民法典编纂背景下公共地役权的立法选择

朱金东

摘要：公共地役权实乃公权力对私人不动产财产权的公法限制，仅因贴上地役权的私法标签，公法的“肉身”被私法的“皮囊”所遮蔽。在实定法上，公共地役权制度尚付阙如。该制度应当何去何从，学术圈和立法界的认知大相径庭。在《民法典》编纂之际，应认真权衡公共地役权入典之利弊。入典缺乏坚实的比较法支撑，背离控制公权的法治理念，严重冲击民法固有体系，应当慎重。

关键词：公共地役权；财产权限制；公法私法化

中图分类号：D92304文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）02-0100-05

一、问题之缘起

自本世纪初，国内学者开始关注公共地役权，相关研究成果陆续出现。总体而言，现有研究总量偏少，质量良莠不齐，研究领域相对分散，多数学者将研究触角伸向社会实践。迄今为止，学者已运用公共地役权解读诸如电网架设、油气管道埋设、城市地下空间开发、历史建筑维护、林地保护、街区制改革等不动产财产权限制现象。推陈出新的个案研究彰显出该分析工具强大的解释力。与此同时，《物权法》高调引进了古老的地役权，但民众并不认可这一“舶来品”。经中国裁判文书网检索，用益物权纠纷高达61891件，地役权纠纷最少，仅有119件。该数据从侧面佐证地役权的衰微。一些学者有感于此，纷纷为拯救地役权建言献策。公共地役权的强势崛起为地役权的复兴注入了无限希望。“由私人地役权转向公共地役權，是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。”[1]公共地役权俨然成为地役权再生的一剂良方。概言之，广泛的个案适用紧扣时代脉动，地役权的版图拓展因应了理论之需，二者共同勾勒出当下公共地役权研究的主体轮廓，亦昭示学者进取的学术企图心。然而，既有研究大多聚焦于公共地役权的实用性和理论功用，且囿于私法视角，鲜有专门、全面关切立法的。在物权法定之下，公共地役权没有栖身之所，广泛的个案研究变成沙盘上的学理推演。

相较于学术圈的喧闹，立法界则相对沉寂。在《物权法》制定过程中，学界对居住权、空间权、典权、地役权与相邻关系的区隔等用益物权倾注了大量笔墨，公共地役权则遭遇冷落。梁慧星、王利明和徐国栋三位学者分别主持的《民法典建议稿》（“梁稿”第485条、“王稿”第901条和“徐稿”第401条）不约而同将公共地役权拒之门外。在民法分则物权编编纂紧锣密鼓进行之际，立法者应认真权衡公共地役权纳入民法典的利弊。对此，学界莫衷一是。一些民法学者支持入典[2]，理由大致有三：其一，借鉴法国、意大利、美国等域外立法。其二，妥当调整特殊用地关系。“我国的西气东输、南水北调工程，沿途输气管道或输水管道所占用的土地，就面临着土地权利人不签订地役权合同的危险。此时若设有法定地役权制度即可解决之。”[3]其三，发挥以柔克刚的比较优势。“克服单一的行政手段的弊端，引入协商机制，减少财产所有人与公权力机关的冲突。”[4]支持者既倚重公共地役权的强制性破解特殊用地关系的缔约难，又仰仗公共地役权的自治缓和公权力的管控，论据之间自相矛盾。个别学者则反驳，应纯化地役权，主要理由包括：其一，大陆、香港和澳门地区三地立法比较表明，地役权概念实际上是一个具有地方性的法律概念。其二，地役权无法承担设定公共负担的目的[5]。吊诡的是，肯定说和否定说均采用比较法的研究方法，论断却截然相左。此缘于双方选取了不同样本，陷入样本选择性偏差。关于地役权究竟应创新抑或守成，双方存有根本分歧，尚待缕析传统地役权和公共地役权的异同。

公共地役权处于公法与私法交织地带，究竟应退守公法抑或迈进私法始终困扰着立法者，其何去何从关乎地役权的盛衰、民法典的科学性和公私融合的限度，殊值探究。本文就此展开，拟梳理公共地役权的概念进化史，厘清其法律性质，继而从比较法、法理念和法技术三个层面论证其入典的可行性。

