论公序良俗原则与诚实信用原则的界分

摘要：公序良俗原则与诚实信用原则都是民法的基本原则。从价值理念上看，公序良俗原则与诚实信用原则都体现了对社会公共道德的维护，都要反映社会主流的价值观和道德观，而且二者都具有弥补法律规定不足、限制私法自治的功能。从公序良俗原则与诚实信用原则产生的历史渊源来看，二者产生的路径并不相同，这也导致二者在适用范围上存在一定的差别。诚信原则主要适用于权利行使和债务履行中，而公序良俗原则主要适用于维护国家和公共利益的情形。另外，从司法实践中的具体运用来看，公序良俗原则与诚实信用原则在功能、价值等方面也存在一定的差异，例如关于弥补强行法规定不足的功能、关于对私法自治进行必要的限制、关于弘扬社会公德、维护秩序的功能等方面。因此，在法律适用过程中需要对公序良俗原则与诚实信用原则两项原则进行必要的区分，以保障二者的准确适用，并充分发挥其制度功能。

关键词：公序良俗;诚实信用;民法基本原则

基金项目：国家社会科学基金重大项目“人格权保护立法研究”（18ZDA143）

中图分类号：D913    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）03-0129-08

公序良俗原则与诚实信用原则都是民法的基本原则，早在1986年，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）就已经确认了这两项基本原则①，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）又分别在第7条和第8条明确规定了诚实信用原则 ② 和公序良俗原则 ③。这两项基本原则都是对民事主体行为的基本要求，从价值理念上看，公序良俗原则与诚实信用原则都体现了对社会公共道德的维护，都要反映社会主流的价值观和道德观，而且二者都在一定程度上具有弥补法律规定不足、限制私法自治的功能。④ 这两项基本原则在适用中存在许多交叉和重合之处，在许多情况下，违反诚实信用原则的行为同时也违反公序良俗原则。因此，二者在适用过程中有一定的交叉，在司法实践中，往往出现同时援引两项基本原则的情况。例如，在最高人民法院公报刊载的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”中，法院在裁判中就同时援引了这两项原则进行裁判⑤。笔者认为，这两项基本原则在适用要件、适用范围、功能等方面存在区别，应当对二者进行必要的区分，这有利于司法实践中准确适用这两项基本原则，充分发挥二者的功能。

一、公序良俗原则与诚实信用原则适用范围的区别

诚实信用原则与公序良俗原则都起源于罗马法，但二者产生的路径并不相同。在罗马法中，诚实信用原则被称为“善意（bona fides）”⑥，具有法律原则的功能。⑦ 一些学者认为，诚实信用原则起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexceptio doli generalis）。根据裁判官法，在当事人因误信有债的原因而承认的债务实际上并不存在时，可以提出诈欺抗辩，以拒绝履行。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行该项债务时，得提起“不当得利之诉”（condictio indebiti）。⑧ 其对于法律关系内容的控制、填补以及合同条款的解释都能够发挥作用。⑨ 当然，罗马法上的诚实信用原则仅适用于一些特殊的情形，在罗马法中权利行使自由（Ouiiure utitus nemini farit inicuriam）的原则，包括行使权利不得含有加害意思（Animus Vicno nocendi）及应善意衡平（Konum acquum）进行诉讼程序的内容⑩，其中就包括了诚信的思想。从立法层面看，诚实信用原则最早为1804年的《法国民法典》第1134条所正式确认，并为后世民法普遍认可，逐渐成为一项“帝王规则”。

公序良俗的概念同样起源于罗马法。按照罗马法学家的看法，所谓公序，即国家的安全、人民的根本利益;良俗，即人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。例如，优士丁尼的《学说汇纂》就认为，订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等的行为，以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。{11} 《法国民法典》将两者统称为公序良俗。{12} 《德国民法典》仅规定了善良风俗，而没有公共秩序的概念。{13}

