法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查

●杜强强

一、通话记录的性质：实践中的争议

所谓通话记录，也称通讯记录或者通话详单，一般是指通信用户的通话行为在运营商交换机里记录的各种信息，如通话机组各方的号码、通话时间、通话时长、用户姓名等。法院在民事、行政诉讼中能否调取当事人的通话记录？此类案件在我国时有发生，其所引发的问题值得探讨。2003年，湖南省益阳市南县法院在审理一起行政诉讼案件时，要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，但通信企业以《电信条例》第66条〔1〕参见《电信条例》第66条：电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。为由予以拒绝，法院遂对该营业部处以3万元罚款。之后，湖南省移动通信有限公司向湖南省人大常委会法工委提出申请，请求就法院是否有权检查通信用户的通信资料作出法律解答。湖南省人大常委会法工委认为：公民的通信自由和通信秘密是宪法所赋予的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，也即只有公安机关或者检察机关才有权对通信进行检查。移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，属于宪法所保护的通信秘密范畴。人民法院依照行政诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。湖南省人大常委会法工委并提请全国人大常委会法工委予以解答。2004年4月9日，全国人大常委会法工委作出“答复”，同意湖南省人大常委会法工委的上述请示意见。〔2〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000—2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129页。这实际上否定了法院有调取公民通话记录的权力。

当然，按照宪法和《立法法》的规定，全国人大常委会法工委并不是正式的法律解释机关。虽然2000年《立法法》第55条授权全国人大常委会的“工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”，但这种答复并不具有严格意义上的法律效力，不能拘束其他国家机关。从实践看，在全国人大常委会法工委作出上述答复之后，法院因调取通话记录遭拒而对通信公司进行处罚的案件依然不断发生。例如，2005年10月，江苏省东台市法院因查询电信用户机主资料遭拒，而对常州电信分公司某营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。2006年8月，湖南省江永县法院请求移动公司协助查询用户的通话详单遭拒，法院对移动公司罚款3万元。〔3〕参见陈祁陵：《对通信企业拒绝法院调查取证事件的思考》，http://china.findlaw.cn/info/xingzheng/zhianchufafa/cqcf/txzy/102574_2.html#p2, 2019年7月 9日访问。2017年，湖北利川市法院因调取通话记录遭拒，对中国移动利川分公司罚款50万元，并对利川移动公司综合部信息查询负责人罚款2万元。〔4〕参见《拒绝法院调查取证中国移动利川分公司被罚50万》，http://news.youth.cn/sh/201708/ t20170803_10437257.htm，2019年7月2日访问。此类案件的频发，也足见该“答复”实未能解决实践当中的问题。〔5〕类似案件参见《法院能否向通信公司调取公民身份信息》，http://www.xjcourt.org/public/ detail.php?id=10538，2019年7月2日访问；《究竟法院有无权力向通信公司调取用户通讯短信？》，http://glzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/08/id/2389047.shtml,2019年7月2日访问；《法院调取当事人通话记录是否违宪》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml, 2019年7月2日访问。

饶有趣味的是，在2006年的一个案件中，法院还曾具体阐明了处罚的依据和理由。2006年，江西省铜鼓县法院到江西宜春移动公司调取案件有关当事人的手机通话记录及相关资料，该公司工作人员当场出示全国人大常委会法工委上述“答复”的复印件，拒绝提供通话记录，铜鼓县法院对该公司罚款3万元。移动通信公司以《宪法》第40条和《电信条例》第66条为据申请复议，宜春市中级人民法院复议认为：宪法保障公民的通信自由和通信秘密不受任何组织和个人的非法侵犯，但公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，还要受国家司法权的必要限制。人民法院调查有关人员的通话记录并不违反宪法，恰恰是对宪法保障的司法权的贯彻落实。此外，查询手机的通话记录及相关资料，并非监听电话，亦不会对公民的通信自由和秘密构成威胁；同时，从法的效力等级来看，《民事诉讼法》是基本法律，而《电信条例》属于行政法规，两者发生冲突时应当以法律为准，因此移动公司的申请复议理由不能成立。〔6〕参见《江西宜春移动公司拒不协助法院调查被罚3万》，http://www.chinacourt.org/article /detail/2006/04/id/ 201982.shtml，2019年7月2日访问。