二、公共地役权的概念流变和法律定位

公共地役权概念极其混乱，诸如“法定地役权”“行政地役权”“强制地役权”“公用地役关系”“保存地役权”（conservation easement）“公共通行权”（pubic easement）等，可谓剪不断，理还乱。其实，它们生长于不同法域。在特定语境下，这些概念所指涉者要么相互重合，要么彼此交叉，甚至同名异物，此不可不察。

公共地役权滥觞于法国。《法国民法典》第650条规定：“为公共的或地方的便宜而设立的役权，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修缮，以及公共或地方其他工事的建筑或修缮为客体。一切有关此种役权的事项，由特别法令规定之。”在法国法上，地役权包括自然地役权、法定地役权和意定地役权。法定地役权既有为了公共目的，亦有为了私人目的，公共地役权乃法定地役权的下位概念。意大利旧民法典忠实追随法国法，承认“为公共目的设立的法定地役权”。1942年，意大利新民法典改弦易辙，法定地役权黯然离场，强制地役权正式登台。该法第1032条规定：“法律有规定的，土地所有人有权在他人所有土地上设立地役权；没有契约的，该地役权由判决设立。有法律特别规定的，行政机关也可以实施这一设立。”值得注意的是，《俄罗斯联邦土地法典》第23条创设了公共地役权，并作出了详细的制度安排，明确设立程序、范围、期限、费用、司法救济和登记等，私人地役权和公共地役权并立格局就此形成。另外，台湾地区“司法院”大法官释字第400号解释指出，私人道路符合一定要件成立公用地役关系。在英美法中，保护地役权（conservation easement）是限制供役地的开发的便役权，其目的通常是为了保护不动产的自然、风景、历史或者开阔空间的价值[6]。公共通行权（public easement）指社会公众合理使用公共道路运送旅客或货物的权利[7]。保护便役权属于消极便役权，公共地役权属于积极地役权，二者皆为役权的现代发展。综上所述，两大法系不同程度地继受罗马法役权制度，但各自役权的种类及内容因固有传统、经济发展之不同而大异其趣。国内学者相关著述往往不加甄别概念之间细微差异，脱离语境，等同视之。法律概念乃法律规范的细胞，不同的法律概念蕴藏着不同的制度设计。概念的准确性、一致性会影响学术讨论的有效性。所有言谈者对所讨论的内容所涉及的概念应保持相同意义，以免滋生无谓的纷争。“不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达。”[8]

所谓公共地役权，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有权人或使用权人忍受某种不利益或负担，从而使国家或者公众取得一种要求不动产所有权人或使用权人承受某种负担的权利[9]。其将公共利益与私人利益勾连起来，究竟是私权利还是公权利，抑或公权力，人言人殊。究其实质，公共地役权乃私人不动产财产权的公法负担，且此负担类似于地役权的物上负担，故假借该私法概念。学理上，不动产财产权限制包括公法限制和私法限制，二者的价值取向和运作原理有别。一方面，国家通过土地规划法、电力设施保护法、石油天然气管道保护法、文物法、森林法等公法强行限制私人土地、房屋的使用、建设、修缮、交易等，调适个人利益与公共利益的冲突。另一方面，私人基于意思自治有权设定用益物权、担保物权、合同之债等私权限制他人不动产利用，调适个人利益与个人利益的矛盾。从词的构造观察，该术语由“公共”和“地役权”组合而成：“公共”指向该权利的公法面相；“地役权”则指向该权利的私法面相。公法面相乃其“肉身”，隐藏于内；私法面相乃其“皮囊”，显露于外。故公共地役权制度表里脱节，颇具迷惑性。