从公序良俗原则和诚实信用原则产生的历史渊源来看，二者产生的路径并不相同，这也导致二者在适用范围上存在一定的差别。诚信原则主要适用于权利行使和债务履行中，而公序良俗原则主要适用于维护公共道德和公共利益的情形。《法国民法典》中的诚信原则仅适用于合同法，但自1861年《巴伐利亚王国民法典草案》和1866年《德累斯顿草案》（Dresdener Entwurf）开始，诚信原则已经被视为一项债法的基本原则{14}，并最终在《德国民法典》第242条中获得确认。20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1907年的《瑞士民法典》最早突破了诚信原则仅适用于债法的德国法模式，而将其作为民法的一项基本原则加以规定。该法典第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务”，这不仅将诚信原则的适用由单纯约束义务人扩张至对权利人行为的规范，更将诚信原则的适用由债务关系扩张至一般的民事权利义务关系，从而真正明确了诚信原则的地位和作用。《日本民法典》最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，该法典也将其作为一项民法的基本原则加以规定。按照王泽鉴教授的看法，在德国民法中，尽管诚信原则在体系上规定于债编之中，实际上它是一项基本的法律，不仅要适用于民法，还适用于公法及诉讼法，所以诚实信用原则实际上被称为“帝王条款（K？觟nig Paragraph）”，君临一切法域。{15} 可见，诚信原则主要是用来规范当事人的交易行为，防止当事人从事有损商业道德的行为。

公序良俗原则也是民法中广泛适用的一项基本原则，严格地说，公序良俗是由公共秩序和善良风俗所组成的。公共秩序一词本身并没有十分确定的含义。“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念;而某些时候，它本身就只是一个法律名词，意味着‘公共利益的好处，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”{16} 在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共政策的考虑而作出裁判，已成为适用法律的一种方式{17}，所谓善良风俗，简称良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。{18} 史尚宽认为，良俗，即善良风俗，是指“社會之存在及其发展所必须之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。{19} 依据《德国民法典》第138条第1款的规定，违反善良风俗的法律行为无效，《日本民法典》第90条、《瑞士债法典》第20条也采用了类似的表述{20}。由此可见，公序良俗原则在交易关系中，主要起到的是防止交易损害国家和公共利益的把关作用。

虽然我国《民法总则》在确定两项基本原则的同时，没有界定二者不同的适用范围，但从总体上看，两者所调整的民事关系的范围不同。诚实信用原则传统上适用于合同法等领域，但现在有逐渐扩张的趋势。通常其主要适用于财产关系，尤其是交易关系，以弥补当事人意思自治的不足，但很难适用于人身关系，如人格权、婚姻、继承等领域，在侵权责任关系中通常也不适用诚实信用原则。而公序良俗具有很强的道德评价色彩，其适用范围较为广泛，可以适用于婚姻、继承等领域。从微观上看，二者在适用中也存在一定的区别，具体体现为：

第一，当事人之间的关联程度并不完全相同。诚实信用原则虽然适用范围较为广泛，但当事人依据诚实信用原则所负担的义务本质上是一种较高的注意义务，其一般适用于当事人之间存在一定的关联关系的情形，而善良风俗则一般适用于当事人之间不存在特别关联的情形。{21} 也就是说，一般情况下，如果当事人之间不存在特殊的关联，则应适用善良风俗原则，而不宜适用诚实信用原则。

第二，当事人之间是否存在允诺关系不同。依据《民法总则》第7条的规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，这就意味着在诚信原则适用的情形下，一方通常对另一方作出了一定的允诺，因此依据诚信原则，当事人应当按照自己作出的允诺履行义务，言而有信{22}。这种允诺既可能是一方对对方作出了允诺，也可能是双方互相作出的允诺。例如，在合同订立后，履行期到来前，如果一方合理信赖另一方会履行，并为履行作出准备，而另一方未尽到协力、准备等义务，也可能构成对诚信原则的违反。甚至在一方对另一方作出允诺后，如果没有订立正式的书面文本，在特别情形下，法律也规定依据诚信原则，当事人应当遵循允诺。{23} 但是在适用善良风俗原则的情形下，当事人之间通常并不要求存在允诺关系，只要从事某种民事活动，就应当遵守善良风俗原则，善良风俗是个人从事民事行为的底线性要求。

