比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展

●王 衡 肖震宇

对知识产权多边层面的保护，世界贸易组织（WTO）项下有《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》），世界知识产权组织项下有《建立世界知识产权组织公约》以及按照作用区分的三类共26项国际多边条约。在广义上，《保护非物质文化遗产公约》《保护和促进文化表现形式多样性公约》《生物多样性公约》等亦属于与知识产权有关的国际条约。〔1〕参见“知识产权国际条约汇编（中英文对照）”，http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/law/conventions/index.html, 2017年6月10日访问。在这些条约中，从缔约方数量及遵守程度上看，《TRIPS协定》无疑是影响范围最广泛的多边协定之一。

随着WTO多边贸易谈判的停滞，各成员在推进经济一体化及希望影响国际经贸治理等多项意图的驱使下开始大力推进自由贸易协定（以下简称自贸协定）。与多边协定相比，自贸协定因谈判相对容易正渐成为国际经贸规则发展的主要平台，其不仅深化了关税减免、原产地规则整合等传统议题，而且为投资（投资自由化、投资保护、投资促进）、知识产权、服务贸易、环境、劳工、电子商务、竞争等新议题提供了新思路与路径。各经济体缔结的自贸协定一方面旨在扩大市场准入，另一方面也可能受到各自特定政策目标的影响，〔2〕See Kenneth Heydon and Stephen Woolcock, The Rise of Bilateralism: Comparing American, European and Asian Approaches to Preferential Trade Agreements, United Nations University, 2009, p.8.这些影响或是源于国内利益团体的游说、巩固政治或外交关系之需，或是符合保护地区安全的要求等。〔3〕如美国自贸协定就是其外交与发展政策的重要组成部分。See Council on Foreign Relations, U.S.Trade and Investment Policy, https://www.cfr.org/sites/default/files/report_pdf/Trade_TFR67.pdf, 2011, p.12, p.87, last visit on October 20, 2018.其中，主要经济体的自贸协定所呈现出的某些特征极可能在逐渐丰富的缔约实践中被固定为特定范式。于知识产权保护而言，因《TRIPS协定》知识产权最低保护标准未能达到欧美等发达经济体的理想水平，故它们开始在自贸协定中寻求超《TRIPS协定》知识产权保护的标准，在知识产权执法等诸方面为其成员设定更为具体和严格的要求。

美欧自贸协定知识产权规则对未来知识产权规则的影响正在显现，其可能给中国自贸协定带来的挑战颇值研究。过去，中国主要受《TRIPS协定》等多边规则的影响，这体现在中国入世谈判及国内法的调整上。然而，随着WTO谈判的停滞及大型自贸协定的兴起，新一代知识产权规则正在形成。作为两大经济体，美国和欧盟是新一代自贸协定的主要推动者和影响者，签署的自贸协定包括《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、 《跨太平洋伙伴全面进展协定》（CPTPP）、《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》（CETA）以及《北美自贸协定》（NAFTA）重新谈判新达成的《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）等。虽然美国已终止批准TPP，但TPP受美国的影响深远，很大程度上反映的是美式自贸协定的特征。美国政府在NAFTA重新谈判的早期提案以及最终达成的USMCA中都大体遵循了TPP规则。美国商务部长罗斯也表示墨西哥与加拿大所同意的TPP条款将作为NAFTA调整的重点，并表示出进一步推进这些条款的意图。〔4〕See CNBC, First on CNBC: CNBC Transcript: U.S.Commerce Secretary Wilbur Ross Speaks with CNBC’s Kelly Evans on “Closing Bell” Today, http://www.cnbc.com/2017/03/30/first-on-cnbc-cnbc-transcript-us-commerce-secretary-wilbur-ross-speaks-withcnbcs-kelly-evans-on-closing-bell-today.html, March 30, 2017, last visit on October 20, 2018.

需指出的是，虽然CPTPP与TPP规则大体相似，CPTPP中止了TPP第18.63条（关于版权保护期限延至作者去世后70年）、第18.50条和第18.51条（关于对生物制剂在内新药的数据保护）等一些知识产权规则，但前述被CPTPP中止的版权保护、生物制剂数据保护规则在USMCA中又得以延续。因此，相对于CPTPP，TPP更能代表美国自贸协定。故此，本文结合TPP而非CPTPP展开分析。特朗普政府知识产权贸易政策如何发展、USMCA对其他国家的影响等问题皆可能影响到知识产权规则的未来发展，是故，分析欧盟与美国自贸协定范式及其对中国的影响极具重要的理论和现实意义。而在“一带一路”倡议下，〔5〕关于“一带一路”中国进路的分析，See Heng Wang, China’s Approach to the Belt and Road Initiative: Scope, Character and Sustainability, 22（1） Journal of International Economic Law （forthcoming）, https://www.researchgate.net/publication/328902713_China%27s_Approach_to_the_Belt_and_Road_Initiative，last visit on December 20,2018.中国既面临对外投资中知识产权保护的挑战，又存在创新和重塑知识产权国际规则的机遇。目前中国已与少数“一带一路”沿线国家签署了自贸协定（如新加坡等东盟国家、巴基斯坦、格鲁吉亚、马尔代夫等），正与斯里兰卡和以色列等进行自贸协定谈判，在此国际背景下，亟需对中国、美国、欧盟自贸协定知识产权规则加以对比分析，以弥补理论研究上的薄弱，并在此基础上进一步对“一带一路”倡议下中国自贸协定知识产权规则的发展作出展望。

一、美国、欧盟自贸协定范式及中国自贸协定的特点

（一）美国自由贸易协定（简称美式自贸协定）范式的特点

1.美式自贸协定以美国国内法为基础，以NAFTA为蓝本，在发展过程中形成了范围较固定、内容高度统一的高标准范本〔6〕See Raymond J.Ahearn, Europe’s Preferential Trade Agreements: Status, Content, and Implications, https://fas.org/sgp/crs/row/R41143.pdf, 2011, p.13, last visit on October 20, 2017.

基于国内与国际因素的考量，美式自贸协定在美国贸易实践中发挥了重要作用。缔约对象无论是发达经济体还是发展中经济体，美国均采用该高标准范本进行谈判，并视情况加以调整。依据罗伯特·普特南的双层博弈理论，国家对外谈判实质上分为国际谈判与国内谈判两个层面。在国际谈判层面，谈判代表立场由其国内“获胜集合”（win-set）决定。所谓“获胜集合”，是指能在国内层面得到必要数量支持者的所有可能的国际协定的集合。谈判代表进行国际谈判时需充分考虑其达成的协定能否获得国内层面的支持与批准。在其他条件不变时，国内获胜集合越大，谈判代表越有可能成功达成国际协定；国内获胜集合越小，谈判代表在国际层面越有更强的议价能力（bargaining power）与谈判优势。〔7〕See Robert D.Putnam, Diplomacy and Domestic Politics: The Logic of Two-Level Games, International Organization, Vol.42,No.3, 1988, pp.427-460.美式自贸协定范本可视为其国内“获胜集合”。在国内谈判层面，谈判代表需充分考虑其达成的国际协定能否获得国内的支持与批准，美国坚持依其范本进行谈判充分体现了其增加自贸协定获得国内立法部门批准之可能性的考量。〔8〕See Peter K.Yu, Sinic Trade Agreements and China’s Global Intellectual Property Strategy, in Christoph Antons and Reto M.Hilty （eds.）, Intellectual Property and Free Trade Agreements in the Asia-Pacific Region, Springer, 2015, p.264.在国际谈判层面，范本范围的固定性和内容的高度统一性为谈判代表提供了更强的谈判优势与议价能力，使其能更大程度地利用自身标准来影响谈判对象，实现国内规则的输出，从而达到主导国际经贸规则制定的目的。

2.美式自贸协定在诸多方面具有显著的“超WTO规则”色彩

所谓“超 WTO规则”，是指“WTO加”（WTO-plus）义务与“超出 WTO”（WTO-extra）义务，前者是指缔约方进一步深化WTO项下义务（如关税减免），后者则指缔约方对尚未纳入WTO范围的有关义务加以规定（如劳工标准）。〔9〕See Henrik Horn, Petros C.Mavroidis and Andre Sapir, Beyond the WTO? An Anatomy of EU and US Preferential Trade Agreements, Bruegel Blueprint Series, Vol.vii, 2009, p.4.简言之，“WTO加”义务可视为纵向的内容深化，而“超出WTO”义务则是横向的范围扩张至多边贸易规则少有涉及之领域。对于纵向的内容深化，美国在WTO义务的基础上逐步实现了100%的关税减免（如工业产品方面），超越《服务贸易总协定》（GATS）义务以推进金融服务与电信服务等服务部门的发展，在知识产权与政府采购等领域设置了更严格的规制与保护要求。〔10〕同前注〔2〕，Kenneth Heydon、Stephen Woolcock 文，第6页。对于横向的范围扩张，美国自贸协定推进了公共健康、环境与劳工等与贸易有关议题的规制。这些非传统议题先以无实质约束力的宣示性、倡导性条款和数量极其有限的可执行条款形式纳入：（1）在协定前言中明确缔约方应保护环境、在各自国际承诺的基础上提高劳工标准、加强劳工方面的国际合作；〔11〕参见《美国—约旦自由贸易协定》前言。（2）在专门条款中重申缔约方已承担的国际义务及落实到国内法的努力，明确缔约方不应以降低国内环境、劳工法保护水平的方式发展贸易等。〔12〕参见《美国—约旦自由贸易协定》第5条（环境 ）、第6条（劳工）。后期，受国内政治结构变化〔13〕参见孙洪波：《利益集团、政治分歧与贸易政策——奥巴马政府对拉美的贸易政策选择》，《拉丁美洲研究》2008年第6期。和缔约实践发展的影响，美式自贸协定逐步增加了具有实质约束力与执行力的义务，使得这些与贸易有关的规定具有了更强的可执行性。例如，2007年美国国会与政府宣布新的贸易政策，强调将国际劳工权利与环境保护标准纳入自贸协定。〔14〕参见《美国会与政府宣布新的贸易政策——自由贸易协定要与劳工与环保挂钩》，http://us.mofcom.gov.cn/article/jmxw/200705/20070504725810.shtml, 2017年 12月8日访问。在劳工问题上，新贸易政策要求的内容包括但不限于自贸协定规定充分可实施的义务，以确保缔约方在国内法与实践中纳入《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言》中五项重要且国际公认的劳工原则，以及有关劳工问题的义务与其他商业义务受相同争端解决程序的规制。〔15〕See Trade Facts, Bipartisan Trade Deal, https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/factsheets/2007/asset uploadfile127 11319.pdf, 2007, pp.1-2, last visit on December 8, 2017.这些在其与秘鲁、哥伦比亚、巴拿马以及韩国签署的自贸协定的劳工条款中均有体现。〔16〕See Mary Jane Bolle, Overview of Labor Enforcement Issues in Free Trade Agreements, https://fas.org/sgp/crs/misc/RS22823.pdf, 2016, p.2, last visit on December 8, 2017.