值得注意的是，法院在此只提到了《民事诉讼法》和《电信条例》的位阶关系，而似有意无意回避了《民事诉讼法》与《宪法》第40条的位阶关系。《民事诉讼法》诚然要优越于《电信条例》，但《电信条例》第66条不过是《宪法》第40条的翻版，况且电信企业在提出诉求时明确提到了《宪法》第40条，并将其作为拒绝协助的依据。电信企业认为，按照《宪法》第40条的规定，只有法定机关依照法定职权和法定程序，才可以对电信用户的通信进行检查，而宪法所列举的有权主体当中不包括法院。同时，只有因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，才能依照法定程序进行检查。因此，法院要求电信公司提供用户资料于法无据。电信企业的人士认为，法院动辄对电信企业予以罚款，也不利于维护宪法的尊严。〔7〕参见薛兴华：《法院有权查询电信用户资料吗》，《通信企业管理》2006年第3期。显然，在法院是否有权调取通话记录这个问题上，法院和通信企业各执一词。这场争议事关对《宪法》第40条上通信自由和通信秘密的理解，也牵涉《民事诉讼法》和宪法的位阶关系及其优先适用问题，因此具有一定的理论意义。本文接下来首先梳理一下学界对这个问题的讨论，然后阐发本文的基本观点。

二、法院调取通话记录是否违宪：理论上的讨论

（一）合宪与违宪之争

2004年全国人大常委会法工委作出前述“答复”后，《人民法院报》曾邀请若干学者进行了讨论。〔8〕参见张国香、宁杰：《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》，《人民法院报》2004年5月26日。从讨论情况看，学者们对此问题也有不同的观点，主要有合宪说与违宪说。合宪说认为法院调取通话记录的做法符合宪法。例如，江伟教授认为，宪法对通信权利的保障并非绝对。不能孤立、片面地理解《宪法》第40条；公民的通信自由和通信秘密除了受《宪法》第40条规定的限制外，还要受国家司法权的必要限制。在民事案件中，法院为审理案件或者执行的需要，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人员对此有容忍司法权介入的义务。蔡定剑教授亦认为，虽然宪法在通信检查主体上没有列上法院，但这不排除在特殊情况下（司法诉讼中）经法律授权（民事诉讼法）赋予法院这个权力。只有结合民事诉讼法的规定，才能完整地理解司法权，即一般情况下，法院不得对相关电信资料实施检查，但在诉讼过程中，法院在取证阶段有查阅电信资料的权力。

违宪说则认为法院调取通话记录的做法未必符合宪法。例如，卓泽渊教授认为，从总体上说法院具有向电话公司进行调查的调查权，但不能越过法定的限度。具体而言，法院只能经由通信公司查询被执行人的所在地，以便找到被执行人并对其执行，而不能调取通话详单。因为移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律、通话费用等大量个人隐私或秘密，它们都是通信内容的重要组成部分，属于宪法和法律保护的通信秘密的范畴，对此法院不能调取。姜明安教授认为，宪法的位阶高于法律，电信条例虽然在形式上与民事诉讼法不一致，但符合宪法。在解释民事诉讼法规定的调查取证权时，就应将调查取证的范围解释为不及于公民的通信自由和通信秘密，否则，就得修改民事诉讼法。

（二）《宪法》第40条上的加重法律保留

如何从学理上评判上述理论纷争呢？还是有必要回到我国宪法文本，并以其为据进行讨论。《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。《宪法》第40条在这里明确列举了通信检查的特定事由和特定主体，这种条款在理论上属于“加重法律保留”。〔9〕参见陈新民：《德国公法学基础理论》下，山东人民出版社2001年版，第351页。“加重法律保留”属于法律保留的一种类型。法律保留可以理解为是宪法对立法机关的授权，立法机关因此得以制定限制基本权利的立法。〔10〕参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第128页。而“加重法律保留”是指宪法对立法机关虽已作出授权，但宪法却又同时限定立法机关所制定的法律在内容上必须符合宪法所预定的条件，〔11〕或许正因为如此，所以也有人将其称为“宪法保留”，参见吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2018年版，第88页。不过，从理论上说，宪法保留与加重法律保留仍有不同。如宪法在这里对通信检查主体的限定。宪法既将通信检查的主体限定于“公安机关或者检察机关”，则即便立法机关也不得在其制定的法律中授权“公安机关或者检察机关”以外的机关来做通信检查。〔12〕蔡定剑教授似乎认为，只要有法律的授权，法院就可以合宪地调取通话记录。参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第266页。这是“加重法律保留”的应有之义，否则《宪法》第40条对通信检查主体的特别限定就毫无意义了。毋庸置疑，法院显然不是这里的“公安机关或者检察机关”。从这个意义上说，《民事诉讼法》第67条虽然授权法院有权向有关单位和个人调查取证，但在涉及通信时的确与《宪法》第40条的精确规定之间存在不尽相符之处。〔13〕正是基于此种理由，有学者即主张《民事诉讼法》第65条构成“适用违宪”，也即《民事诉讼法》第65条有关法院调查取证权的规定在通常情况下符合宪法，但如涉及对通话记录的调取，则存在违反《宪法》第40条的可能。参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第218～219页。