第三，双方是否存在信赖关系不同。在适用诚信原则的情形下，即便当事人没有作出允诺，但对方当事人基于信赖关系，也要求当事人在行为时必须遵守诚实信用原则，以保护当事人之间的合理信赖。19世纪法国法社会学家杜尔克姆曾提出了社会有机体学说，认为社会是一个整体，每个人都是这个整体不可分割的部分，基于社会连带的思想，所以合同各方应当负担协力义务。{24} 在市场经济社会，交易中的协作关系变得更为重要。合同的双方当事人都不应辜负对方的合理期待，任何一方都必须尊重另一方的利益。正是因为合同所表现的交易不是一种零和游戏，而是一种互赢的关系，因此，依据诚信原则，合同当事人负有协作、协力的义务。{25} 诚实信用原则主要是为了保护对方当事人的利益。该原则往往赋予一方当事人要求另一方当事人为特定行为的权利，如合同当事人可以基于此原则要求其履行附随义务。而公序良俗原则往往侧重于保护第三人的利益和一般社会大众的利益，因此，公序良俗原则的适用并不要求当事人之间存在信赖关系。从这一意义上说，公序良俗原则设定了私法自治的框架，消极地限制法律行为的效力，当事人通常并不能以此为基础要求对方当事人为特定行为。

第四，是否涉及公共利益不同。诚实信用原则一般是对当事人之间行为的要求，一方当事人违反诚信原则，通常也只是损害对方当事人的利益，而通常不会损害社会公共利益。而当事人违反公序良俗原则的行为虽未必损害对方当事人的利益，但一定会危及社会公共秩序和公共利益。公共秩序包含对国家最为重要的社会制度与秩序;善良风俗的范围要相对狭窄，一般是指特定社会良好的道德与观念{26}。一般来说，作为交易当事人的行为标准而言，诚实信用的要求显然高于公序良俗的要求。也正是因为如此，诚实信用原则更容易被违反，而善良风俗则旨在划定行为人行为的底线，违反善良风俗会直接导致行为的无效。{27}

二、公序良俗原则与诚实信用原则的价值和功能的不同

价值是制度的灵魂，制度是价值的体现。民法原则的价值受不同历史时期、不同历史文化传统和不同社会经济条件等方面的影响。民法原则随着社会的演进而逐渐发展和变化，许多国家的立法都对公序良俗原则和诚实信用原则作出了规定，这也反映出二者具有自身独特的价值。在我国司法实践中，法院在一些案件中之所以同时适用两项原则，是因为两者在价值上具有趋同性。公序良俗和诚实信用一样，都具有价值宣示和裁判规范的功能{28}。而且从实践来看，二者都可以发挥弥补现行法不足，限制私法自治等方面的作用，但仔细分析，二者在功能、价值等方面仍存在一定的差异。

1. 关于弥补强行法规定不足的功能

民事领域纷繁复杂，立法者受自身理性所限，不可能对全部事项作出周全规定，因此需要借助诚实信用和公序良俗原则弥补立法的不足。这两项原则既包含不确定概念，也是弹性条款，所以它们能够有效地弥补成文法的不足。

法律之所以需要确认公序良俗这一弹性条款，根本原因在于，强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动多样复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对社会秩序的控制，需要对民事活动设定禁止性规范。这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过法律上设立抽象的弹性条款来实现。此种抽象的弹性条款为民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价{29}。例如，尽管在民法中许多条款反映了很多道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中。民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制，违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会对社会秩序造成一定的妨害。公序良俗原则作为强行法的补充，具有配合各种具体的强行法规则对民事活动起到调控的作用。正是由于这个原因，需要在民法中引入公序良俗原则。正如曾世雄所指出的：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之規定，方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用，惟在法律明文揭示适用下，始见功能，因而其为法源之特质已被法律规定吸收，因致常被忽略。”{30} 可见，公序良俗对强行法规定不足的弥补作用主要体现为弥补强行法调整范围的不足，从而有效应对不断发展的社会生活和实践。

诚信原则的内涵较为抽象和宽泛，这也决定了诚信原则不能像公序良俗原则那样发挥行为底线的作用。例如，斯波达（Spota）就认为，诚信原则虽然是道德的体现，但不过是一个中等的人的道德标准，但是何为一个中等人的道德标准，则往往难以准确界定{31}。但也有学者将诚信认为是一种交易的道德，诚信原则的作用在于，使人们在交易场上可以得到道德的保障，虽然许多强行法无法涵盖的行为也可以被解释为违反诚信原则的行为，从而使诚信原则也发挥弥补强行法规定不足的作用，但诚信原则对强行法规定的弥补作用更多地体现为对强行法规范的解释以及通过课以相关主体依据诚信原则行为的义务等方式，更好地实现强行法规范的目的{32}。