3.美式自贸协定具有强有力的执行机制

“法律的生命在于实施”，〔17〕See Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, Harvard Law Review, Vol.25, 1912, p.512.法律的实施既依靠实体规则的可操作性，也需要专门执行机制将纸上的权利真正转化为可有效实现的权利。在美式自贸协定中，执行机制在投资、知识产权、政府采购等诸多章节得以详尽规定，占据了相当的篇幅。〔18〕同前注〔2〕，Kenneth Heydon、Stephen Woolcock 文，第148页。在NAFTA重新谈判过程中，美国政府也继续强调在知识产权、反腐败、竞争以及原产地规则等领域规则〔19〕See Office of the United States Trade Representative, Summary of Objectives for the NAFTA Renegotiation, https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/NAFTAObjectives.pdf, July 17, 2017, last visit on January 10, 2018.上的可强制执行性。

（二）欧盟自由贸易协定（以下简称欧式自贸协定）范式的特点

近年来，欧盟实施了更为主动且具有进攻性的贸易政策，在一定程度上与美式自贸协定实现了趋同，但是仍然有其独特性。

1.区别缔约对象设定自贸协定的具体条款和义务

依据缔约对象发展水平、缔约对象对欧洲安全的重要程度以及缔约对象的竞争优势及挑战等因素，欧盟自贸协定可分为三类：一是与近邻国家的协定，二是与潜在的入欧国、非洲、加勒比和太平洋地区国家（以下简称“非加太国家”）的协定，三是与地理距离较远的亚洲国家间的协定。〔20〕同前注〔6〕，Raymond J.Ahearn 文，第14页。欧盟与近邻国家及潜在入欧国签订的联合协定，力求使其接受欧盟法律法规，着力保证地区经济政治的稳定，在此基础上促进工业品自由贸易；与“非加太国家”签订的伙伴关系协定，意在促进与发展相关的目标，整合对方的差异化需求，并逐步转向互惠性质的协定承诺；与亚洲经济体签订的自贸协定，意在提高在亚洲地区的市场准入程度，并与美国等经济体进行经济利益与规则制定方面的竞争。〔21〕同前注〔2〕，Kenneth Heydon、Stephen Woolcock 文，第241～242页。

2.欧式自贸协定具有相当的灵活度

一方面，欧盟为保护其在敏感领域的利益，对自贸协定的诸多方面进行了灵活处理。对于关税涵盖范围，其将众多农业部门排除在自由化的承诺范围之外；对于服务贸易，其采正面清单方式以增强在排除敏感利益部门方面的灵活性。〔22〕同上注，第242页。

另一方面，对缔约对象的要求具有较高的灵活性，多根据自贸协定的具体情形对内容加以调整，在自贸协定的诸多问题上倾向于提供不同的选择，而不是要求对方执行某项特定政策（如《欧盟—智利自贸协定》的技术性贸易壁垒条款等）。〔23〕同前注〔2〕，Kenneth Heydon、Stephen Woolcock 文，第168页。

3.欧式自贸协定不追求制定更加激进、严格的新标准与规定，而是强调对现有的国际标准的运用〔24〕同上注。

在此方面欧式与美式自贸协定存在显著差别。美国倾向于通过制定与运用更新的高标准规则主张自身利益（这在USMCA第20.63条要求版权保护至作者去世后70年、第20.48.1（a）条要求对生物制剂数据提供10年保护等多项规则中亦有体现），而欧盟则倾向于通过丰富与加强有效执行机制来充分实施与履行国际标准或规则，或通过设置特定程序来促进缔约方之间的合作。〔25〕同上注。欧盟的这一温和立场也决定了其在实体内容上采相对适中的超WTO水平，如欧盟与非洲国家签署的《全面伙伴协定》的要求就不及美式自贸协定。〔26〕同前注〔3〕，Council on Foreign Relations文，第12页、第82页。

（三）中国自贸协定的特点

中国已签署有16个自贸协定，涉及24个国家和地区，〔27〕参见“已签协议的自贸区”, http://fta.mofcom.gov.cn，2018年3月6日访问。并已开始逐步构建立足周边、辐射“一带一路”、面向全球的自贸区网络。〔28〕参见《习近平：加快实施自由贸易区战略，加快构建开放型经济新体制》，http://fta.mofcom.gov.cn/article/zhengwugk/201412/19394_1.html，2017年7月12日访问。有别于之前的双边自贸协定谈判，中国近期还参与了大型自贸协定《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的谈判。这些自贸协定呈现出如下特征。

1.自贸协定内容与规则各异，尚无统一范式

从协定结构上看，中国自贸协定内容各异（这在早期表现得尤为明显），现正从逐步签署多项自贸协定发展为签署“一揽子”自贸协定。早期中国与东盟、巴基斯坦、智利等经济体间签署的自贸协定多以货物贸易协定为起点，在货物贸易承诺得到实质实施后又进一步扩展到服务贸易与投资协定的谈判和签署。〔29〕See Henry Gao, China’s Strategy for Free Trade Agreement: Political Battle in the Name of Trade, in Ross P.Buckley, Richard Weixing Hu and Douglas W.Arner （eds.）, East Asian Economic Integration-Law, Trade and Finance, Edward Elgar Publishing, 2011, p.110.为了进一步提升自由化水平，“货物—服务—投资”发展框架下签署的自贸协定或已完成或正在进行整体内容的升级谈判。基于前期的经验，自《中国—新西兰自贸协定》始，中国开始将货物贸易、服务贸易、投资等议题置于一个协定中进行谈判，基本不再采取补充协定的方式单独进行服务贸易和投资协定的谈判。

而且，中国各自贸协定的规则内容迥异，以投资规则为例，协定在投资自由化、投资保护、投资者与东道国争端解决等方面各有不同；〔30〕See Heng Wang, The RCEP and Its Investment Rules: Learning from Past Chinese FTAs, Chinese Journal of Global Governance,Vol.3, 2017, pp.160-181.在知识产权保护上，不同自贸协定在知识产权专章是否设置、具体规则如何设计等方面也不尽相同。

2.高度遵循WTO义务，以渐进方式提升自贸协定

相比于欧式与美式自贸协定，中国自贸协定与WTO规则更为接近，常引用WTO规则或以WTO义务为基准。究其原因在于，中国在入世以及其后争端解决过程中逐步熟悉了WTO规则，中国的自贸协定伙伴对象几乎均为WTO成员，故以WTO规则为基础进行谈判便于促成协定的达成。

在此基础上，自贸协定也在不断获得提升。以涵盖领域为例，中国自贸协定的范围不断从传统贸易领域向投资、电子商务、环境等WTO少有涉及之领域延伸。从规则内容上看，协定在一些领域渐进超越了WTO水平，包括积极推进“市场经济地位”、贸易救济中的“归零”、中医药合作等中国关注的优先领域。譬如，中国与韩国、澳大利亚签署的自贸协定在义务深度方面已超越了此前的协定。以《中国—韩国自贸协定》为例，其是基于WTO（WTO-based）的自贸协定，但在适用范围、服务、投资、非贸易关注（诸如环境与竞争）等方面已经超越了WTO规则。〔31〕See Heng Wang, The Features of China’s Recent FTA and Their Implications: An Anatomy of the China-Korea FTA, Vol.11,Asian Journal of WTO & International Health & Policy, 2016, pp.115-149.

3.中国自贸协定注重监管合作，而非欧美自贸协定范式体现的严苛监管标准，这在非贸易领域尤为凸显

近年来，在欧美等发达经济体的影响下，监管规则与措施备受重视，这包括但不限于竞争政策、政府采购、知识产权、投资保护等领域。〔32〕See Christopher M.Dent, Free Trade Agreements in the Asia-Pacific a Decade on: Evaluating the Past, Looking to the Future,International Relations of the Asia-Pacific, Vol.10, 2010, p.221.欧美自贸协定包含了大量的高水平监管规则，譬如，美国为保护其商业利益，通常以其国内法为蓝本，设置详尽的规则，这些规则逐渐由传统贸易领域扩展至环境、劳工、公共健康等非贸易领域，也越来越多地由边境措施延伸至市场准入前阶段，由减免关税议题转移到国内规制议题。

掣肘于发展程度的差异，发展中经济体对规制议题的处理更着力于发展和规制能力的建设，而不是权利的实施，〔33〕同上注。这就使得中国自贸协定与欧美自贸协定在高水平监管规则方面存在巨大差距，也就是说，中国自贸协定不重视严格监管规则的设置，而是重视监管合作与能力建设。有观点认为，中国选择缔结自贸协定对象的标准包括：与中国具有良好政治和外交关系、与中国具有互补经济结构和贸易模式、有重要国内市场或起到中心作用，以及与中国在缔结自贸协定方面存在共同目标等。〔34〕See Maria Garcia, Resources and Trade: Linking the Pacific Through Bilateral Free Trade Agreements （FTA）, Journal of World Trade, Vol.47, No.2, 2013, pp.341-342.出于市场准入、确保重要原材料进口等经济目标和增进地区互信、树立和平崛起的大国形象以及支持中国外交政策、承认中国市场经济地位等因素的考量，中国一般会选择合适的缔约对象进行谈判和签署自贸协定。〔35〕同上注。总体而言，作为一个发展中国家，中国基于地缘政治及能源需求等考虑，签署的自贸协定形式更为灵活，新设严格监管纪律偏少，协定总体重在缔约成员贸易发展能力的建设，强调成员间规制协同合作而非规制权利，故与美式“纯粹商业交易”性质的自贸协定形成了鲜明对比。〔36〕同前注〔32〕，Christopher M.Dent文，第231页。同时，虽然中国传统上更为关注农产品和制造业的市场准入，但也在自贸协定中通过未来谈判要求或软法等方式新增了监管要求。例如，对于未来谈判要求，《中国—韩国自贸协定》规定尽管中国在服务贸易和投资领域仍采传统的正面清单模式，但承诺未来采用准入前国民待遇和负面清单开展服务贸易和投资谈判。〔37〕参见中国—韩国自由贸易区，http://fta.mofcom.gov.cn/korea/korea_special.shtml，2017年7月13日访问。就软法而言，《中国—韩国自贸协定》规定成员不得影响环境措施的有效实施，通过减损环境保护来促进投资贸易是不恰当的。〔38〕《中国—韩国自贸协定》第16.5条。这些规则虽然不受自贸协定争端解决机制的调整，但是对促进监管合作、引导监管发展意义显著。