不过，这并不意味着法院在民事、行政诉讼过程中调取通话记录的行为必定违宪。本文认为，对此问题的讨论不能只聚焦于法院是否得到了宪法上的授权，而应当在通盘理解《宪法》第40条的基础上再下判断。《宪法》第40条是一个基本权利条款，对它的分析宜遵从宪法学上基本权利问题分析的基本框架。〔14〕参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。从宪法学理论上说，每一项基本权利都保障一个特定的生活关系，这被称作基本权利的“保护范围”。就基本权利问题的分析而言，必须先确定某种生活关系是否落入《宪法》第40条的保护范围，这是分析基本权利问题的“门槛条件”，〔15〕See Robert Post, Recuperating First Amendment Doctrine, 47 Stan.L.Rev.1249,1250 （1995）.具有逻辑上的前提性。只有在迈过这个门槛后，才有必要进一步讨论国家的某项限制措施是否构成对基本权利的不当干预。这个逻辑上的先后次序不能颠倒。而之前人们对法院调取通话记录合宪性的讨论，似乎太过关注于通信检查主体这个后续问题，而忽略了其前提，也即通话记录是否属于《宪法》第40条保护范围的问题。实际上，如果通话记录根本就在《宪法》第40条的保护范围之外，则完全没有必要再讨论法院调取是否有侵犯通信权利问题，因为这与通信权利风马牛不相及。因此，本文首先分析讨论《宪法》第40条的权利结构，并重点讨论通话记录的定性问题，之后再对法院调取行为的合宪性进行论证。

三、《宪法》第40条的权利结构和保护范围

按照《宪法》第40条的规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。我国宪法学理论通常将其称为“通信的自由和秘密”，〔16〕参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第169页。此似嫌冗长；有的简称为“通信自由”，〔17〕参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2008年版，第276页。但通信自由只是此项权利的一个方面，似不宜如此简称。为了论述的便利，本文权且称其为“通信权”。这项权利看似浑然一体，但实际上它有着不同的保护范围。要讨论通话记录是否属于《宪法》第40条的保护范围，则有必要先对它的权利结构予以分析。

（一）《宪法》第40条的权利结构

从词义看，通信本来是人们之间互通消息的载体或者途径，〔18〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1149页。但它从一开始就具有私密的性质。例如，即便在造纸术发明之前的秦汉时期，人们也要把写好的简牍用泥封住，简称“封泥”，以防私自开拆。〔19〕参见辞海编辑委员会编：《辞海》（历史分册·世界史、考古学），上海辞书出版社1982年版，第309页。造纸术发明后，人们用书信来传递信息，书信同样存在一个密封以及达到后开封的过程。唐代诗人张籍“复恐匆匆说不尽，行人临发又开封”的诗句，〔20〕参见［唐］张籍：《秋思》，载中国社会科学院文学研究所编：《唐诗选》下，人民文学出版社1981年版，第88页。就表明了书信的这种私密性。尽管随着社会和技术的发展，通信的载体和形式多有改变，但它的私密性却一直保持未变。这种不变的私密性应该就是通信的“事物的本质”。法律对通信的保护，在很大程度上就是对通信私密性的保护，这也是对人类生活私密性的保护。1954年《宪法》第90条虽只简单规定“通信秘密受法律的保护”，但因为它涵盖了通信的私密性，因此自有其理，制宪过程也未见对此有什么争议。〔21〕参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第288页。

