刑事审讯行为的透析——以艾伦案的裁判为视角

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

在当前社会矛盾凸显，刑事案件高发和执法环境日趋规范、严格的社会背景之下，传统的侦查手段应对犯罪愈加显得捉襟见肘。①警方利用线人的隐秘谈话，降低犯罪嫌疑人在正式讯问下的“警惕”心理，挖掘利于指控的关键事实，打击犯罪十分常见。刑诉法第151条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”2012年刑事诉讼法的规定是在侦查实务中特情侦查应用较多的背景下出台，赋予了特情侦查的正当性，适应了侦查机关犯罪侦查的新需求，但其规定较为粗略。犯罪嫌疑人对其隐私权是否具有合理期待，尤其是在牢友套话下的“证据”能是否具有可采性，有关线人的法律地位如何。隐秘谈话适用的案件范围是怎样，如何确保其适用顺序，如何在刑事诉讼领域找到犯罪嫌疑人对其隐私权的合理期待。探究国家打击特殊犯罪的侦查价值取向与在刻意审讯行为中的人权保障的平衡点是本文的出发点。

一、艾伦案的裁判焦点

对艾伦指控的关键是警方安排的线人“H”的证言，其证言是在艾伦不知情的情况下以“牢友套话”的形式进行的。英国法院认该秘密侦查行为依据其当时的内政部实务指南，其行为得到了相应的令状，不能以后来的法律评价当时穷尽其他手段，针对严重犯罪而采取的侦查行为。艾伦以其人权受到侵犯，自由得不到保护，向欧洲人权法院提出上诉。笔者认为欧洲人权法院与英国法院至少在三个地方发生分歧。第一，线人“H”的身份，其多次作为警方的线人，势必接受了警方讯问技巧的培训。其法律地位是一般证人还是国家代理人；第二，证人“H”证言的可采性，该证据标准是适用英国国内法，还是欧洲人权公约第六条；第三，隐秘谈话作为该案主要侦查手段，其程序是否违反国际公认的“不得强迫自认其罪”原则，是否符合刑事司法意义上的“侦查”内涵，“审讯”行为是指“羁押状态”还是不利推定的任何条件下。隐秘谈话是否冲击了刑事司法“不得强迫自证其罪”这一基本理念，本案沉默权的主张是否符合合理期待的范畴，以及在主张了沉默权之后对本案产生了哪些不利的影响。

二、艾伦案背后的法理分析

艾伦案作为欧洲版的“米兰达”规则，反映了欧洲沉默权的最新发展，与美国对当事人权益保护不同，对我国司法推理与适用上具有较大的借鉴意义。

第一，“H”的法律身份，不同于一般的污点证人，而是国家侦查机关刻意培训的“线人”，实际是国家公权力的代理人，其行为必须受到国家相关法律的规制。“线人”之所以被常用，在于犯罪嫌疑人对国家公权力的警惕心理，而沉默权制度最大的意义在于防止公民在国家机器面前不自觉入罪，国家实际上在规避沉默权，警方将其证明责任转移给毫不知情的犯罪嫌疑人。第二，关于证言可采性，实际上是法律问题，而不是证据的真实性问题。第三，关于侦查行为正当性，这是艾伦案核心部分。欧洲人权法院从本质上上定义了“审讯”内涵，即艾伦所面临的牢友套话是在被强制的不自由状态进行下，这样的状态难以得到有效的救济。理由有二：其一，羁押状态下选择的隐私权的合理期待受到限制，艾伦不可能因为被怀疑犯罪就接受国家机器不间断的审讯，在国家保证的“休息”时间受到自己没有预见的“审讯”行为是不人道的。其二，“H”并不是一般意义上的“牢友”，其是在国家机器安排下对艾伦进行了“诱导”，艾伦并不是主动自愿地供述。艾伦在国家刻意欺骗式“审讯”下，供述罪行成为必然。艾伦案最大意义在于深度揭示了“审讯”行为的本质——国家机器对当事人做出不利推定的行为，不论其行为主体以及取证的客观环境。从反面带来了这样的思考：在国家不刻意制造审讯环境下，犯罪嫌疑人主动对第三方公开的信息能否作为对其不利指控的资料，其是否依然享有隐私权的合理期待。凡是国家可能对其做出不利推定的行为都可能是“审讯行为”，凡是国家刻意制造审讯环境下所要获取的信息都是“沉默权所要保护的范畴”。

三、对我国线人取证以及技术侦查的借鉴意义

理论上我国技术侦查、线人取证仅仅适用于毒品案件和危害国家安全案件等几种严重犯罪，但侦查实务中在看守所应用更为广泛。与常规侦查相比，技术侦查具有主动性、隐蔽性、高效性、策略性等特点，有助于实现侦查实践从重口供等主观证据模式转变为重物证、书证等客观证据模式。但广泛应用的技术侦查正因为其隐秘性、技术性，存在侵犯公民隐私权、破坏社会互信机制的可能性，规范我国技术侦查，对国家刻意构建的“审讯环境”给予重视法理上的分析确有必要。

