又实。同时，要密切关注国家相关法律法规的修订和变化，提前做好应对准备。具体来讲，需要从以下几个方面予以加强：

1、思想上重视、制度上健全

对于合同变更的可能性和影响程度要有充分的认识，如果管理不善，控制不力，容易给企业造成巨大损失。因此需要建立健全风险管理制度，根据风险发生的可能性以及影响程度等因素正确判断风险等级，并制定相对应的风险应对措施。对于商务问题，应按照“专人负责、密切沟通、分类整理、随时更新”的原则进行管理，确保每项商务问题从始至终都有据可查，为商务问题的最终解决提供有力依据。另外，还需发挥各层级的商务问题处理机制，准确高效地解决相关商务问题。

在制度建设方面，除了上述提到风险管理的一般方法，还需要专门制定对应的合同变更管理程序，规定日常合同争议和变更的处理原则和处理流程，并明确相关部门的职责分工以及汇报制度。后续结合实际工作的开展和经验反馈还需适时地对管理程序进行升版，以增强程序的适用性，为实施合同变更的有效管理提供保障。

2、工作要具有前瞻性

在日常工作中，对可能引起商务问题的事项要进行提前关注、跟踪并分析，尤其是由于政策法规原因等直接影响合同价格变化的事项。如在2009年8月，财政部和国家税务总局联合发布了关于对跨年度老合同实行营业税过渡政策，在该政策一出台的时候，XX公司立即予以关注，并与税务局、法律顾问单位取得联系，确认了该过渡政策对该合同的适用性，即根据此政策，甲公司2009年的境外劳务可以继续免征营业税，从而减少了新营业税暂行条例和实施细则出台后对该合同金额的影响。在得到相关信息后，XX公司也及时向总经理部进行了汇报，同时也将相关信息及时向甲公司进行反馈，积极将该有利的过渡政策落到实处，有效控制了费用的增加，并为项目节约了投资。

另外，除了在权衡是否批准承包方的变更请求时，也可以考虑是否有其他导致承包方履约成本降低的可变更情形，如法律变更不限于导致成本增加的情形，也可包括导致成本降低的情形，此种情形应主动向承包方提出合同变更以降低合同价。

3、立足合同、全面分析，全面控制变更事项数量

在合同执行过程中，双方签订的合同文本是根本，是开展所有工作的依据。因此在合同谈判过程中如何在固定价的前提下将业主的风险降至最低是在谈判过程中追求的一个目标，减少承包方适用合同变更的情形是在制定合同文本时需要重点关注的事项。为便于合同执行并减少可能发生的争议，在合同中必须尽可能少的、同时明确的约定适用于合同变更的各种情况。在后续的合同执行时，若承包方以各种理由提出合同变更的申请，首先要做的就是内部对事件本身进行全面的评估分析，以确定是否严格符合合同中关于合同变更的条件。

四、结束语

在与国外承包商签订的合同管理过程中，中国税法变更对合同价格以及项目投资会造成一定影响，本文只对某一税法变更处理的过程以及相应的处理经验进行了粗浅的分析，并提出了一些建议方案。由于作者水平及经验所限，可能存在一定考虑不周的地方，在实际使用中可以结合项目自身特点及情况做出相应的调整。

参考文献

[1] 中广核工程有限公司工程培训中心，《核电工程总承包与项目管理》，北京：中国电力出版社，2010

[2] 冯宝玲，关于跨境劳务营业税征收的探讨，全国流通经济，2011（17）：54-55

[3]崔威，论跨境服务营业税征收规则，税务研究，2010（11）；58-62.

（作者单位：中核龙安有限公司）