不过，只强调通信的私密性，却未必能保护公民在通信方面的全部正当权益。例如在现实生活中，明信片也是一种通信方式，但它具有内容公开的性质，并无秘密可言。〔22〕张明楷教授在阐述《刑法》第252条上的侵犯通信自由罪时即指出，“明信片是隐匿、毁弃的对象，但不能成为非法开拆的对象”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第827页。设若当事人隐匿或者毁弃他人发出的明信片，则严格说来并未侵犯通信秘密。对于普通信件而言，行为人单纯隐匿或者毁弃他人发出的信件，而不拆封查看信件内容的情形也多有发生。既然未曾拆封信件，就不能说此种行为侵犯了通信秘密，但它毫无疑问是对公民通信利益的侵害。因此，现行宪法将“通信自由”纳入保护确有其必要，它更像是一个“兜底条款”，可以涵盖通信秘密以外的其他通信利益，从而能为公民的通信权提供全面的保障。从这里可以看出，通信秘密保护的是通信的私密属性，而通信自由保护的是通信私密属性之外的其他利益。正如许崇德教授所说：“如果只承认通信自由权，而无通信秘密权，公民的通信自由还是得不到保障；相反，如果只承认通信秘密权，而无通信自由权，公民的通信权也就无法实现。因此，这两个方面都是不可缺少的，二者结合起来构成了一项完整的通信自由权利。”〔23〕许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第322页。

（二）通话记录是否属于《宪法》第40条的保护范围

由于通信自由和通信秘密有着不同的保护范围，则在讨论某种通信信息的法律属性时就不能一概而论，而需要分别检视。有的生活关系可能仅受通信秘密的保护，有的生活关系可能仅受通信自由的保护，有的可能受双重保护。为了行文方便起见，这里先讨论通话记录是否属于通信自由的保护范围，然后再讨论其是否属于通信秘密保护范围的问题。

在当今电信技术发展迅猛的时代，通话记录附着有当事人的诸多个人信息，如机主的姓名、地址、身份证号等。从一个人的通话记录甚至可以判断一个人的社会交往情况、生活习惯等，当事人对此显然有着较高的隐私期待。尽管如此，通话记录仍不属于通信自由的保护范围，对它的调取也不存在干涉通信自由的问题。这是因为，从技术层面上说，通话记录是对通话行为有关信息的记录，而不是对通话内容的记录。虽然归功于通信技术的发达，通话行为与通话记录几乎同步发生，但人们仍不妨设想在通话行为与通话记录之间存在“逻辑上的一秒”：实际上，也只有在通话行为结束之后，方能产生一份完整的通话记录。而在实践中，对通话记录的调取也都是在通话结束之后进行的，既然通话已经结束，则这种调取不致发生对通信自由的干涉。

不过，虽然调取通话记录不构成对通信自由的限制，但它是否属于对通信秘密的干预而有违反《宪法》第40条之虞呢？具体来说，通话记录附着有当事人重要的个人信息，而调取通话记录显然意味着这些个人信息被他人所知晓，这是否有违《宪法》第40条呢？对这个问题的回答需要从传统书信的特征说起。传统书信，除了书信的内容外，也包括信封。显而易见，信封上的信息，如收信地址、收信人姓名、发信人地址等虽然附属于书信，但它并不属于通信秘密的保护对象。这些信息是公开的，并无秘密可言——至少对邮政工作人员并无秘密可言，因为邮政工作人员只有凭借此类信息，才能将信件顺利投递。而且在很多地方和单位，普通书信都存放于固定的收发室，任人查找，此更彰显了其非秘密的性质。质言之，此类信息尽管也属于通信信息，〔24〕参见刘素华：《论通信自由的宪法保护》，《法学家》2005年第3期。但它不属于通信秘密的保护对象。这也可以从刑法的有关法条设计中得到确证。刑法第253条规定了邮政工作人员私自开拆邮件罪的刑事责任。按照刑法的规定，只有“开拆”邮件方构成犯罪，而信封却不存在“开拆”的问题。既然如此，信封上的信息也就不属于刑法上的“邮件”，不属于通信秘密的保护范围。