二、美国、欧盟、中国自贸协定的差异对知识产权规则的影响

欧美自贸协定对其知识产权规则的影响已形成了相应的自贸协定知识产权规则范式。由于境内利益博弈与政策考量，自贸协定知识产权规则范式可能在一些方面与整体自贸协定范式存在差异。欧盟自贸协定知识产权规则整体水平适中，略低于美式自贸协定，但其对地理标志的高标准保护又高于美式自贸协定。中国虽尚未形成自贸协定范式，但随着诸如USMCA、CPTPP、CEPA等大型自贸协定的发展，欧美自贸协定很可能对中国规则与实践产生重要影响。

（一）美国自贸协定知识产权规则范式（以下简称美式知识产权规则）

第一，在知识产权权利人与社会公共利益的平衡方面向权利人倾斜。具体实例包括专利保护客体扩张与药品临床试验数据的准专利保护，TPP项下版权领域权利保护期从《TRIPS协定》规定的作者去世后50年延长至作者去世后70年，〔39〕TPP 第18.63（a）条。权利管理信息和技术保护措施的强化（如TPP规定了技术保护措施〔40〕TPP 第18.68 条。），驰名商标保护力度加大以及对植物新品种保护范围、期限与力度的提升。〔41〕参见詹映：《国际贸易体制区域化背景下知识产权国际立法新动向》，《国际经贸探索》2016年第4期。TPP第18.4条要求促进竞争以及考虑权利人、服务提供者与公众利益，第18.66条规定在权利人、使用人以及公众之间的平衡，但加以落实的具体规则尚不多见。相反，TPP第18.72条规定了对版权与相关权利人有利的推定，这极大地增强了其在刑事与行政程序中的有利地位。〔42〕See Thomas Cottier, Intellectual Property and Mega-Regional Trade Agreements: Progress and Opportunities Missed, in Mega-Regional Trade Agreements: CETA, TTIP, and TiSA 164, （2017）.在NAFTA重新谈判中，美国同样强调对知识产权持有人的保护，并提出，应确保知识产权保护和实施标准与技术发展同步，尤其确保知识产权持有人有权通过法律和技术手段控制其作品在网络和通讯媒体上的使用，防止作品在未经授权情况下的使用。〔43〕See Office of the USTR, Summary of Objectives for the NAFTA Renegotiation, https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/Nov%20Objectives%20Update.pdf, 2017, p.10, last visit on December 10, 2017.而新技术与知识产权结合形式的日益丰富，给知识产权持有人的权利保护提出了更高的要求。对此，也应注意技术保护措施等信息技术运用可能对公众使用、获得以及传播知识产品造成的不合理限制。

第二，美式知识产权规则强调超TRIPS义务，通常与美国国内法保持相似标准。作为美式自贸协定最显著的超WTO水平领域之一，美式知识产权规则体现出典型的高标准特征，〔44〕See The White House, National Security Strategy of the United States of America, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905.pdf, 2017, last visit on January 10, 2018.美式知识产权规则各部分保护标准近乎全面超过《TRIPS协定》，〔45〕参见刘彬：《论中国自由贸易协定的“超TRIPS”义务新实践》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2016年第5期。涉及版权（如权利信息保护）以及专利（如专利申请人享有自发明披露到提交专利申请的一年宽限期）等诸多领域。〔46〕See Robert E.Lutz, Linking Trade, Intellectual Property and Investment in the Globalizing Economy: The Interrelated Roles of FTAs, IP and the United States, in Christoph Antons and Reto M.Hilty （eds.）, Intellectual Property and Free Trade Agreements in the Asia-Pacific Region, Springer, 2015, p.166.其中主要的超TRIPS标准在《美国与中美洲自贸协定》（CAFTA））中得以确立。〔47〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第162页。

超TRIPS标准是美式自贸协定的模板并占据了协定的主导位置，而日益提升的知识产权保护要求则成为谈判的新标准，〔48〕同前注〔46〕，Robert E.Lutz 书。这些规则在规制范围方面呈现出强烈的超TRIPS特征。美国在其2017年《国家安全战略》中亦重申，美国自贸协定在知识产权领域必须符合高标准。

在新近达成的USMCA中，美国继续寻求更高水平的超TRIPS标准的知识产权保护，强调新技术发展下的知识产权保护。特朗普政府的贸易政策虽未成形，但已体现出明显的重商主义色彩，〔49〕See David P.Fidler, President Trump, Trade Policy, and American Grand Strategy: From Common Advantage to Collective Carnage, Asian Journal of WTO & Health Law and Policy, Vol.12, No.1, 2017, pp.1-7.对自贸协定知识产权规则也总体上延续了之前的做法。在NAFTA重新谈判中，美国更加重视促进美国产品的出口，还包括解决其他国家对知识产权的限制。〔50〕同前注〔19〕。譬如，美国力求对新兴技术，以及体现知识产权之产品的新型传输分销方法（包括合法数字贸易方式）实施有力的保护，知识产权持有人有权通过法律和技术手段控制其作品在网络和通讯媒体上的使用，〔51〕同上注。主张在版权侵权中采用“通知和移除”（notice and takedown）的机制，这较于加拿大“通知和转通知”（notice and notice）机制更为严苛。〔52〕See John W.Boscariol, et al., The Art of Trade: Knowing the US Position in NAFTA Negotiations, https://www.mccarthy.ca/article_detail.aspx?id=7371, July 20, 2017, last visit on December 10, 2017.

值得关注的是，美式超TRIPS标准经常旨在推广美国的国内法标准，寻求与其国内法相当水平的保护。如NAFTA重新谈判的早期提案即与美国贸易法十分相近，〔53〕See William Mauldin, et al., Trump Nafta Blueprint Raises Concerns in Canada and Mexico, https://www.wsj.com/articles/trump-nafta-blueprint-raises-concerns-in-canada-and-mexico-1490911670, 2017, last visit on January 10, 2018.着力寻求与其国内法保护水平相当的知识产权保护规则。〔54〕同前注〔19〕。譬如，美国可能寻求在地理标志中排除一些美国相关产品（包括美国常见奶酪产品），以限制对其的不利影响。〔55〕同上注。同理，TPP知识产权规则亦反映了美国立场，〔56〕See Caroline Freund, Other New Areas: Customs Administration and Trade Facilitation, Anticorruption, Small and Medium-Sized Enterprises, and More, in Jeffrey J.Schott and Cimino-Isaacs Cathleen （eds.）, Assessing the Trans-Pacific Partnership, Vol.2:Innovations in Trading Rules, 2016, p.70.其关于数据时代的版权执法的做法亦与美国国内法相同。〔57〕See Lee Branstetter, TPP and Digital Trade, 同上注，Jeffrey J.Schott、Cimino-Isaacs Cathleen 编书，第73页。其他的美式自贸协定同样如此，常规定较《TRIPS协定》更长的版权保护期，力求与美国的国内法保持一致，使得美国版权作品在其他国家获得了更长期限的保护。〔58〕See Michael Handler and Bryan Mercurio, Intellectual Property, in Simon Lester, et al.（eds.）, Bilateral and Regional Trade Agreements: Commentary and Analysis, Cambridge University Press, 2016, p.326.

第三，美式知识产权规则凸显强有力的执行机制。TPP规定了全面的知识产权执行机制，其超TRIPS规则包括改进的版权保护、对商标与版权的故意且构成商业规模之侵权的刑事措施与处罚 （包括美国在WTO中国知识产权案败诉后，通过TPP第18.77条对“商业规模”的定义）。〔59〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第166页。TPP 在诸多方面设置了较《TRIPS协定》以及《反仿冒贸易协议》（ACTA）更加严格的知识产权执法要求，包括提升侵权处罚力度（事先设定赔偿金或附加赔偿金制度），扩张边境措施实施范围（从进口延伸至出口、转口），实质降低刑事处罚门槛（扩大解读“达到商业规模”的内涵，规定不以营利为目的而故意实施的重大行为若对相关人市场利益造成实质性损害, 也可构成“达到商业规模”而受到刑事处罚）。〔60〕同前注〔41〕，詹映文。对贸易协定的执行是特朗普政府贸易政策的关键要素，因此，USMCA继续强调知识产权的执行措施，很可能大体延续TPP的做法。

（二）欧盟自贸协定知识产权规则范式（以下简称欧式知识产权规则）

第一，欧式知识产权规则经历了渐进式发展进程，可划分为不同的发展阶段，〔61〕See Pedro Roffe, Intellectual Property Chapters in Free Trade Agreements: Their Significance and Systemic Implications, in Josef Drexl, Reto M.Hilty and Joseph Straus （eds.）, EU Bilateral Trade Agreements and Intellectual Property: For Better or Worse?, Springer,2014, p.21; Thomas Jaeger, The EU Approach to IP Protection in Partnership Agreements, in Christoph Antons and Reto M.Hilty （eds.）,Intellectual Property and Free Trade Agreements in the Asia-Pacific Region, Springer, 2015, pp.172-186.其由第一代规则态度被动且不包含实质性知识产权条款，到第二代规则主动设置超TRIPS知识产权保护条款和知识产权执法机制，再至第三代规则平衡可持续发展目标与有效的超TRIPS执法机制。〔62〕同上注，Thomas Jaeger文，第172～186页。总体而言，欧盟对知识产权的保护水平呈现上升趋势。

第二，传统上欧盟重视寻求与运用有效执行机制以实施知识产权保护国际标准，近年来逐渐与美国趋同，其规定的保护标准水平相对适中。如前所述，欧式自贸协定的典型特征在于其区分缔约对象而灵活设定内容，强调遵守国际标准，以及设置相对适中的超WTO标准。〔63〕同前注〔6〕，Raymond J.Ahearn 文，第14页。这在欧式知识产权规则中同样得以体现。欧盟自贸协定并非一味地追求高标准，超TRIPS规定，不要求缔约方采纳特定保护和执行标准，因而被称为“促进TRIPS实施范式”。〔64〕同前注〔61〕，Pedro Roffe文，第21页。然而，由于近年来国际经贸规则博弈的加剧，欧式知识产权规则的规制范围更为广泛，增加了更多且更详细的超TRIPS知识产权保护与执法措施条款，如《欧盟—秘鲁自贸协定》就对药品试验数据专有权保护进行了规定。〔65〕同上注。因此，该种转变体现了欧盟逐渐采取与美国趋同的方式，即在自贸协定中要求缔约对象承担超TRIPS义务，这些义务是对欧盟内部知识产权标准的移植。〔66〕See Billy A.Melo Araujo, Intellectual Property and the EU’s Deep Trade Agenda, Journal of International Economic Law, Vol.16, Issue 2, 2013, pp.439-474.除在地理标志等例外领域规定了高水平保护外，欧式自贸协定总体上具有相对适中的超TRIPS标准，这在CETA中得以体现。相对于TPP，CETA仅规定了很少的超TRIPS水平条款（horizontal provisions）。〔67〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文 , 第159页。在版权和相关权保护方面，CETA规则不如TPP规则细致。〔68〕同上注，第165页。在专利方面，CETA为药品提供了超过专利期的补充特殊保护，但CETA第20.27（6）条规定了该特殊保护的上限为2～5年。在执行方面，CETA并未引入TPP的超TRIPS的刑事处罚规则。

