浅析新版施工合同文本中索赔的公平性

摘要：本文对新版施工合同文本中索赔的相关定义、依据作简要说明。通过实例对索赔的公平性进行分析，可以看出索赔是以公平为基础进行的。在实际索赔中需要正确处理业主与承包商等之间的关系，索赔也是有一定的原则可依的。

关键词：施工合同 索赔 公平性

合同是建立在公正平等的基础上的，在买卖双方之间分担风险的，具有法律强制力的协议，这一点不仅体现在合同成立的过程中，同时也体现在合同履行的过程中。我国新版《建设施工合同文本》中关于索赔处理的相关条款和条件索赔处理的过程就充分体现了这一公平的理念。

一、索赔的相关定义

1、工程索赔含义

通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

2、索赔依据

提出索赔的依据主要有以下几方面：

2.1招标文件、 施工合同文本及附件、补充协议、施工现场等各类签字认可的记录，经认可的施工进度计划书，工程图纸及技术规范等。

2.2双方往来的信件及各种会议，会谈纪要。

2.3施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件（施工记录、备忘录、施工月报、施工日志等）及工程照片。

2.4气象资料 、工程检查验收报告和各種技术鉴定报告、工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

2.5国家有关法律法令政策性文件。

2.6发包人或者工程师签认的签证。

2.7工程核算资料，财务报告，财务凭证等。

2.8各种验收报告和技术鉴定。

2.9工程有关的图片和录像。

2.10备忘录，对工程师或业主的口头指示和电话应随时书面记录，并请给予书面确认。

2.11投标前发包人提供的现场资料和参考资料。

2.12其他，如官方发布的物价指数，汇率，规定等。

3、索赔程序

3.1索赔事件发生后28天内，向监理工程师发出索赔意向通知。

3.2发出索赔意向通知后的28天内，向监理工程师提交补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。

3.3监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复。

3.4监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

3.5当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28天内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

二、实际案例

1、案例一

1995年，港路公司为其开发的港路广场工程发生招标要约。8月7日，君合建筑向港路公司发出投标书，其中防火门按国内产品报价为80万美元。9月13，工程师向君合建筑发函称：工程按设计要求采用日本"铃木牌"防火门，要求合建筑提出报价。10月13日，君合建筑指出，按指定日本"铃木牌"防火门所需要增加的费用为120万美元。10月19日君合建筑致函工程师称：如使用指定的日本"铃木牌"防火门且符合国内防火规格，增加的120万美元费用君合建筑愿意承担。11月27日，港路公司与君合建筑签订《工程总承包合》约定：防火门工程应采用日本"铃木牌"防火门或其他经上海市消防局及设计单位认可的等质产品；工程造价包括采用各级及各类的日本"铃木牌"防火，君合建筑需负责防火门连所有配套小五金获得上海市消防局或其他有关部门的通过认可；8月7日以来的议标函具有合同效力。后君合建筑如约进行施工，1997年4月3日，"铃木牌"防火门因君合建筑没有尽到合同上约定的义务通过上海市消防局的认可而不能采用，在向发包人申请变更之前，君合建筑径自先采用国产牌"汤臣牌"防火门，直至离原定竣工日期很近时，才向工程师提出变更。1997年5月14日，工程师给出确定的答复，同意选用"汤臣牌"防火门，但指出实际造价低于合同造价则扣除。后经工程师核算，"汤臣牌"防火门实际造价为70万美元。君合建筑和港路公司因就该防火门变更后如何调整价款等事项未达成一致向法院提起了诉讼。

结果为：由于承包人导致变更，应按照市场价200美元核减进口材料价格。

理由是：

1.管工程变更时依据估价三原则，尽量按合同价估价师工程通行做法，但这种做法合理适用的前提是：变更项目的合同价是合理的、真实得。合同价200万美元的进口材料，其合同价仅为80万美元，明显偏低250%，失去那该合同价核减变更前进口材料价格的合理前提。

2.按照合理价200万美元核减变更前进口材料价格，同时核增70万美元国产材料价格后，合计应扣130万美元，相当于让利120万美元加上10万美元合同价与实际价差价。变更前后各风险和利益不变，符合工程变更不修改合同的精神，实现了实质上的公平。

3.考虑到工程变更原因在于承包人违约行为，如按合同价核减进口材料，意味着违约方通过其违约行为可获得120万美元不让利的收益，这将不利于保护守约方利益。由此可见，变更前的进口材料合同价明显偏低，宜安市场价200万美元核减其价格。