通话记录具有类似的性质。也就是说，通话记录类似于传统书信上的信封，它尽管透露了当事人的某些个人信息，但它依然不属于通信秘密的保护对象。这是因为，虽然传统信件与电话通信在形式、速度等方面有所不同，但它们都须通过必要的媒介才能完成。信件必须通过邮局的投递，而通话则必须经由电信局的接转。人们在通信时就已经知道邮局会知晓信封上的信息，人们在日常通话时也会预知自己的号码等信息会留存在电信局的服务器上。在当代的信息化社会，这是一个无须太多电信知识，而凭借日常生活经验就能作出的判断和认知。信封上的信息对邮政工作人员而言不具有秘密性，则通话记录对电信工作人员而言也同样不具有秘密性。对照《刑法》第253条，如果说信封不属于“邮件”的范围，则通话记录也不属于“通话”的范围，非属通信秘密的保护对象。既然如此，则法院调取此类信息也就不存在侵犯其通信秘密的问题。

四、严格解释《宪法》第40条保护范围的必要性

如上所述，通话记录不属于通信自由和通信秘密的保护对象。这也说明，在日常生活看来属于通信信息的事物，未必就属于《宪法》第40条的保护对象。换言之，《宪法》第40条虽然使用的是人们所习见的日常用语，但实际上却是一种技术语言，其含义却未必等同于其日常意义。这种日常用语与技术语言之间的差异在法律上十分常见。〔25〕See Frederick Schauer, Speech and “Speech”-Obscenity and “Obscenity”: An Exercise in the Interpretation of Constitutional Language, 67 GEO.L.J.899 （1979）.当然，将通话记录排除于通信权保护范围的理由并非仅限于此，它更涉及如何妥当界定通信权保护范围的问题。本文认为，从《宪法》第40条的主旨看，基于下述理由，对其保护范围的界定宜采取严格主义的做法。

（一）通信内容与外在信息的区分

从理论层面来说，一项基本权利的保护范围大体上与其保护程度成反比的关系。〔26〕“基本权利的规范领域愈广，则其保护程度愈低；规范领域愈窄，则其保护程度愈高。”参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，《法学研究》2011年第1期。《宪法》第40条对公民通信权的保护程度甚高，因此不宜过分扩张其保护范围。《宪法》第40条宣告：“除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法在这里连续使用了两个“任何”，其强化通信权保护的意旨溢于言表，其语气之强烈在整个宪法中似再无出其右者，难怪在宪法修改过程中曾有人对此提出不解。〔27〕1982年4月，全国人大常委会在讨论宪法修改草案时，全国人大常委会委员马识途对草案中的通信自由条款发表意见说：“这条写得特别长，理由是什么，令人不解为什么有这样详细的注解。可改为‘非依法律不得妨害’。”参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第711页。如前所述，《宪法》第40条预设了通信检查的具体理由和特定主体，属于“加重法律保留”。因此，即便立法机关制定的限制性立法，也必须符合《宪法》第40条所预设的条件，而不能诉诸《宪法》第51条宽泛的公共利益原则，〔28〕参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。这已经大大压缩了立法机关的形成空间。在这种情况下，设若还要对其保护范围做宽泛的界定，则将使立法者的形成空间受到两个方面的双重挤压，此恐不符合宪法的意旨。

有不少学者曾主张，诸如通信地址、邮政编码、邮戳时间、电话号码等都属于通信权的保护范围之内，〔29〕同前注〔24〕，刘素华文；周伟：《通信自由与通信秘密的保护问题》，《法学》2006年第6期；韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第252页。此种观点恐怕不符合事理，也有违于人们的日常经验。例如就电话号码而言，它的私密性也就是最近十几年才逐渐发生的事情。实际上，即便在20世纪90年代，人们还能经常看到各地邮局编印的“黄页”，里面就“公然”陈列着众多个人的私人电话。但即便在那个时代，甚至在更早之前，电话窃听就已经被认为是对公民通信自由和秘密的干涉了。〔30〕例如在1982年宪法修改过程中，在讨论通信自由和通信秘密条款时，宪法修改委员会中有的委员就明确提到了电话窃听的问题。同前注〔12〕，蔡定剑书，第265页。在当今信息化社会，虽然个人的电话号码变得越来越具有私密性，但个人的电话号码被泄露与个人在通话时遭到窃听，这两者之间仍然有着重大的区别，需要在立法政策上予以区别对待。〔31〕2017年重庆市江津区人民法院在发给中国移动通信集团重庆有限公司江津分公司的司法建议书中明确指出：电话号码并非《中华人民共和国宪法》第40条所规定的通信自由和通信秘密的范畴。参见重庆市江津区人民法院津法建（2017）3号司法建议书。这个司法建议书的判断甚为妥当。进一步说，设若不顾通信内容与外在信息之间的这种重要区别，而将电话号码、通话记录等外在信息一概纳入《宪法》第40条的保护范围，这与其说是提升了对外在信息的保护，还不如说是降低和稀释了对通信内容的保护。因为设若承认法院可以调取通话记录，也就不得不承认它也可以调取通信的内容。〔32〕例如，美国联邦最高法院历来都将商业广告作为“商业言论”来保护，有论者即指出将商业言论纳入宪法保护会稀释宪法对政治性言论的保护。See Frederick Schauer, Commercial Speech and the Architecture of the First Amendment, 56 U.Cin.L.Rev.1181,1194（1988）.例如，周伟教授既主张将诸多外在信息纳入《宪法》第40条的保护范围，他也就不得不认为法院与公安、检察机关一样可以检查公民的通信了。〔33〕同前注〔29〕，周伟文。此诚非对《宪法》第40条的妥当解释。