第三，欧式知识产权规则区分知识产权类别进行了力度不同的规制与保护。一方面，在具有特殊战略利益的领域（如地理标志和知识产权执行措施），欧盟制定了详尽条款以确保缔约方承担超TRIPS义务，〔69〕同前注〔66〕，Billy A.Melo Araujo 文，第439～474页。如CETA在专利方面聚焦于药品：超TRIPS定义将专利保护延伸到诊断程序（diagnostics）以及疗法，包括生物制剂。〔70〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第163页。值得关注的是，美国与欧盟就地理标志保护存在较大分歧。欧式知识产权规则的显著特征之一就是充分发展并建立了全面高标准的地理标志保护，将其作为农业政策的有机组成部分，其自贸协定采用超TRIPS规则着重保护欧洲葡萄酒与烈酒地理标志，尤其针对在其他国家已成为通称或类似通称的地理标志。〔71〕同前注〔58〕，Michael Handler、Bryan Mercurio 文，第333页。最新《欧盟—日本经济伙伴关系协定》以WTO规则为基础，要求日本对超过200个欧盟地理标志加以保护（涉及食品、葡萄酒、烈性酒）。〔72〕See Shayerah Ilias Akhtar and Brock R.Williams, The Proposed EU-Japan FTA and Implications for U.S.Trade Policy, https://fas.org/sgp/crs/row/IN10738.pdf, July 14, 2017, last visit on August 10, 2018.CETA知识产权一章的相当部分内容用于规定地理标志的保护问题，其地理标志的保护水平超过《TRIPS协定》，总体达到《TRIPS协定》第23条项下对酒精饮料的保护水平，反映出欧盟对此的主要关注与目标。〔73〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第165～166页。美国则未采取欧盟的专门立法模式，而是将地理标志纳入商标进行保护。2005年“美欧地理标志争端案”（WT/DS174）可视为这两种立法模式间的博弈，而该案裁决并未实质改变两种模式间的抗衡。〔74〕参见董炳和：《地理标志保护的模式之争——美欧地理标志案及其对我国的启示》，载《法治与和谐社会建设》，社会科学文献出版社2006年版，第545页。简言之，TPP规定专利保护优先于地理标志，而CETA则恰恰相反。正在进行谈判的《跨大西洋伙伴关系协定》如何平衡美欧双方利益值得作进一步观察。另一方面，在其他知识产权领域，欧盟的规制方法略有不同，如在商标权领域，欧盟仍采用较为温和、适中的规制方式，〔75〕同前注〔66〕，Billy A.Melo Araujo 文，第439～474页。重视签署现有国际协定，不要求缔约对象承担特定的保护和执行标准。此外，欧盟还采取“第三种方式”，即同时结合签署现有国际协定以及承担源于欧盟法的超TRIPS义务的方式，版权及专利的有关规定即是如此。〔76〕同上注。与此不同，美式知识产权规则实质上以自贸协定伙伴需要完成的任务清单为基础。〔77〕See Meir Perez Pugatch, A Transatlantic Divide? The US and EU’s Approach to the International Regulation of Intellectual Property Trade-Related Agreements, http://www.ecipe.org/app/uploads/2014/12/a-transatlantic-divide.pdf, 2007, pp.2-22, last visit on Dec.20, 2018.

（三）中国自贸协定知识产权规则

第一，知识产权规则日益受到重视，逐渐以专章加以规定。随着经验累积与知识产权保护需求的增长，中国自贸协定知识产权条款在规模与精细程度方面不断得到提升，知识产权规则的数量在不断增加，并成为自贸协定的独立专章。依知识产权规则，中国自贸协定可分为如下四类：第一类以《中国—新加坡自贸协定》为代表，协定罕有知识产权内容。第二类包括《中国—东盟自贸协定》《中国—巴基斯坦自贸协定》《中国—智利自贸协定》，这些协定中散见部分知识产权条款。譬如，《中国—东盟货物贸易协议》中重申了遵守包括知识产权在内的WTO规则。〔78〕《中国—东盟货物贸易协议》第7.1条。《中国—东盟投资协议》规定征收条款不适用于根据《TRIPS协定》给予的强制许可。〔79〕《中国—东盟投资协议》第8条。《中国—巴基斯坦自贸协定》在第3章与第9章有2个知识产权相关条款分别涉及与边境措施有关的特别要求〔80〕《中国—巴基斯坦自由贸易协定》第10条。和知识产权类别。〔81〕《中国—巴基斯坦自由贸易协定》第46条。《中国—智利自贸协定》第3章和第13章有3条知识产权相关条款，〔82〕《中国—智利自由贸易协定》第10条、第11条、第111条。分别关涉地理标志、与边境措施有关的特别要求及知识产权合作。同时，《中国—智利自贸协定》 有地理标志名单交换保护的规定。〔83〕《中国—智利自由贸易协定》附件2。《中国—东盟自贸协定》《中国—巴基斯坦自贸协定》《中国—智利自贸协定》同属中国早期缔结的自贸协定。因当时缔约实践中不太倾向于把传统上不与贸易相关的领域纳入自贸协定，〔84〕同前注〔29〕，Henry Gao 文，第110页。故上述协定中知识产权条款的数量稀少。第三类是2008年《中国—新西兰自贸协定》以及此后除《中国—瑞士自贸协定》《中国—澳大利亚自贸协定》《中国—韩国自贸协定》以外的自贸协定。《中国—新西兰自贸协定》开始设立知识产权章节，此后中国的自贸协定除《中国—新加坡自贸协定》外，基本均以专章形式对知识产权进行了规定，这与欧美自贸协定的做法相同，但这些协定基本照搬了TRIPS规则，罕有增加新规则。第四类是《中国—瑞士自贸协定》《中国—澳大利亚自贸协定》《中国—韩国自贸协定》，这三个协定不再仅仅照搬TRIPS规则，还新增了一些超TRIPS规则。

第二，以TRIPS规则与其他国际知识产权协定为基石。中国自贸协定以国际知识产权协定尤其是《TRIPS协定》为基础。相对于欧美自贸协定知识产权规则，中国自贸协定更接近于《TRIPS协定》。总体而言，就自贸协定与其他国际知识产权协定的关系，中国自贸协定强调国际义务并吸收相关国际规则。如《中国—新西兰自贸协定》《中国—冰岛自贸协定》等自贸协定均重申《TRIPS协定》与双方参加之知识产权相关的其他多边协定的承诺。同时，《TRIPS协定》经过必要修改后被纳入自贸协定，作为其中的组成部分。中国其他自贸协定亦大多对包括《TRIPS协定》在内的双方参与的国际知识产权协定的承诺予以重申或确认。

对于具体法律问题，中国自贸协定通常以《TRIPS协定》为基础。譬如，《TRIPS协定》相关规定被用于界定中国自贸协定中知识产权、地理标志以及未披露信息的保护等概念。《中国—澳大利亚自贸协定》第18条规定，依据《TRIPS协定》第39条，对未披露信息的保护包括对商业情况下未披露或未提供的秘密信息的保护（如建筑图纸或专有的商业秘密信息）。《中国—韩国自贸协定》第15.19条亦有相似规定。对于知识产权与公共健康等热点问题，中国自贸协定也遵循《TRIPS协定》。自2008年签署《中国—秘鲁自贸协定》始，其后《中国—哥斯达黎加自贸协定》《中国—瑞士自贸协定》《中国—韩国自贸协定》《中国—澳大利亚自贸协定》及最新的《中国—格鲁吉亚自贸协定》均体现了对《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》）所确立原则的认同以及对《总理事会关于执行〈TRIPS协定与公共健康多哈宣言〉第六段的决议》的尊重与执行。在这一备受关注问题的处理方式上，中国自贸协定体现出中国对《TRIPS协定》《多哈宣言》与第六段体系的顺从态度，〔85〕See WTO, Intellectual Property Provisions in Regional Trade Agreements, Staff Working Paper ERSD-2012-21, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2174333, 2012, p.28, last visit on November 15, 2017.这符合中国自贸协定尊重WTO规则的总体特征。

第三，强调权利人与公共利益的平衡，注重规则更新，但较少出现超TRIPS规则。

其一，中国自贸协定强调权利人与公共利益的平衡，这不同于美式知识产权规则对权利人的倾斜以及欧式知识产权规则对特定权利人的倾斜（尤其是在地理标志领域）。在价值取向上，无论是知识产权章节一般规则还是具体知识产权权利类型的规定，中国自贸协定反复强调权利人、使用者的正当利益与公共利益之间达到适当平衡，这也与美国在专利权、药品实验数据等方面对权利人相对激进的保护方式有所不同。《中国—韩国自贸协定》等新近规则重申知识产权与公共健康的关系，防止自贸协定中公共健康问题的淡化倾向，重视遗传资源、民间文艺、传统知识的保护，特别是其中的专利申请事前知情同意与惠益分享规则以及重申权利国际用尽问题交予成员方自行处理的有关规定均体现出中国自贸协定强调权利人与公共利益平衡的特点。〔86〕参见刘彬：《中国自由贸易协定知识产权文本的体系化构建》，《环球法律评论》2016年第4期。例如，《中国—韩国自贸协定》一方面要求各缔约方规定适当法律保护和有效法律救济制止对有效技术措施进行规避，〔87〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.8.1条。另一方面允许各缔约方可根据其立法和相关国际协定对上述措施规定限制与例外。〔88〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.8.3条。考虑到有观点警示发展中国家应谨慎考虑实施反规避措施条款的方式，以确保该信息技术使用不会对知识产品的使用、获得以及传播造成不合理限制，〔89〕See Ruth L.Okediji, The International Copyright System: Limitations, Exceptions and Public Interest Considerations, for Developing Countries, UNCTAD - ICTSD Project on IPRs and Sustainable Development, http://www.iprsonline.org/resources/docs/Okediji%20-%20Copyright%20and%20DC%20-%20Blue%2015.pdf, 2006, p.32, last visit on Nov.15, 2018.前述规定不失为平衡版权保护与公共利益的一种方式。又如，相较《TRIPS协定》与中国以往的自贸协定，《中国—韩国自贸协定》新增了商标权的例外，规定各缔约方可对商标所赋予的权利规定有限的例外（如合理使用描述性术语），但前提条件是该例外需考虑商标所有人和第三方的正当利益。〔90〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.12条。该例外条款在内容上与《欧盟—韩国自贸协定》第10.17条的规定一致，其虽在性质上不属于强制性要求，但在一定程度上彰显了追求权利平衡的价值取向。同时，该规定还折射出缔约对象自贸协定对中国自贸协定实践可能带来的影响，体现了中国自贸协定谈判策略的灵活性。

