抚养费用，能否冲抵？

问：2017年6月，我与陆某协议离婚。离婚协议约定：3岁的儿子随陆某生活，我每个月支付抚养费1000元；每周六下午和周日上午，在不影响儿子学习、生活的前提下，我可以自由探望儿子，如果陆某不配合，则每违约一次扣除违约金100元冲抵抚养费。离婚后，陆某一直以各种理由拒绝配合我探望儿子。请问，我能否以陆某违约，造成我无法行使探望权为由，要求法院按约定减少抚养费？

仲毅昆（广西南宁）

律师意见：我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从文义解释看，探望权具有特殊的身份性，不同于普通的民事权利，探望权制度的设计初衷也是为保障未成年子女享有完整的亲权。探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女一方的法定权利和基本义务，是离婚父母基于身份关系享有的派生权利，父母不得肆意约定、擅自处分探望權。

从违约金的适用范围看，抚养费是离婚后负有抚养义务的一方支付给未成年子女必要的生活、教育等基本费用，是离婚父母基于亲子关系应尽的义务。我国《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此可见，合同法将涉及身份关系的适用排除在外。同时，抚养费的权利主体是未成年子女而非抚养未成年子女的父或母，离婚父母任何一方均无权处分未成年子女依法享有的要求支付抚养费的权利，故诉争抚养费协议的约定不属于适用违约金的范围。

我国《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”可见，拒不支付抚养费属于法院强制执行范畴。因此，无论是否约定违约条款，在一方不主动按期支付、扣减法定或约定抚养费时，未成年子女均可以依据判决书、调解书、裁定书等生效法律文书申请强制执行抚养费，故即使探望权受阻也无权拒付或扣减抚养费。