（二）立法者的判断

从立法层面看，全国人大常委会已经在有关立法中对通话记录的性质问题作出了判断。2004年修改后的《证券法》第180条明确授权证券监管机关有权查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录等资料，2012年修改后的《证券投资基金法》第113条也有类似规定。这里的“通讯记录”，即等同于“通话记录”。从立法审议的情况看，在《证券法》（修订草案）对此做了规定后，有关地方和单位即提出了不同意见。这个意见指出，“国务院证券监督管理机构属于事业单位，法律赋予其……查阅、复制有关的通讯记录等权力是否合适，建议再作研究。”但全国人大法律委员会认为，法律有必要赋予中国证监会相应的权力以提高监管效能，〔34〕王以铭：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国证券法（修订草案）〉修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。修改后的法律即延续了草案的规定。可以看出，立法者在这里的讨论并没有提到《宪法》第40条。不过，与其说这是立法者在审议时忽略了《宪法》第40条，还不如说是立法者认为这个问题与《宪法》第40条无关，因此无须对其另做专门阐述。这可以从《证券法》修改后，在全国人大常委会法工委直接参加《证券法》起草、修改的人员编写的释义书中看出来。按照其解释，由于《宪法》第40条已有明文规定，因此《证券法》第180条上规定的“通讯记录”，是指“通话时间、通话对象等资料，而不包括有关的通讯内容”。〔35〕《证券法释义》编写组编：《〈中华人民共和国证券法〉释义》，中国法制出版社2005年版，第282页。

从某种程度上，可以将立法者的这个判断当作立法者对《宪法》第40条保护范围的解释。它的要义，在于区分通信内容和通讯记录，也即只有通信内容才属于宪法保护的对象，而通讯记录则被排除于《宪法》第40条的保护之外。反过来说，若将“通讯记录”解释为受《宪法》第40条的保护，则在加重法律保留的前提下很难对《证券法》等法律做合宪化的处理。〔36〕有学者曾对此提出合宪性的疑问，参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期。换言之，这种宽泛解释将导致《证券法》第180条的无效，这恐怕是此种解释所不能承受之重。因为违宪宣告影响到一国的宪法体制，而不像宣告一件民事合同无效或者撤销一个行政行为那样简单。〔37〕参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社有限公司1997年版，第360页。当然，不能因为后果严重就讳言违宪，但既然通信内容与通讯记录在私密程度上本来就有重大不同，则立法者将通讯记录排除在外的这个判断并非不合理。在这种情况下，尤其是在立法者接连通过法律授权行政机构检查通讯记录的情形下，妥当的做法是尊重立法者的判断，而不是将其宣告违宪。所谓尊重立法者的判断，具体而言就是在对《宪法》第40条的保护范围存在不同解释，其中一种解释将导致立法违宪，而另一种解释能促成立法合宪的情形下，应当优先选择那种能促成法律合宪的解释。〔38〕这种解释方法被称作“合法宪法解释”，参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第93页。