其二，一定程度上，知识产权保护范围、水平以及执行措施得以提升，尤其注重数字背景下的知识产权规制措施，与欧美知识产权规则开始趋同。不过，中国自贸协定总体保护范围、水平与执行措施上尚不及欧美知识产权规则。在保护范围方面，《中国—韩国自贸协定》第15.11.2条允许非可视商标进行注册，中国放弃了《TRIPS协定》赋予成员“可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”这一灵活性，打破了中国之前自贸协定的相关规定，与修改后的《商标法》相吻合。

在保护水平方面，举例而言，《中国—韩国自贸协定》第15.13条提高了驰名商标的保护水平，即在《中国—瑞士自贸协定》的基础上，《中国—韩国自贸协定》规定缔约方不得要求作为认定商标为驰名商标的具体条件，包括商标已在缔约方或其他司法管辖区注册, 已包含在驰名商标目录中，或者在先已被认定为驰名商标。该条进一步规定，在可能导致混淆、误认且可能损害该驰名商标所有人利益的情况下，各缔约方应规定适当措施对关联商品或服务上与驰名商标或近似商标的使用进行规制。相较于中国之前的自贸协定，《中国—韩国自贸协定》实质上将驰名商标保护范围由注册商标扩展至所有商标，提升了对驰名商标的保护水平。从条款内容上看，前述规则与《美国—韩国自贸协定》的相关规定基本一致。

在执行措施方面，《中国—韩国自贸协定》将海关中止放行所适用的侵权货物范围从假冒商标货物和盗版货物扩展至侵犯专利、植物多样性、已注册的外观设计或地理标志权利的货物。〔91〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.26.1条，注释11。《TRIPS协定》第51条仅强制规定了对假冒商标货物和盗版货物的中止放行，对其他知识产权侵权行为的中止放行则留由各成员自行决定。《中国—瑞士自贸协定》第11.16.2条规定了主管机关依职权的行动，缔约双方应允许主管部门在有正当理由怀疑货物侵犯知识产权时主动采取行动并中止放行货物。而《TRIPS协定》第58条对此有类似的规定但并未设置强制义务，是故，《中国—韩国自贸协定》和《中国—瑞士自贸协定》前述条款可视为超TRIPS规则。

值得注意的是，数字背景下知识产权规制措施得到了发展，这在版权等方面表现得尤为明显。《中国—韩国自贸协定》 第15.14.2.1条增强了数字技术项下的知识产权保护，包括商标的电子申请、处理、注册及维持机制，并在第15.8条和第15.9条新增了关于技术措施的保护和权利管理信息的保护规定，虽然该两条在实质标准方面尚不及美欧自贸协定，但其对中国自贸协定日后进一步提高知识产权保护水平具有一定的宣示作用。又如，《中国—韩国自贸协定》第15.28条和第15.29条规定了缔约方应采取措施规制互联网或其他数字网络上版权和相关权利的重复侵权行为，并要求服务提供商提供侵权人信息。再如，若互联网服务提供商（ISP）的使用者侵权，但ISP依照国内法采取相应措施限制侵权，《中国—澳大利亚自贸协定》第11.20条限制了ISP 可能承担的责任。这些规定都在一定程度上回应了数字化时代知识产权保护的新要求。

其三，中国自贸协定实质性超TRIPS和超越其他国际条约的条款较少，更多强调合作机制的建立、信息交流以及成员能力的建设。〔92〕See Guangliang Zhang, China’s Stance on Free Trade-Related Intellectual Property: A View in the Context of the China-Japan-Korea FTA Negotiations, Asia Pacific Law Review, Vol.24, No.1, 2016, pp.36-59.除《TRIPS协定》作为评价自贸协定的主要标尺外，中国已加入的国际知识产权条约也是评判自贸协定知识产权条款的一项重要指标。国际知识产权保护协定不限于《TRIPS协定》，还包括中国在内的大量国家加入了《TRIPS协定》之后的一些国际知识产权条约。如中国已加入的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT），以及涉及信息网络传播权等问题的《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）对技术措施的保护水准均超过了《TRIPS协定》。故此，中国在进行自贸协定谈判时，不仅要以《TRIPS协定》作为标准，还需同时以WCT、WPPT等其他国际条约为标准。从《中国—瑞士自贸协定》等协定看，中国自贸协定涵盖的WTO成立之后的国际知识产权条约为WPPT、WCT和《北京条约》。《中国—瑞士自贸协定》未涉及中国已签署但未批准的《新加坡条约》。〔93〕“WIPO管理的条约”, https://www.wipo.int/treaties/zh/ShowResults.jsp?treaty_id=30，2018年 12月7日访问。WCT与WPPT主要立足于互联网条件下的知识产权保护，包含了互联网环境下的知识产权条款，其水平已超越了《TRIPS协定》。鉴于数字时代的新发展，尤其是互联网上与版权有关的服务的管理，WPPT与WCT为技术保护措施以及权利管理信息的保护奠定了基础，两者首次在多边条约中通过单独条款对用于维护作者权利的技术措施进行了规定和保护。〔94〕See Jörg Reinbothe and Silke von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, Oxford University Press, 2015, p.168.而《北京条约》又超越了《TRIPS协定》和WPPT，其与涉及对表演者权利保护的三大条约（《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）、《TRIPS协定》、WPPT）的不同之处在于不但对录音制品上的表演加以保护，而且对视频方式录制的表演提供保护。〔95〕参见邹韧：《解读〈视听表演北京条约〉保护表演者权利》，http://ip.people.com.cn/n/2012/0629/c136655-18411574.html，2018年12月7日访问。

中国自贸协定尚未超越中国签署和批准的除《TRIPS协定》外其他国际知识产权条约的保护水平，也罕有超越中国国内法的保护水平。囿于篇幅，此处主要以技术措施和视听表演者的保护为例加以分析。WCT和WPPT虽然首次通过单独条款确立了对技术措施的保护，但规定仍较灵活。〔96〕同前注〔94〕，Jörg Reinbothe 、 Silke von Lewinski文，第171页。尽管提供了一定的指引，这些规则未对技术措施保护中具体问题的解决方式加以规定，而将宽泛的选择和实施权授予缔约方国内立法者，让国内法在多边条约确立的框架内对具体制度进行设计。〔97〕同上注，第168页。譬如，WCT第11条仅规定各方采取措施制止规避技术措施的行为，但国内法可将这种保护限定于具体情形（如实施规避措施行为的人是故意、明知或有合理理由应知这种规避措施的影响）。〔98〕同前注〔94〕，Jörg Reinbothe、Silke von Lewinsk 文，第173页。相对于WCT，《中国—韩国自贸协定》第15.8.1条细化了技术措施保护的规定，但未能超越中国已参与的国际协定的保护水平。《中国—澳大利亚自贸协定》 则无关于技术措施保护的专门条款。从广泛角度看，《中国—澳大利亚自贸协定》知识产权章关于国际协定的第11.4条中确认了对《TRIPS协定》以及其他双方均为缔约方的知识产权多边协定的承诺。《中国—瑞士自贸协定》第11.3.1条再次确认了对WPPT与WCT的承诺。同时，《中国—瑞士自贸协定》 通过其第11.3.2条要求各方尽力批准或加入《北京条约》。具体而言，《中国—瑞士自贸协定》通过其第11.6.2条，纳入了WPPT对视听表演者的保护以及对录像制作者（producers of videograms）的保护，该保护期原则上为至少50年。〔99〕See Kamila Trojanová, The Intellectual Property Rights in China’s Trade Policy, Association for International Affairs Research Paper 2/2015, pp.12-13, https://www.amo.cz/wp-content/uploads/2015/10/amocz_rp_2015_02.pdf, last visit on Dec.7, 2018.《中国—澳大利亚自贸协定》《中国—韩国自贸协定》《中国—瑞士自贸协定》均是在中国已参与的国际协定范围内对技术措施或视听表演者的保护等进行保护，未能超过现有条约的保护水平。

以中国与瑞士、韩国、澳大利亚等签署的自贸协定为代表，知识产权章节陆续引入了一些超TRIPS条款。在保护范围与标准（包括数字时代知识产权保护、传统知识产权保护）以及知识产权执法方面，超TRIPS规则开始出现。其中，《中国—韩国自贸协定》将实用新型列入保护范围，〔100〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.16条。亦明确了对声音商标的保护，〔101〕《中国—韩国自由贸易协定》第15.11.2条。《中国—瑞士自贸协定》规定瑞士的原产地名称可作为地理标志在中国加以保护，〔102〕《中国—瑞士自由贸易协定》第11.2条，脚注18。对瑞士而言货源标记亦在知识产权定义之中。〔103〕《中国—瑞士自由贸易协定》第11.2条，脚注19。中国与瑞士、韩国与澳大利亚的自贸协定依据《植物新品种保护国际公约》（UPOV）增加了超TRIPS的植物新品种保护规定。〔104〕同前注〔45〕，刘彬文。对于数字时代知识产权保护，如前所述，中国与瑞士、韩国与澳大利亚的自贸协定也纳入了超TRIPS范围的数字时代知识产权国际公约（包括WPPT、WCT，以及《北京条约》）〔105〕同上注。，如《中国—韩国自贸协定》提供了超TRIPS的数字技术背景下的知识产权保护。对于传统知识产权的保护，《中国—瑞士自贸协定》规定双方应努力批准或加入《北京条约》。〔106〕《中国—瑞士自由贸易协定》第11.3.2条。由于《北京条约》的“表演者”扩展至民间文学艺术的表演者且《中国—瑞士自贸协定》第11.6条的条文参考《北京条约》将表演者权利扩大到录像制品所固定的表演，这些规则均提高了邻接权的保护水平。〔107〕同前注〔86〕，刘彬文。《中国—澳大利亚自贸协定》也在传统知识和民间文艺等方面规定未来将会探讨超TRIPS规则。〔108〕《中国—澳大利亚自由贸易协定》第11.17条。在引入其他知识产权国际条约〔109〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第161页。以及保护数字环境下知识产权等方面，中国自贸协定与欧美自贸协定有相似之处，但在专利保护等多数超TRIPS具体规则方面，中国与欧美自贸协定仍存在较大区别。