三、公共地役权入典缺乏坚实的比较法支撑

在比较法上，公共地役权入典是少数国家的个例还是多数国家的共识？它是先进还是落后呢？此须追本溯源，爬梳剔抉。综观大陆法系，可以发现，公共地役权入典者寥寥无几，限于法国、意大利等法国法系少数派。德国（第1018條）、瑞士（第730条）、日本（第280条）、荷兰（第70条）、韩国（第291条）、埃塞俄比亚（第1359条）、 葡萄牙（第1543条）、巴西（第1378条）、阿根廷（第2971条）、俄罗斯（第274条）和我国台湾地区（第851条）等民法典依旧坚守传统地役权。当然，我们不能仅凭入典国家和地区的多寡草率作出定论。接下来，还须从比较法源头考察上述国家、地区入典的缘由，研判其合理性。

法国法之所以选择入典植根于深刻的历史背景。《法国民法典》作为法国大革命的产物，平等、自由的启蒙思想浸润到法律文本当中，依该法第544条“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，所有权绝对自由跃然纸上。“法国大革命的主要目的就是将所有权从种种封建桎梏中解脱出来，树立所有权神圣不可侵犯的观念，故所有权概念中是不包括任何限制的。然而，没有限制的所有权是不可能的。所以，为了尽可能把所有权限制降到最低，法国人只承认了役权，而且是经过改造的役权，可以作为所有权的负担，除此之外，再也不能有任何负担，故将一切有关所有权的限制均归类于地役权（役权）概念范畴之中。”[10]于是，地役权肩负防止封建劳役死灰复燃的使命，成为所有权限制的仅存事由和脊柱。在法国法上，公共地役权具体由行政法规设定，种类繁多，异常庞杂，包括路政役权、城市规划性质的役权、为实施公共工程，临时占用土地的役权，因存在矿泉水源、矿泉工程或机构而引发的役权、为送水送电而设置的役权等。这些财产权的公法限制一律收入民法典，地役权无法承受如此之重。法国法借助地役权的桥梁，直接将一方的公法义务内化为他方的私法权利，财产权的公法限制和私法限制混为一谈。这一思维飞跃偷梁换柱，逻辑链条断裂，不乏非议。“公益性役权属于行政法范畴，而不属于民法范畴。因为，公益性役权是为了公共利益而强加于地产的一种负担。”[11]由此可见，公共地役权驱散了封建的阴霾，随后落入利维坦的魔掌。意大利立法者洞悉到“所有权的法律限制，在所有权负义务的现代法思想下，无须假借地役权的外衣证明自身存在的正当性”[12]，力图与法国法切割。意大利法规定，强制地役权可依司法判决或特别法设立，供役地人负有强制缔约义务。而且，强制地役权种类固定，仅仅涵盖强制排水、供水、通行、送电和电缆通行。尽管强制地役权尚残留法国法的一丝痕迹，但其术语名称、设立方式和适用范围早已面目全非。在俄罗斯法上，公共地役权已从民法中解脱出来，更为彻底。台湾地区“公用地役关系”完全是法官造法的产物，学者抨击：附会“地役”之意义误创“公用地役关系”一词。地役权以自己有“需役地”为前提要件，无自己土地，无地役权可言。又“公用”二字，有“政府”含义。害人害己，自毁声闻[13]。综上，法国法的诘责、意大利法的修正和俄罗斯法的剥离警醒我们，既然比较法的源头存有疑义，不可盲从。

功能比较法作为比较法的主要工具，致力于挖掘共相，先天携带求同的基因。“各种不同的法律秩序的法律形式，只有具有类似的功能并且执行类似的任务，大概就可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础。”[14]然而，比较的广度和深度深受研究者的主观预期、个人能力和客观条件的掣肘，相关论断的信度和效度相应大打折扣。况且，一味求同不可避免罔顾、抹杀不同法律体系之间的差异，寻找共相应当正视、承认殊相。支持入典者通过提取两大法系的公约数，推导出入典论断，其症结在于，重共性、轻差异，简化了说理过程。作为后发国家，我国长期扮演法制输入者角色，不能把“地方性知识”当作普世真理，更不能不辨优劣，全盘照收，而应博采众长，择善从之。

四、公共地役权入典背离控制公权的法治理念

如前所述，公共地役权实质上是公权力干预私权利，公、私之间明显呈现“公强私弱”的态势，亟需控制公权、保障私权，从而达致公共利益和私人利益的平衡。那么，入典能否达成该目标呢？