五、作为个人隐私的通话记录

（一）通话记录与个人隐私

当然，将通话记录排除于《宪法》第40条的保护范围，并不意味着此类信息就不受宪法的保护；因为即便通话记录不能落入通信权的保护范围，但这也并不妨碍它可以成为其他基本权利的保护对象。本文先前曾将通话记录和信封信息类比，并论证其均非属于通信权的保护范围，但切不可因此认为本文会忽略通话记录和信封信息之间的重要差异。通话记录虽然和信封信息一样都不具有通信秘密的性质，但它们两者在私密性上还是有很多差别。何以言之？信封信息具有很高程度的公开性，它就像内容公开的明信片一样，很难说人们对它有什么隐私期待。而通话记录则不同，通话记录只保留在电信企业的服务器上，第三人无法随意获得，具有较强的排他性。更重要的是，随着通信技术的发展，电话号码（尤其是手机号码）附着了公民几乎所有重要的个人信息，如身份证号码、银行账号、电子支付手段等，因此人们对它的隐私期待相当高。从规范层面看，2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条即将“通信通讯联系方式”作为刑法第253条之一规定的“公民个人信息”。我国司法实践也是对此类信息提供民法保护的，认为通信企业对此类信息负有保密的义务。例如，在2013年南京市栖霞区法院审理的一个案件中，当事人的通话记录被用人单位调取，当事人向法院起诉后，法院裁判认为，用人单位获取并披露原告通话记录的行为不具有合法性，已构成侵权，应承担相应民事责任；南京移动对用户的通话记录信息负有安全保密的义务，其未能举证证明对原告的通话记录被用人单位获取没有过错，故应承担相应的民事责任。〔39〕参见孟亚生：《员工通话记录，单位有权查询吗？》《检察日报》2014年9月3日第05版。

从这个意义上说，通话记录虽不属于《宪法》第40条的保护对象，但因为人们对它的隐私期待较高，属于宪法隐私权的保护对象。从理论上说，隐私权虽属基本权利，但它和《宪法》第40条上的通信权有所不同：通信权属于宪法明文列举的权利，而隐私权属于宪法未列举的权利。由于隐私权属于未列举的基本权利，从理论上看，公权力措施对它的限制只要符合单纯法律保留的要求即可。单纯法律保留是法律保留的另外一种类型，它是指国家只需制定法律（也即形式法律）就可限制基本权利，且宪法对限制性法律的内容没有额外的要求。〔40〕同前注〔9〕，陈新民书，第351页。也译作“简单法律保留”，参见［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第254页。这是它不同于加重法律保留的地方。就此而言，法院调取通话记录虽然构成对隐私权的干涉，但它完全合乎单纯法律保留的要求。《民事诉讼法》第67条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。《行政诉讼法》第40条规定：人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。第41条还规定：与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据……这两部法律均授权法院可以调取涉及个人隐私的证据，符合单纯法律保留的要求，因此不存在所谓民事诉讼法违宪或者“适用违宪”的问题。总之，法院在民事、行政审判过程中调取当事人的通话记录，没有宪法和法律上的任何障碍。

（二）隐私权的保护程度

还需要指出的是，将通讯记录排除于《宪法》第40条而将其归入隐私权的保护范围，虽然降低了保护程度，但并非不能达到对此类信息的有效保护——宪法对隐私权的保护程度虽不及对通信权的保护，但依然有着“门槛”，并非能随意跨过。例如在2018年，全国人大常委会法工委在一项“专项审查”中，发现甘肃省人大常委会2011年通过的《甘肃省道路交通安全条例》存在违法嫌疑。该《条例》第76条规定：“因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制……交通事故当事人的通讯记录，必要时可以依法提取和封存相关信息、资料，有关单位应当及时、如实、无偿提供，不得伪造、隐匿、转移、销毁。”2013年《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第50条也有类似规定。从其规定看，这两部地方性法规只是授权交通管理部门到“有关单位”调取通讯记录，而非直接检查当事人的手机，因此与法院到通信企业调取通话记录并无两样。全国人大常委会法工委审查认为，“上述规定涉及公民通信自由及通信秘密，缺乏法律依据”，法工委“已向两地人大常委会发出审查意见督促纠正”。〔41〕参见刘嫚：《交警可查通话记录？纠正！全国人大常委会法工委备案审查室研究认定“缺乏法律依据”》，《南方都市报》2019年3月2日A04版。亦参见朱宁宁：《备案审查剑指道交管理法规规章》，《法制日报》2019年1月29日，第5版。可以看出，法工委依然秉持其2004年“答复”中的观点，认为通讯记录属于通信自由和通信秘密的范畴。实际上，正如本文所论证的那样，通讯记录只是隐私权的保护对象，与通信自由和通信秘密无关，但即便对隐私权的限制仍须符合单纯法律保留的要求。甘肃、内蒙古两地的人大常委会在没有法律明确授权的情况下，以地方性法规的方式限制当事人的隐私权，应属不当。