在执法措施方面，《中国—韩国自贸协定》包含了超TRIPS边境措施规定。在保护标准方面，《中国—瑞士自贸协定》对药品未披露实验数据给予至少6年的保护。〔110〕《中国—瑞士自由贸易协定》第11.11条。由于《TRIPS协定》第39.3条未规定药品未披露实验数据免受商业使用的具体期限，前述6年的保护期超越了TRIPS规则。在广播组织邻接权的保护上，中国与韩国以及瑞士自贸协定规定了广播节目50年的保护期，也超越了《TRIPS协定》项下20年的保护期。〔111〕同前注〔45〕，刘彬文。

总体观察，一方面，中国实质性超TRIPS和其他国际条约的内容较少，超TRIPS规则数量远不及欧美知识产权规则。从具体超TRIPS条款看，中国与韩国和澳大利亚等国签署的自贸协定保护的权利类型、具体权利保护水平及数字背景下新保护措施方面有了一定发展和进步，逐渐接受了超TRIPS标准，但相当部分属于《TRIPS协定》原本并不反对的选择性义务，总体接受程度也基本与国内法保持同步。〔112〕同上注。然而，实质性超TRIPS知识产权规则的仍较匮乏。中国自贸协定在保护期限与保护力度方面仍基本遵循《TRIPS协定》所确立的保护水平。与欧美知识产权规则不同，中国签署自贸协定的重点不在于设置高水平要求。另一方面，与美式自贸协定不同，中国未寻求通过自贸协定输出中国法中的知识产权规则，〔113〕同前注〔8〕，Peter K.Yu 文，第263页。而更多强调的是合作。对于超TRIPS规则问题，中国自贸协定知识产权条款大多重申《TRIPS协定》主要规定及强调成员间程序性的合作方式、信息交流以及协商机制的建立，属于缺少强制执行力的宣示性条款及合作协商条款。通过“可以采取适当措施”“同意进一步讨论”“应努力”等措辞，这些知识产权规定通常仅以软法条款确立知识产权保护的发展方向，并未为缔约方设立具有强制性约束力的义务。

三、“一带一路”背景下推进中国自贸协定知识产权规则应解决的问题

在WTO多边谈判停滞与“去全球化”的国际背景下，欧美自贸协定很可能对中国产生影响。尽管美欧在地理标志等方面存在不同，但两者的自贸协定均推进超TRIPS义务（譬如，延长版权保护期〔114〕同前注〔46〕，Robert E.Lutz 文，第166页。）。此前欧盟自贸协定并未如美式自贸协定那样寻求提高知识产权保护标准，然而近年来其逐渐与美式自贸协定趋同，力求为贸易伙伴设置更全面的知识产权保护与执法义务。〔115〕同前注〔58〕，Michael Handler 、 Bryan Mercurio 文，第363页。

“一带一路”倡议为中国影响知识产权规则发展提供了重要机遇也带来了严峻挑战。依据《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，中国将加强与相关国家在新一代信息技术、生物、新能源、新材料等新兴产业领域的合作，共建联合实验室（研究中心）、国际技术转移中心、合作开展科技攻关，提升科技创新能力。《加强“一带一路”国家知识产权领域合作的共同倡议》（以下简称《“一带一路”知识产权倡议》）亦提倡加强知识产权保护。同时，“一带一路”倡议下的跨境电子商务发展也对知识产权规则提出了新要求。“一带一路”沿线国家在知识产权保护方面存在很大差异，如在知识产权相关诉讼程序耗时等方面规则迥异〔116〕See Karry Lai, IP Trends to Watch in China’s Belt and Road Initiative（14 November 2017）, http://www.managingip.com/Article/3766976/IP-trends-to-watch-in-Chinas-Belt-and-Road-Initiative.html?utm_campaign=Email+verification&utm_content=2018-03-30&utm_term=Verification+link&utm_medium=Email+operational&utm_source=Registration+Form&r=verified, last visit on July 30,2018.，规则协调尤其困难，这对知识产权保护范围、保护标准以及执行措施（诸如海关对侵犯知识产权产品采取的边境措施）等诸多方面产生了重要影响。在此背景下，如何在中国自贸协定中发展知识产权规则仍然面临着诸多理论难题。

第一，中国是否需要建立自贸协定知识产权规则范式？

中国自贸协定知识产权规则缺乏一致性，尤其是超TRIPS条款未呈现一致连贯的特征。中国自贸协定知识产权规则存在涉及最惠国待遇的利益关系不清、各协定现有内容编排混乱（如知识产权章节结构顺序安排不一致、相同领域的条文各异）、知识产权章与自贸协定其他章的关系尚待理清、具体条款措辞欠严谨（如“国民”的界定）等缺陷。〔117〕同前注〔86〕，刘彬文。比如，知识产权范围是自贸协定知识产权规则的重要组成部分，中国自贸协定对此尚无相对一致的规则。以缔结时间上处于先后顺序的《中国—哥斯达黎加自贸协定》《中国—瑞士自贸协定》《中国—冰岛自贸协定》对遗传资源、传统知识和民间文艺的规定为例，《中国—哥斯达黎加自贸协定》对遗传资源、传统知识、民间文艺以及地理标志进行了规定，《中国—瑞士自贸协定》则在总则之后清晰划定了知识产权范围，包括版权和相关权利、商标、专利、遗传资源和传统知识、植物新品种保护、未披露信息、工业品外观设计以及地理标志。《中国—冰岛自贸协定》则未进行具体知识产权类别的界定。又如，不同协定在规则表述及内容方面存在明显不同，承继性不足。《中国—新西兰自贸协定》首次规定各方可采取适当措施保护“遗传资源、传统知识及民间传说”。〔118〕《中国—新西兰自贸协定》第165条。《中国—秘鲁自贸协定》和《中国—哥斯达黎加自贸协定》则采“遗传资源、传统知识和民间文艺”之表达，并鼓励建立《TRIPS协定》与《生物多样性公约》之间相互支持的关系以促进保护，以及同意未来进一步讨论专利申请中履行披露遗传资源的起源和事先知情义务。〔119〕《中国—秘鲁自贸协定》第145条、《中国—哥斯达黎加自贸协定》第111条。《中国—瑞士自贸协定》第11.9条虽在专利申请与遗传资源或传统知识的关系方面的规定更为深入，但其将范围限定为“遗传资源和传统知识”，排除了对民间文艺的保护。《中国—冰岛自贸协定》 则未提及与遗传资源、传统知识和民间文艺有关的规定。除此之外，在地理标志、中医药保护等问题上，中国自贸协定同样存在一致性不足的问题。

由于中国尚未建立自贸协定知识产权规则范本，不妨可考虑提出自贸协定知识产权规则范式，以《TRIPS协定》为基础，推进相关规则在优先领域（如遗传资源、民间文艺、新技术环境下知识产权）的形成与完善，以便解决前述问题。其一，中国可能在遗传资源、传统知识和民间文艺、中医药等领域探讨自贸协定规则。有观点认为，传统知识、遗传资源等新型财产权制度的出现使得国际知识产权保护的范围从智力成果本身扩及智力成果的源泉，使得包括中国在内的发展中国家在知识产权资源国际竞争中取得优势地位成为可能。〔120〕参见吴汉东：《后TRIPs时代知识产权的制度变革与中国的应对方略》，《法商研究》2005年第5期。《“一带一路”知识产权倡议》亦支持各国加强传统和新兴领域知识产权事务（如遗传资源、传统知识、民间文艺，以及互联网环境下知识产权）的交流合作，推动相关知识产权制度的建立和发展。其二，中国可探讨建立既符合国情又能获得国际支持的自贸协定范式，加强自贸规则的一致性。虽然中国可视谈判伙伴的不同而享有谈判的灵活性，但中国自贸协定知识产权规则范式的缺失可能削弱中国影响知识产权规则的能力。此外，自贸协定知识产权规则的一致性有利于规则的可预见性，避免规则的“碎片化”。中国在上述知识产权领域拥有充分资源优势，可探讨自贸协定知识产权规则范式。由于国际社会对传统知识与遗传资源保护尚未形成统一制度，所以探讨相关规则极具积极意义。其三，该过程需要平衡好自贸协定灵活性与逐步建立自贸协定范式之间的关系，以及知识产权与其他贸易问题之间的关系。这涉及双边自贸协定、三边自贸协定（如《中日韩自贸协定》谈判）、大型自贸协定（如RCEP谈判）与多边协定谈判的协调。在此方面，欧盟通过自贸协定推进地理标志保护的实践可资借鉴。

第二，中国是否需要推进更高水平的自贸协定知识产权规则？

高水平知识产权规则是美国与欧盟自贸协定的重要共同点，那么中国是否需要推进超TRIPS和其他国际条约的规则？如果需推进更高水平的知识产权规则，那么应在何种程度上进行？总体而言，中国如何运用国际条约赋予缔约方的灵活性在国内法中对更高水平的知识产权保护进行试验与探索，下一步是否以及如何在自贸协定中提出更高水平的知识产权保护规则，以及更高水平知识产权保护的重点何在，这些问题仍有待观察和思考。鉴于《TRIPS协定》是评判自贸协定知识产权规则的重要标准，下文将以超TRIPS规则为例加以分析，其结论大体适用于超越其他国际条约的自贸协定知识产权规则。

一方面，中国需要审慎处理超TRIPS规则的弊端，视具体问题加以分析。中国超越了“TRIPS与相关问题”（诸如TRIPS与公共健康）的单一模式，转而采纳知识产权保护具体标准的超TRIPS要求，以期逐渐与发达国家趋同。〔121〕同前注〔45〕，刘彬文。然而，超TRIPS规则不无争议，其利弊需要加以衡量，试举两例说明。其一，尽管存在诸如传统知识产权保护不足等缺陷，但《TRIPS协定》总体构筑了知识产权保护与公共利益之间的相对合理平衡。超TRIPS规则可能过度保护知识产权权利人，破坏现有平衡，对公共利益以及政府规制空间等造成不利影响。超TRIPS规则可能损害发展中国家设置国内知识产权标准或保护公共利益（如公共健康与公共道德）的能力，限制行政与司法机关解释国内法的能力，抬高受知识产权保护的技术价格，以及影响技术传播。〔122〕同前注〔92〕，Guangliang Zhang 文，第44页。譬如，美式自贸协定过高标准的技术保护措施可能剥夺其他国家制定相关规则（包括设置例外规定，以考虑版权材料使用者的需求与关注）的能力。〔123〕同前注〔58〕，Michael Handler、Bryan Mercurio 文，第331页。尤为突出的是，在南北国家订立的自贸协定中，许多中等及低收入国家接受了与其经济发展水平不相适应的知识产权规则，后成为发展中国家的国内法。这些规则超越了《TRIPS协定》的最低保护标准，一些规则甚至比肩美国的知识产权保护标准。例如，洪都拉斯对版权的保护期限为75年而非50年，越南接受对之前已知药品新使用方法的可专利性，柬埔寨将传播意图规避版权保护技术的行为入刑等。〔124〕See Jean-Frederic Morin and Edward Richard Gold, An Integrated Model of Legal Transplantation: The Diffusion of Intellectual Property Law in Developing Countries, International Studies Quarterly, Vol.58, 2014, p.785.同理，TPP协定对版权保护的影响、新药物专利规则等也引发关注。〔125〕See Marianne Schneider-Petsinger, Trade Policy Under President Trump: Implications for the US and the World, https://www.chathamhouse.org/sites/files/chathamhouse/publications/research/2017-11-03-trade-policy-trump-schneider-petsinger-final.pdf, last visit on Jan.13, 2019.其二，从法律体系上看，有学者质疑单方面提高知识产权执法标准的正当性，这涉及超TRIPS执法标准是否符合以及是否影响一般法律框架（包括诸如民事程序公正性等法律原则）问题。〔126〕同前注〔61〕，Thomas Jaeger文，第182页。有观点认为，现有的TRIPS执法标准足以保护知识产权，因而缺乏系统层面的理由赋予知识产权执法超越其他法律领域执法的优先性。〔127〕同上注。