2. 关于对私法自治进行必要的限制

无论是诚信原则还是公序良俗原则，都是对私法自治进行必要的限制。{33} 公序良俗的原则是对私法自治的一种限制。我国台湾地区的蔡章麟认为，诚信原则是给法官的“空白委任状”。{34} 而我国大陆学者也认为，公序良俗也具有同样的功能。{35} 然而两者对私法自治原则限制的方式是不同的，公序良俗原则具有对行为的内容进行审查的功能，而诚实信用原则并无这一功能。

以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。事实上，民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则之外，还表现为在法律上确立公序良俗原则。这一原则更直接地体现在法律行为制度中。在实践中，符合公序良俗原则是法律行为生效的一个重要条件。这就是说，任何法律行为不仅要符合法律法规的规定，还要符合公序良俗原则。各国立法都确认了违反公序良俗或公共秩序的合同无效的原则。例如，《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为无效。”《日本民法典》第91条也规定：“以违反公共善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”公共秩序和善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值。在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必須要依赖于公序良俗原则与其配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。我国《民法总则》也通过公序良俗原则对个人的私法自治进行限制。例如，《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”依据该条规定，违反公序良俗将导致民事法律行为无效。民事主体依法享有意思自治，其真实含义就是在不违反强行法和公序良俗的前提下而实现意思自治。

诚信原则主要是合同履行的一项原则，通常并不对民事法律行为的内容进行审查，因此其一般不会对私法自治进行直接限制。也就是说，诚信原则并不对当事人违反诚信原则的效力作出明确界定，违反诚实信用原则也并不当然导致法律行为无效。在实践中，法官往往运用诚实信用原则解释出当事人之间没有约定的义务和法律没有直接规定的规则，而与之相反，法官也很少以公序良俗原则为基础解释出新的规则和制度，其重要原因在于，诚信原则的内涵较为宽泛，违反诚信原则的行为的严重性程度不同，很难对其效力作出统一的界定。诚信原则对民事行为的调整作用主要体现为：第一，对当事人行为方式的规范，即当事人负有按照诚信原则行为的义务，这实际上也对当事人的行为具有一定的引导功能。第二，附随义务和先合同义务的确认。现代合同法的发展趋势之一就是在合同当事人约定的内容之外，产生了附随义务。附随义务主要是依据诚信原则而产生的。它通常是指合同当事人应当对相对人负有保护、照顾、保密、通知、协助等义务。诚实信用原则是附随义务确立的重要依据。{36} 具体而言，在合同领域，附随义务可以存在于合同订立阶段、合同履行阶段以及合同终止之后，诚实信用原则使得附随义务得以具体化和扩张。{37} 在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此之间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、协助、保护、保密等先合同义务。第三，衡平功能的发挥。法谚云：“法爱衡平”，法律作为一种协调社会利益关系的工具，其本身就是利益衡量的结果。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。许多学者认为，诚信原则是一项重要的衡平法。{38} 史尚宽甚至将诚信原则视为掌握在法官手中的衡平法。{39} 平等主体之间的交易关系，都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的，而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾，这就需要借助诚信原则来加以平衡。例如，一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，即要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。

3. 关于弘扬社会公德、维护秩序的功能

诚实信用和公序良俗之所以成为民法的基本原则，是因为它们直接关涉民法与道德之间的互动关系问题。一般来说，法律体现了最基本的道德规范，民法作为市民社会的基本法更应当体现社会的道德伦理价值，因此不可避免地会出现市民社会生活的一些道德观念、道德规范对民法的渗透，借助于诚实信用和公序良俗原则，使越来越多的道德规范被上升为民法的基本规范{40}。另外，借助于这两项原则也能有效地弘扬正确的道德观念，防止违反社会公德行为的发生。但是这两项原则在弘扬社会公德、维护秩序的功能方面的表现形式是不同的。