民法作为一部权利法，以赋予和保护民事主体的民事权利为己任，顺着私权的设立、效力、行使、保护、消灭的逻辑线索展开。入典赋予公众物权，课以私人义务。在此基础上，公众享有物权请求权，可以对抗第三人，排除他人干涉，从而筑起私法保护和公法保护双效防护，无疑锦上添花。但是，公共利益乃公共地役权的逻辑起点和最终归宿，赋权只能归“公”，私人利益依然无法得到切实维护。公私强弱不平衡的态势不但未能缓解，反而有加无已。一些学者寄望于私法的柔性抵消公法的刚性。例如，针对小区破墙开围，“采用设立公共地役权的方式，能够使政府和业主通过事前沟通的方式对相关内容明确约定，在不改变物权归属的前提下，实现小区开放资源共享的目标”[15]。归根结底，私法的柔性有赖于公、私双方平等、自由协商。公共地役权是否设立、效力、义务和补偿标准均采法定主义，其法定性、强制性的特质挤压了双方磋商的空间。而且，街区制改革涉及面广，人数众多，磋商成本高。所以，公共地役权的柔性假定非常脆弱。[JP]

公共利益固须保障，私人利益亦不容践踏。在私人不能凭借一己之力抗衡国家时，唯有控制公权。公共地役权入典如同在民法体内植入“木马病毒”，大门遽然敞开，成百上千的公法规范随同混进民法之中，公法顺理成章遁入私法。此时，公法规范和私法规范犬牙交错，公法调整机制和私法调整机制混淆不清。公法、私法原本泾渭分明，二元分野划分的意义在于，明确划定公域与私域的边界。二者价值取向分殊，公法偏重于控制公权，私法侧重于保障私权。上世纪以来，公私法之间的藩篱逐渐松动，趋于相互渗透、相互融合。一方面，个人本位让位于社会本位，公法不断侵入私法领域，干预私权关系，即私法公法化。另一方面，伴随着英美国家新公共管理运动的兴起和传播，一些国家相继启动政府市场化、企业化的变革，通过公私合作，以私法方式完成公共任务，即公法私法化。毋庸置疑，公私相互交融浪潮势不可挡。然而，公私合流既不是毫无章法，也不是漫无边际。诚如有学者所言，一定要在充分重视、尊重私权的基础上，去寻求公私合作、应当尽力克服借“公私合作”与“公私法汇合”而侵犯、践踏私权的现象[16]。即便公法遁入私法，理应同公法行为一样受到严格管制，接受基本权利的审查，警惕政府假借公私交融之名，掏空、稀释私权，规避公法管制。入典放大了公共地役权的私法面相，凸显了私权的属性。得益于私法的庇护，私法的“皮囊”遮蔽公法的“肉身”，公法图像日趋模糊。相应地，公法审查的力度和幅度明显放松，公权力轻易挣脱公法羁绊，恣意侵蚀私权。公权力限制物权依据的正当性无法得到检视，限制所造成的损失是否补偿、如何补偿，私法亦束手无策。诸如此类，不一而足。

尺有所长，寸有所短。入典巩固了公共地役权的保护机制，却加重私人负担，放松公权管制，进而诱发马太效应，造成强者愈强，弱者愈弱。如此一来，公权膨胀、私权不彰。故入典尊公抑私，厚此薄彼。

五、公共地役权入典严重冲击民法固有体系

体系是衡量法典科学性的核心指标。“民法典是体系化的结果，法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂。”[17]民法体系以概念为基石，以价值为牵引，抽象概念搭建外部体系，利益价值构成内部体系。在制度变迁过程中，既有制度沿着预定轨道不断自我学习，自我强化。民法典编纂须整合民事单行法，自然受锁定效应束缚。《物权法》界分了相邻关系和地役权，摒弃公共地役权，远离法国法，接近德国法。入典将舍此求彼，可能破坏固有制度架构的稳定性、连贯性，须有正当且充足理由，并研判公共地役权独特的品格及其入典的技术方案与固有体系的相容性。