从对外角度看，中国自贸协定是否引入超TRIPS规则取决于其是否在知识产权保护与公共利益之间达到合理平衡，《TRIPS协定》内在缺陷（诸如对传统知识、遗传资源、民间艺术、数字技术背景下的知识产权保护不足），以及中国外部谈判压力与自贸协定各议题的整体考量。从对内角度看，超TRIPS规则的推行也需考虑一国对知识产权保护的内在需求。〔128〕同前注〔86〕，刘彬文。同时，应当综合分析规则本身可能对一国国内知识产权体系造成的影响、国内知识产权执法机关是否拥有确保超TRIPS规则有效公平实施的能力以及实施超TRIPS规则所需花费的成本与收益等。〔129〕See Miranda Forsyth, Making the Case for a Pluralistic Approach to Intellectual Property Regulation in Developing Countries,Queen Mary Journal of Intellectual Property, Vol.6, No.1, 2016, p.22.

具体而言，虽然生物多样性背景下遗传资源保护、传统知识和民间文艺保护，以及加强数字技术背景下知识产权保护等超TRIPS规则具有积极意义，但是这些问题尚未成为自贸协定的主要关注领域。前者体现为《中国—韩国自贸协定》承认并重申《生物多样性公约》确立的原则及其《名古屋议定书》规则，特别是有关事先知情同意和公平、公正分享惠益的要求，〔130〕《中国—韩国自贸协定》第15.17.2条。以及《中国—瑞士自贸协定》要求缔约方尽力加入的《北京条约》所涵盖的民间艺术权利。〔131〕同前注〔45〕，刘彬文。后者则体现在《中国—韩国自贸协定》所规定的超TRIPS反网络版权重复侵权措施〔132〕《中国—韩国自贸协定》第15.28条。等诸多规则。此外，中国与瑞士、韩国、澳大利亚的自贸协定纳入了超TRIPS范围的数字时代知识产权国际公约，包括WPPT、WCT、《北京条约》，〔133〕同前注〔45〕，刘彬文。这些规则有利于回应内部知识产权要求，克服《TRIPS协定》的不足。

然而，对于一些超TRIPS规则，需要考虑其是否影响知识产权保护与公共利益之间的平衡。知识产权的最优保护并非最大化保护（最大化保护可能阻碍创新，不利于公共利益），知识产权协定应当包含保护的上限。〔134〕同前注〔42〕，Thomas Cottier文，第174页。如前所述，CETA已经开始规定一些知识产权保护的上限。而TPP规则对于药品等问题的高强度保护，《中国—瑞士自贸协定》规定的原产地名称作为地理标志加以保护等超TRIPS规则是否需要加以推广，颇值商榷。对明显与《TRIPS协定》实体保护标准和宗旨不符的标准（譬如，欧美针对过境货物执行措施的严格要求），则需慎重对待。〔135〕同前注〔45〕，刘彬文。

另一方面，在“一带一路”倡议下，是否考虑推广中国国内法中的超TRIPS等标准以使中国知识产权权利人获得与国内法类似的待遇，有待探讨，这涉及超TRIPS规则是否以及如何与国内法的衔接问题。在中国国内法中，不少知识产权实体和执行措施体现出超TRIPS特征，尤为突出的是，2013年修订的《商标法》第63条首开知识产权侵权惩罚性赔偿入法的先河。正在进行修改的《著作权法》和《专利法》也都涉及惩罚性赔偿问题，〔136〕参见《知识产权惩罚性赔偿制度解读与适用》，http://www.sipo.gov.cn/gwyzscqzlssgzbjlxkybgs/zlyj_zlbgs/1062580.htm，2018年1月7日访问。都超越了《TRIPS协定》的补偿性赔偿制度。在边境控制与海关措施执行方面，中国海关积极对出口产品加以知识产权侵权检查，这在“一带一路”国家中较为少见。〔137〕同前注〔116〕，Karry Lai文。“一带一路”倡议涉及的各国情况迥异，推行超TRIPS或高标准规则难度较大，可考虑运用软法。同时，有学者提出应该持有更为开放的眼光，采用更加多元化的机制对发展程度不一的国家的知识产权进行规制，可供选择的机制包括习惯法、非正式的实践以及议定书等，其中，知识产权规则的发展不应一味地倡导超TRIPS规则，而应重视与当地条件相符的工具与机制。〔138〕同前注〔129〕，Miranda Forsyth 文，第4页。日本自贸协定在此方面的做法可供参考。与美国相似，日本在自贸协定谈判中面临其国内大型跨国公司扩大对外市场准入的利益需求，故在谈判中灵活兼顾缔约对象差异化的发展能力限制与跨国公司利益保护的现实需求，努力寻求实现两者的平衡。在知识产权领域，日本自贸协定更加强调规制实践的一般性原则，而非与日本国内知识产权保护体制一致的高度精细化规则，〔139〕同前注〔32〕，Christopher M.Dent文，第231页。而且日本自贸协定更为强调成员间在知识产权方面的协调合作，这种适度平衡的知识产权规制方式为中国自贸协定知识产权规则发展提供了一定借鉴。

第三，中国自贸协定应当移植外来规范抑或推动自主规则创新？

中国自贸协定是应当选择性接受和移植外来规范，还是更多地推动自主规则创新，是超TRIPS规则折射的一项重要理论与现实问题。“一带一路”背景下中国自贸协定知识产权规则需要妥善处理法律移植与规则创新的关系。

其一，中国自贸协定与成功的法律移植之间可能尚有距离。对于以TRIPS规则为基石的国际知识产权规则而言，中国经历了由被动移植缓慢发展为主动接受的转变过程。不同于其他拥有过渡期的发展中国家，中国在加入WTO之始即被要求完全遵守TRIPS规则，故任务更为繁重。〔140〕同前注〔8〕，Peter K.Yu 文，第275页。早期因入世而接受的TRIPS知识产权规则可能超越了当时中国社会经济的发展阶段，法律本土化及法律实施问题严峻。但是，中国仅用十余年时间就完成了知识产权立法的改革与过渡，这种“被动性移植”导致了中国对新的知识产权国际保护制度的认同感不足。〔141〕参见吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，《中国法学》2007年第6期。有观点认为，《TRIPS协定》为国内创新者所提供的保护水平通常应在国家发展到一定阶段才得以适用。〔142〕See Wei Shi, Globalization and Indigenization: Legal Transplant of a Universal TRIPs Regime in a Multicultural World,American Business Law Journal, Vol.47, Issue 3, 2010, pp.505-506.该阶段论对发展中国家构成挑战，即应在何时、以何种方式参与国际知识产权条约，这涉及发达国家与发展中国家之间的利益冲突，以及知识产权权利人与公共利益的平衡。因此，问题的关键在于该如何根据快速发展的社会现实进行调整。〔143〕同上注。在亚洲，日本与韩国都经历过这种转折，即更高水平的知识产权保护成为了一种内在需求，而中国正在不断接近这一目标。〔144〕同上注。

后TRIPS时代，美欧等发达经济体通过自贸协定，致力于在世界范围推行超TRIPS规则。在此期间，中国似乎专注于在自贸协定中重申对包括《TRIPS协定》在内的国际知识产权制度的遵守，这可能是对TRIPS规则的进一步吸收，以及在社会经济发展水平逐渐提高、社会公众对知识产权规则认同度逐渐提升的背景下的延迟“同步”。换言之，中国实践可视为由初期对TRIPS规则被动移植发展为自贸协定中对包括TRIPS规则在内的被移植规则的主动确认。然而，这种主动确认与真正的法律本土化、成功的法律移植之间尚存差距。可以说，中国引入了知识产权法律制度的外型，实现了对外来法律规则的形式再现，但在理性领域尚缺乏与之相应的文化基础，最终影响了知识产权政策目标的实现。〔145〕同前注〔141〕，吴汉东文。

其二，中国需要克服法律移植潜藏的问题。法律移植争论颇多，主要存在针锋相对的几种观点。有学者认可法律移植的可行性，认为法律在本质上是自主的，而非由社会需要形成，社会和其实施的法律并不存在相关性。〔146〕See Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish Academic Press, 1974, p.108; 沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，http://www.aisixiang.com/data/89061.html，2017年12月5日访问。相反观点则认为，法律存在于连贯的制度中，由于不同国家间法律制度和文化价值观的根本差异，成功的法律移植几无可能。〔147〕See Pierre Legrand, The Impossibility of “Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol.4,Issue 2, 1997, pp.111-124; Pierre Legrand, What Legal Transplants?, in David Nelken and Johannes Feest （eds.）, Adapting Legal Cultures,Hart Publishing, 2001, pp.55-70.更多学者则处于这两极之间，认为进行法律移植的国家可能会对规则进行不同解释、适用与实施。〔148〕同前注〔124〕，Jean-Frederic Morin、Edward Richard Gold 文，第782页。应当承认，法律移植是可行的，但成功的法律移植需要与接受国特殊的经济、政治及文化背景相适应和融合，这一过程对确保特定社会经济环境下法律移植的有效性至关重要。〔149〕同前注〔142〕，Wei Shi文，第460页。