由此也可以看出，通信权与隐私权有所不同。我国宪法学界一直有种观点认为，隐私权虽非宪法所明文规定，但它却暗含于我国宪法当中，如宪法对通信秘密的规定就隐含了隐私权。〔42〕参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第487页；参见张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第474页；屠振宇：《“群租”整治令与宪法隐私权》，《山东社会科学》2008年第4期；参见范进学：《我国隐私权的立法审视与完善》，《法学杂志》2017年第5期；参见柳建龙：《论基本权利竞合》，《法学家》2018年第1期。这种主张容易使人误认为通信秘密与隐私权有着共同的规范基础，甚至认为两者是一回事，其实这是值得商榷的。当然，从私法的角度看，将通信秘密视作隐私权来保护并没有问题，因为《侵权责任法》第2条所规定的保护对象只有隐私权，而没有提到通信秘密。因此，如果当事人的通信秘密受到他人的侵害，其当然可以主张隐私权受到侵害而提出损害赔偿，〔43〕参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第731页。实务中也是这么操作的。〔44〕参见“孔红兰与奥克坦姆系统科技苏州有限公司生命权健康权身体权纠纷案”，江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民终字第02259号民事判决书。法院判决认为，“奥克坦姆公司新任总经理……要求与会员工展示其手机通讯记录内容供其查看的行为，是……侵犯员工个人隐私的行为”。不过从宪法的角度看，必须严守通信秘密与隐私权之间的界限。《宪法》第40条的保护对象只是通信权，不是隐私权。〔45〕1982年宪法的一个正式的英译本将《宪法》第40条的“通信自由和通信秘密”译为“the freedom and privacy of correspondence”，参见《中华人民共和国宪法》，外文出版社1983年版，第33页。道理很简单，因为基本权利所拘束的对象是国家公权力，由于各个基本权利的保护范围和程度都有不同，因此对国家公权力的拘束程度亦有不同。由于《宪法》第40条属于“加重法律保留”条款，对国家公权力的拘束程度甚高，因此只应适用于宪法有明文列举的权利；而隐私权属于宪法未列举的权利，所以只有单纯法律保留原则的适用。

六、结论

综上所述，通话记录虽然也是通信信息的一种，但并非属于《宪法》第40条的保护范围，而只是隐私权的保护对象。《宪法》第40条属于加重法律保留条款，宪法预定了通信检查的具体条件；而隐私权属于宪法未列举的权利，公权力对它的限制只需要符合单纯法律保留的要求即可。法院在民事、行政诉讼中依据诉讼法的规定调取通话记录，与通信自由和通信秘密无涉，符合单纯法律保留的基本要求，不存在违反宪法的疑虑。这是本文的基本结论。

将通话记录从《宪法》第40条的保护范围中排除，实际上是对通信权在外围上的一种类型化处理，从而使得通信权的保护范围有所明晰。由于信息化时代的通信类型繁多，与当事人个人生活的关联亦有紧疏之别，因此似有必要对通信权做进一步的类型化，将非属于通信权保护范围的其他信息排除。例如就《证券法》上规定的类似调查而言，在很多时候仅仅调取通话记录似仍于事无补，而需要调取通讯的内容（如电子邮件、短信信息等）。就事实而言，此类信息虽然均由个人发出，但它却与个人的私人生活无关，而属于商业通信，对此类商业通信似无必要给予《宪法》第40条的高度保护。〔46〕例如日本《破产法》即规定破产财产托管人可以开拆和批阅破产人的邮件和电报，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第164页。《宪法》第40条保护的是“公民的通信”，企业的信件即便经由公民之手收发，也不能使其转变为公民个人的通信。宪法学说曾将言论区分为政治性言论与商业言论，而主张对商业言论提供较低程度的保护。〔47〕参见赵娟：《商业言论自由的宪法学思考》，《江苏行政学院学报》2009年第4期。因此也有必要将通信区分为个人通信与商业通信，《宪法》第40条的高度保护只适用于个人通信，而对商业通信只提供较低程度的保障。〔48〕周伟教授也主张职务通信不受《宪法》第40条的保障。同前注〔29〕，周伟文。当然，如何区分个人通信和商业通信仍属不易，正如政治性言论与商业言论亦难区分一样，对此还有进一步研究的必要。