公共地役权脱胎于传统地役权，我们不应拘泥于二者文义的相似性，而应探寻内在的差异：第一，设立目的不同。前者以公共利益为依归，旨在调和公共设施的建设、维护和生态保护等公共福祉与私人不动产利用矛盾；后者则以私人利益为依归，旨在调和私人不动产利用冲突，便利于需役地效用的发挥。第二，设立依据不同。前者依行政法规直接规定而产生；后者主要依当事人双方合意而产生，应为意定物权。第三，权利客体不同。前者有需役人，无需役地，极易滑向人役权；后者实乃以物役物，供役地和需役地的客观并存为不可或缺的要素。第四，权利主体之不同。前者主体或为代表公共利益的管道企业、供电公司等特定机构，或为不特定的公众，如自然保护区；后者权利人具有特定性，自然人或法人在所不问。第五，法律效力不同。罗马法谚云：役权无作为存在。对于地役权，供役人负有不作为、容忍义务。对于公共地役权，“不动产所有者因行政役权而负担的义务，有时为不作为义务，有时为容忍义务，在例外情况下也可能是作为义务。这都是公法上的义务。”[18]私人文物所有人负有修缮义务即为例證。

目前，支持入典者提出了两套入典方案。一是从简方案。应以“物权一般法”与“物权特别法”的模式对公共地役权进行构建，并在“物权特别法”上对公共地役权的取得、登记、终止、补偿等问题进行规定[4]。该方案轻描淡写，一笔带过。其弊端在于，公共地役权与传统地役权格格不入，无法援引传统地役权的相关规范，会出现系统不兼容。首先，公共地役权设立的法定性否弃了地役权合同的要式性、权利义务的约定性、设立在先的用益物权人的同意权、供役地人的单方解除权。其次，传统地役权以需役地的存在为存续前提，效力及于需役地的全部，具有从属性、不可分性。公共地役权需役地虚置导致从属性、不可分性形同虚设。再次，地役权采登记对抗主义，公共地役权人的不特定性徒增物权登记的难度。如此一来，入典徒有其名，象征意义超过实质意义，仅充当公法规范进入私法的转介条款，民法沦为公法的一条应声虫。二是从繁方案。在“地役权”节对公共地役权作出原则规定，概括规定其设立条件、程序和补偿原则，以统领各特别法[19]。该方案施以浓墨重彩，形成公共地役权和传统地役权二分体例结构。然而，不动产财产权公法限制名目繁多，限制的目的、强度、性质、方式、救济等不尽相同，从中提炼抽象规则确实勉为其难。更为严重的是，传统地役权之衰无法抵御公共地役权之盛，公共地役权可乘虚而入，后来居上，从此主次易位、结构失衡。总之，现有制度安排建基于传统地役权之上，且公共地役权的公益性、公法性、公众性远远突破传统地役权的制度意涵，从简方案和从繁方案都会引发法典体系紧张，损及立法的科学性。

入典一定程度上契合了社会诉求，或许可以扭转传统地役权的颓势，迎来“第三春”。但公共地役权这一“异己成分” 一旦强行嵌入私法机体之内，受体势必本能产生排异反应。入典致命软肋在于，概念抵牾，体系紊乱。两相比较，入典得不偿失。职是之故，地役权制度安排与其“大而杂”，不如“小而精”。

结论

公共地役权具有公、私两面性，徘徊于公法与私法之间。入典缺乏坚实的比较法支撑，背离控制公权的法治理念，严重冲击民法固有体系，故应当慎重。只有大胆地扯下公共地役权的私法标签，还原本相，回归公法，方能正本清源，实现“公法的归公法，私法的归私法”。不过，反对入典不代表抵制公法私法化。基于公共利益的政策考量，物权的公法限制可以私法化，也应当私法化，关键在于如何私法化，即私法化的限度和路径。地役权绝非公法私法化的唯一选项，更非最佳选项。至于回归公法的途径是归入公法物权抑或予以否弃，乃未竟的作业。

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【责任编辑：张亚茹】