1.我国技术侦查、乔装侦查、控制下交付等新型侦查方式与隐秘谈话区分不清，刑诉法概括授权给警方的刻意制造审讯环境提供了法律与制度上的漏洞，减损了法条的可操作性，威胁到司法的确定性，可能直接或间接地冲击《刑事诉讼法》保障人权和打击犯罪的终极目的。②刑诉法第148条、151条对技术侦查细化了案件范围、启动和适用程序、主体等，奠定了技术侦查正当性基础。艾伦案中的线人取证是在羁押状态，类似山东省的狱内特情，这造成在技术侦查、警方的乔装侦查或是污点证人上定性的模糊，这种正当性必须要在厘清基础概念上进行。第一，这是监听行为，其最终归结于警方对犯罪嫌疑人可能做出不利推定的“审讯行为”。第二，该审讯行为最终目的在于获取可供指控的犯罪资料，并最终转化为起诉“证据”，这就面临证据可采性检验。审讯行为不得诱使他人犯罪，尊重犯罪嫌疑人的自由意志，不对其施加心理强制，换句话说，无论犯罪嫌疑人是在羁押状态还是在未羁押的自由状态，国家线人的隐秘谈话或者技术监控都不得强迫其自白的意志。第三，各种侦查行为实质归结于审讯行为，必须要建立国家线人取证失效、技术监控越权的救济机制。我国并未建立刑事领域司法行为审查无效机制，对国家刻意制造的“审讯行为”建立有效的评价体系与救济机制确有必要。严格区分侦查行为本身的正当性与行为后果的合法性，避免国家在复杂犯罪侦查环境下刻意制造“事实错误”侵犯公民隐私权的可能性。

2.依据比例原则，严格遵守审讯行为的相应性与必要性规范。对重大犯罪在穷尽常规侦查手段后，经过严格的司法审查程序，才能采取相应的技术侦查手段，底线是不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。侦查审讯手段的目的在于惩罚犯罪，这是真相追求的刑事语境下的产物，降低司法运行成本以保护合法权益为底线。程序上监控该种审讯手段的运行，做到“事前批准”、“事中管控”、“事后监督”。对刑诉法概括授权的程序运作必须细化，提高启动门槛，确保是底线侦查，而不是优先选择的审讯方式。对越权的范围建立相应的救济机制，督促技术侦查是授权范围内应用于犯罪侦查的具体资料上。③在实体与程序上规制新型侦查手段的使用，尽可能减少越权使用，使其成为警方侦查中的补充手段也是侦查实务中的难点。

四、结语：艾伦案对我国刑事司法的一点反思

“艾伦案”进一步放大了立法逻辑下的确定性与司法逻辑下弹性追求的隔阂，尤其是法律规制的完善与司法实践中弃权主义盛行的“两张皮”，最大程度暴露了隐私权在刑事司法中的尴尬处境。一方面学界对隐私权预期甚高，推动人权的法典化，支持当事人在面临“审讯”时行使“沉默权”，以督促警方在职权范围内承担“证明责任”，保证相对的“平等对抗”；另一方面，法官极其“厌恶”已进入法庭审理程序的“被告人”主张“沉默权”，易对其产生不利推定，在心中留下“认罪态度差”的心证。外化表现为“重刑”主义，反而“误导”了进入审理环节的“被告”。从法理上看，保障沉默权，强调不得自证其罪，是世界各国公正审判的标准之一，但从我国的司法实践来看，这种简单粗暴式的引入反而进一步加剧了“当事人”的恐慌，对国家机器单方面的“服从”。我国传统法律移植思路出现问题，没有看到法律制度的理论运行和实际语境下司法运行的隔阂，我们所移植的先进制度在其本国不一定发挥了我们所预期的功效，同时我们法律移植的视野也不能仅仅局限于英法德美等发达国家。艾伦案让我们清醒认识到在“真相追求，打击犯罪”的刑事语境下和“维护个案正义，宁纵不枉”的刑事语境下主张“沉默权”的巨大差异，我国的审讯内涵依然局限在刑事司法领域，对国家机器在司法实践中可能突破刑事司法领域的“审讯”行为视而不见，明显表现为行政行为取证的“证据转化”问题，刑事侦查的提前介入，取证之后的证据转化，这一转化大有架空制度规定，侵蚀法律程序的趋向。专权思想、保守侦查秘密，规避监督与制裁是产生这一现象的重要原因。④技术侦查、隐秘谈话等实质“审讯行为”并非中国独有，但“所谓的中国道路，似乎并未充分地显示出其独特性和全球价值”。⑤我国刑事司法在自身问题凸显但又难以得到有效重视解决的背景下艰难前行，法律移植成为众多法律人的救命稻草。

刑事司法的核心价值在于惩罚犯罪，保障人权，在形式上表现为对“审判中心主义”的极致追求。但笔者对于我们所理解的程序追求所能达到的预期效果表示怀疑，以强者为师不代表其法治适用的有效性，我国审判中心主义改革面临的一个尴尬处境是，当我们试图沿着西方法治国家的成功经验前进时，对方却已经发生了转向。⑥我们要明白的是以“审判中心主义”为极致追求的刑事诉讼只是一种纠纷解决方式，可能是某种制度语境的巧合，可能是国家侦查、审判制度对传统犯罪的一种妥协，它在该种制度语境下损耗了不同诉讼主体的利益，而这种妥协是我们看不到的。我国刑事司法终究是一种在国家与公民在秩序冲突上的一种策略选择，这种选择必然以部分诉求利益得不到满足、司法成本权衡已有事实与法律真相为代价。为满足我们对秩序利益的需求，防止陷入不知觉的“审讯环境”，确保国家司法程序公平公正运行是必然要求。

【注释】

①王东.技术侦查的法律规制.中国法学,2014,5.

②万毅.解读“技术侦查”与“乔装侦查”——以刑事诉讼法修正案为中心的规范分析.现代法学,2012,6.

③谢佑平,万毅.在惩罚犯罪与保障人权之间:关于监听的法律思考.南京师大学报(社会科学版),2003,2.

④董坤.实践的隐忧——论特殊侦查中的证据转化.中国人民公安大学学报(社会科学版),2013,3.

⑤左卫民.刑事诉讼的中国图景.生活·读书·新知三联书店,2010:220.

⑥孙远.侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质.当代法学,2016,4.