对于移植TRIPS规则而言，类似争论在中国和其他国家同样存在。知识产权国际保护与国际贸易体制的结合为渴望参与国际贸易的发展中国家设置了建立、改革知识产权法的门槛。即使TRIPS知识产权保护水平远超许多成员所处的发展阶段，这些成员仍以WTO一揽子协定方式接受了多边规则并依此调整国内法。一方面，有学者主张发展中国家只有改变并采纳西方自由市场体制等制度安排方能真正实现《TRIPS协定》的政策目标，实现国内的经济发展。〔150〕See Ruth L.Gana, Prospects for Developing Countries Under the TRIPs Agreement, Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.29, 1996, p.735.亦有学者认为，中国在没有进一步权利保护的前提下难以实现真正的知识产权保护。〔151〕William P.Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press, 1995, p.120.另一方面，有观点认为，以《TRIPS协定》为代表的国际知识产权保护制度可能并未充分尊重及考虑发展中国家的需求，更多地顾及和参照发达国家的要求和做法，存在国家之间的利益失衡。〔152〕同前注〔141〕，吴汉东文。更有学者认为，《TRIPS协定》项下的一揽子规定是由西方发达利益群体对发展中国家施加的强制性义务。〔153〕同前注〔142〕，Wei Shi文，第505页。总体上，《TRIPS协定》由发达国家主导形成，其通过最低保护标准等方式推进国际规则发展，体现了较高水平的知识产权保护。

总体而言，法律移植有利有弊，其可能带来对当地环境关注不够、不利于对新监管与经济政策的探讨、被移植的外来规则本身可能存在不足、外来规则可能“水土不服”等问题，〔154〕See Peter K.Yu, The Transplant and Transformation of Intellectual Property Laws in China, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2645010, 2015, pp.8-10, last visit on Jan.5, 2019.但同时，法律移植又具有可节约立法投入、被移植规则已经历考验、被移植规则可用于“抵御”其他规则，以及有利于促进国际规则协调等优点。〔155〕同上注，第10～11页。故此，监管者需要权衡其利弊。在“一带一路”背景下，法律移植依然不失其重要意义。相当数量的“一带一路”沿线国家已加入了多个国际知识产权公约和组织（包括《欧亚专利公约》和世界知识产权组织），〔156〕同前注〔116〕，Karry Lai文。适当的法律移植有利于促进“一带一路”规则在国际公约基础上的逐渐趋同，自贸协定亦可通过并入相关国际规则推进法律移植。

其三，随着美欧自贸协定的新发展，有必要分析与评估新型超TRIPS规则，探讨规则创新。欧盟与美国通过自贸协定突出政策偏好，其在超TRIPS规则的广度和深度方面尤为明显，这将影响知识产权新规则。譬如，美国主张防止或排除政府对诸如网络窃密、盗版等知识产权违法活动的参与，同时寻求防止地理标志的不当适用，这些目标针对美国与其他国家的摩擦与争端，抑或旨在抑制欧盟大力提倡的地理标志保护扩张之势。〔157〕See Intellectual Property Watch, BRIEF: USTR Puts IP Focus in Digital Trade in NAFTA Renegotiation Objectives, https://www.ip-watch.org/2017/07/18/ustr-puts-ip-focus-digital-trade-nafta-renegotiation-objectives/, 2017, last visit on Dec.5, 2017.美式自贸协定亦突出对药品相关专利的保护，包括对药品实验数据的保护。美国可能通过USMCA确立知识产权范式，通过法律移植影响其他国家。传统知识产权的时间性、地域性以及排他性也开始被诸如TPP中延迟审查制度、知识产权确权一体化努力等打破。这些新型规则对发展中国家可能产生的影响需作系统检讨。

中国在传统知识产权与实用新型等领域存在特殊性，可考虑利用软法推进知识产权规则的创新，之后再逐步发展为硬法。一方面，中国逐渐具有知识产权规则的创新需求，并开始在自贸协定中探索超TRIPS规则。近年来，中国知识产权法的改革已不再限于对被移植法律进行本土化，而是愈发受到国内需求驱动产生新的法律规范以及新的需要规范的影响。〔158〕See Nari Lee, Intellectual Property Law in China - From Legal Transplant to Governance, in Nari Lee, Niklas Bruun and Mingde Li （eds.）, Governance of Intellectual Property Rights in China and Europe, Edward Elgar Publishing, 2016, p.11.在知识产权领域，中国已从模仿与移植阶段逐步发展到了自主发展（indigenization）与转型阶段。〔159〕See Peter K.Yu, When the Chinese Intellectual Property System Hits 35, 2017, p.9，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3043586, last visit on July 30, 2018.也就是说，中国已开始在自贸协定中推进一些与自身紧密相关的超TRIPS知识产权制度，如在《中国—澳大利亚自贸协定》中就提到了传统知识产权的保护问题。《中国—韩国自贸协定》第15.16条新增实用新型这一知识产权类别，对审理实用新型侵权纠纷的证据问题作出了一定指引，这在《TRIPS协定》及中国之前的自贸协定中是没有的。《中国—澳大利亚自贸协定》中亦简要提及实用新型的透明度问题。〔160〕《中国—澳大利亚自由贸易协定》第11.6.1条。对发展中国家而言，实用新型制度有其理论逻辑和实践意义，这也是中国与美国专利规则的主要不同之处。一方面，从理论逻辑角度看，许多促进社会福利的发明本质上都是累积、渐增、改进型的，其中大部分在新颖性和创造性方面不能满足专利制度的门槛，〔161〕See Uma Suthersanen, Utility Models and Innovation in Developing Countries, UNCTAD-ICTSD Project on IPRs and Sustainable Development, http://unctad.org/en/docs/iteipc20066_en.pdf, 2006, p.6, last visit on Dec.5, 2018.因而得不到有效保护。鉴于此，许多国家建立起“二级专利保护体系”，即针对本土或本地区具有一定新颖性的小发明的知识产权保护，通常包括实用新型专利、外观设计专利等。〔162〕参见《谨慎规避国外企业专利风险》，http://www.cqn.com.cn/news/zggmsb/2007/137894.html，2018年1月6日访问。这种二级专利保护体系的建立运用的是《TRIPS协定》的灵活性，符合包括中国在内的发展中国家中小企业数量庞大、创新能力有限的现状，对保护本地改进型发明，促进本地企业技术创新有显著意义。此外，提倡实用新型制度的考虑在于保护个人或企业的发明免受不正当模仿及其他形式的侵权。〔163〕同前注〔161〕，Uma Suthersanen 文，第7页。实践中，未满足专利保护客体要求的发明尤易遭受侵权，〔164〕同上注。实用新型制度有助于满足权利人专利保护的现实需要。在“一带一路”倡议背景下，在新技术下知识产权保护及中医药合作等新领域，可通过软法方式探讨自贸协定的规则创新。另一方面，自贸协定需要在权利保护与公共利益之间觅得平衡。不仅是发达国家与发展中国家之间存在利益冲突，各国知识产权权利人与公共利益的冲突与平衡也贯穿国家发展的始终，但关键在于该平衡应如何根据加速发展的社会现实加以调整。〔165〕同前注〔142〕，Wei Shi文，第505页。譬如，当前技术发展与知识产权的交织愈加繁复，应明确如何处理新的权利保护形式（如技术措施等）与公共利益的关系，以实现两者的动态平衡，这也涉及不断提高的知识产权保护水平与人权保护之间的平衡问题（诸如平衡药品专利权扩张与公共健康的紧张关系）。同时，《“一带一路”知识产权倡议》鼓励各国就促进知识转移进行交流，就“一带一路”下的国际技术转让而言，做好排他权利保护与公共利益之间的平衡亦十分重要。

四、结语

从比较法功能等同角度看，不仅需要关注规则内容，而且更要关注规则所要解决的问题。〔166〕See John C.Reitz, How to Do Comparative Law, The American Journal of Comparative Law, Vol.46, No.4, 1998, pp.620-623.就此问题，中美欧自贸协定均在知识产权保护与公共利益之间进行了平衡，但区别在于欧美自贸协定，尤其是美式知识产权规则更为侧重对权利人的保护。欧美自贸协定形成了成熟的知识产权规则范式，日益强调超WTO水平保护，重视执行机制，这些协定似乎更多地体现契约式的对价交换以及设置高标准要求的特征。欧美自贸协定在知识产权领域有逐渐趋同之势，但未来前景仍待观察。USMCA是美国自贸协定未来发展的重点所在，其在谈判中坚持高标准的知识产权保护，强调公平竞争，保障跨国公司的市场准入机会，这些新发展将会深刻影响新一代的知识产权规则。中国自贸协定呈现出明显的循序渐进发展特征，〔167〕同前注〔34〕，Maria Garcia文，第341页。体现出侧重未来建立合作机制（诸如传统知识产权领域合作）的特点，只在有限方面（诸如实用新型制度、惩罚性赔偿制度）开始探讨超TRIPS规则。

随着“一带一路”倡议的推进和中国对外投资贸易的发展，一来中国企业越来越需要知识产权保护，中国自贸协定知识产权规则有待进一步完善，这涉及国际技术转让等诸多规则问题，二来“一带一路”沿线国家的情况各异，不少国家尚未建立高水平的知识产权保护机制，这就需要平衡好中国与沿线国家（尤其是可能与中国谈判自贸协定的国家）的规则需求，平衡好知识产权保护标准与知识产权合作的关系。

在更广的全球视域下，中国如何借鉴欧美自贸协定知识产权规则的有益部分，〔168〕关于中国与美国自贸协定等方面趋同与否以及中美贸易战的分析，可参见Heng Wang, Divergence, Convergence or Crossvergence of Chinese and US Approaches to Regional Integration: Evolving Trajectories and Their Implications, 10 Tsinghua China Law Review 149, 149-185 （2018）; Heng Wang, How May China Respond to the U.S.Trade Approach? Retaliatory, Inclusive and Regulatory Responses, 31 Columbia Journal of Asian Law, https://www.researchgate.net/publication/328139192_How_May_China_Respond_to_the_US_Trade_Approach_Retaliatory_Inclusive_and_Regulatory_Responses?_sg=kpBT8A9E8YzCtV1azl9VdGtcMFs0zKdt-gbYdtpIn0Y3dYxomy6mcQ_UPWOuXVgKX5uHkEWVV7BCKw.2T6pjjs1ZYvVUOUVKhHGqnY6eAbB45NgHyW5QNUJ1POhVQtT8IdGec0RyeiTV_yz6hHAY38LKC9ZeWhoI7xfQ&_sgd%5Bnc%5D=0&_sgd%5Bncwor%5D=0,last visit on Dec.20, 2018.发展乃至创新中国自贸协定知识产权规则，颇值深研。其中，中国自贸协定范式的建立、超TRIPS条款的缺陷克服、法律移植与规则创新的平衡等问题尤值关注。中国可通过与贸易伙伴的谈判，通过硬法与软法的结合、纪律要求与合作机制的结合，保持知识产权规则的适度灵活性。同时，有必要考虑设计自贸协定知识产权规则范式，形成与国内法规则更为衔接的自贸规则体系，借以平衡好权利保护与公共利益保护的关系，推进国际知识产权规则的发展。