2、案例二

某建设工程，工期拖延5个月，按合同约定每拖延一天扣发3万元，这拖延的原因是因业主拆迁不能提供现场的因素，但承包商在整个施工期间没有提出任何延期请求，没有及时提出索赔。结算时，审计以工期落后五个月扣罚承包商450万元。

处理结果及理由：根据合同法和合同文本的相关规定，建设合同应采用书面形式，索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔时间发生28天内，向工程师发出索赔意向通知。发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出发出索赔报告及有关资料。审计以工期落后5个月扣罚承包商450万元，这种做法合理，这是由于施工方未及时发出索赔意向通知和向工程师提出发出索赔报告及有关资料。

三、案例启示

1、合同是以公正平等为基础

合同是建立在双方认同的公正平等的基础上的，在买卖双方之间共担风险，具有法律强制力的协议。这一点不仅体现在合同成立的过程中，也体现在合同履行的过程中。比如索赔处理的过程就充分体现了这一公平的理念。

2、正确处理好业主与承包商之间的关系

索赔必须取得监理方的认可，索赔的成功与否，监理方负责人起着关键性作用。索赔也直接关系到业主的切身利益，承包商能否成功索赔在很大程度上取决于业主的态度。因此，需要正确处理好业主、监理方的关系，在实际工作中树立良好的信誉。

古人云：人无信不立，事无信不成，业无信不兴。诚信是整个社会发展成长的基石，更是商业经久不衰的一个秘方。因此，按诚信为本、操守为重的理念，健全企业内部经营管理体系和质量保证体系，诚信服务、确保工程质量、树立品牌意识、加大管理力度，在业主与监理方的心目中赢得良好的信誉。

3、加强沟通管理工作

在项目的整個过程中，有效和经常的信息沟通对于保证项目的顺利进展，识别潜在的问题，征求多方建议以改进项目服务质量，满足客户需求是非常重要的。索赔工作也不例外，索赔必须取得监理的认可，索赔直接关系到业主的切身利益，承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此在索赔过程，双方能够有效沟通，保持沟通的信息畅通有效，是索赔能否顺利进行的一个关键因素。总之，平时需要保持多沟通，保持良好的相互关系，保持良好合作的气氛，各方互相信任。对业主或监理方的过失，承包商应表示理解和同情，各方用各自的真诚换取彼此的信任和理解。创造索赔的平和气氛，避免感情上的障碍。

4、工程索赔的处理原则

4.1索赔必需以合同为依据。根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明。遇到索赔事件时，监理方必须以完全独立的身份，站在客观公正公平的立场上审查索赔要求的正当性，以合同为依据来公平公正处理合同双方的利益纠纷。

4.2必需注意资料的积累。积累一切可能涉及到索赔的相关证据资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。同时，资料的积累有利于对于一些不利工程管理事件的预测，减少施工管理过程中一些不必要的麻烦。利用积累的数据资料，运用相关数据处理技术手段，有效地对一些可能发生索赔的事件进行预测处理，及时采取有效措施。

4.3及时、合理地处理索赔。索赔事件发生后，各方必须依据合同的准则及时地对索赔事件进行处理，尽量将各索赔事件在执行过程中陆续解决。毕竟索赔不是各方愿意发生的事情，更不是各方可以获取最大利益的必要手段。索赔事件一旦发生，需要各方正确对待，尽快解决处理。

4.4加强索赔的前瞻性。索赔事件不论对于哪一方都是一件麻烦的事，因此，在工程实施过程中，应对可能发生的索赔进行预测，及时采取相关补救措施，避免过多索赔事件的发生。

四、结束语

依据合同进行办事，我国新版《建设施工合同文本》中关于索赔处理的相关条款和条件索赔处理的过程就充分体现了公平的理念。工程索赔广泛存在于工程管理中，项目管理者应从项目整体角度、各方的实际利益出发，处理好相关索赔事件。处理索赔要利于项目目标实现，最终达到成本、质量、工期三者的平衡。同时应注意风险的分配及转移，尽可能减少不利于项目成功的因素，减少索赔事件的发生。

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作者简介：

王召宝，1982年9月出生，男，汉族，江苏泗阳人，现就职于云南工程职业学院，讲师职称，经济学学士，项目管理研究生在读，主要从事统计学、管理学方向研究