公序良俗就是要以确定最低限度的道德标准的方式，强调民事主体进行民事活动必须遵循社会所普遍认同的道德，从而维护社会生活的有序发展，其主要发挥一种维护行为底线的功能。刘得宽认为，这一概念表现了一般的伦理观念，它是“将道德伦理摄入于法的境界里，而对于其违反行为从法的领域驱逐”。{41} 例如，违反性道德的合同、借腹生子合同、赌债偿还合同、贬损人格尊严和限制人身自由的合同等，如果允许其生效，无疑将严重危害社会秩序。公序良俗具有一种调节性的功能。在法的现实与理想之间，或者法与道德之间呈现缺口，而公序良俗原则正可以填补这一缺口。{42} 它实际上赋予法官一定的自由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”{43} 公序良俗原则还具有对利益冲突的协调功能，主要表现在：一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为，和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在着对强行法的违反，首先应当维护社会公共利益;另一方面，一些法律法规所确定的强行法规则可能过于僵化，缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时法官就可以援用公序良俗原则以妥善解决个人利益与社会公共利益的冲突。违反公序良俗原则的行为无效，这是通过对当事人特定行为进行一种消极的、否定性的评价方式，使相应的行为不能发挥当事人所预期的效果的方式，实现对社会公德和秩序的维护。

诚信原则主要通过积极引导的方式而不是通过消极禁止的方式来实现其弘扬社会公德、维护秩序的功能。诚信原则一般通过设定行为人所应当履行的义务，来调整交易行为。按照于飞等人的看法，如果说违反善良风俗是一种背俗行为，那么违反诚实信用则是一种背信行为。背俗行为会涉及对普遍公共利益、社会风俗的违反，而背信行为则往往只在特定当事人之间产生效果。而公序良俗原则一般通过消极设定行为人不得从事某种行为的不作为义务来实现，也就是说，行为人在民事行为实施的过程中，不得从事违反该原则的行为。它通常通过课以当事人按照诚信原则行为的义务的方式，发挥弘扬公德、维护秩序的功能。诚信原则经常用于填补法律漏洞和合同漏洞。正是因为这一原因，在诚信原则的基础上产生了许多新的规则，例如合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的规则等。

三、公序良俗原则与诚实信用原则在司法实践中的具体运用

无论是诚信原则，还是公序良俗原则，都可以在裁判中加以运用。尤其应当看到，两项原则都赋予了法官一定的自由裁量权力，使法官能够根据具体的案情进行具体的利益衡量{44}。笔者认为，司法实践将这两项原则作为裁判规则加以运用时，首先应当遵守法律适用的基本规则：一方面，与具体的法律规则不同，除非穷尽法律规则，或在法律有明确规定时，基本原则通常不能够直接适用。法律原则的基本特点在于：“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”{45} 所以在适用该原则时，必须首先适用具体的规则，即便存在法律漏洞，也应当首先通过类推的方式适用有关的具体规定，只有在不能使用具体规定时，才能适用法律的基本原則。{46} 当然，在法律有特别规定时，基本原则也可能具体化为具体的法律规则，从而可以直接适用于具体的案件。例如，依据《民法总则》第153条的规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，在此情形下，公序良俗实际上已经具体化为法律规则，可以直接适用。另一方面，无论是诚实信用还是公序良俗，它们既是基本原则，又是不确定概念，无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体运用中，必须要通过对概念的类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。在对概念进行类型化时，首先应当遵循社会主流价值观念。由于道德观念本身是在不断发展变化的，所以，应当以当下的价值观念作为标准。就公序良俗原则而言，拉伦茨认为，善良风俗的内容依据法伦理原则和社会伦理原则来界定，前者由法秩序内部固有的伦理价值和原则形成，后者则源于社会和经济交往中必不可少的集体价值观{47}，应当以社会的主流价值观念作为解释公序良俗内容的依据。无论是诚信原则还是善良风俗的内涵，都会随着社会变迁而变化，而且这种变化会独立于实证法本身的变化。这种变化不仅体现在交往范围的观念变化上，还可能体现在整个法律共同体的基本价值上。{48} 所以，法官在解释这两项原则时不能以过去的价值观念为依据。要根据特定历史时期人们主流的道德观念、价值观念等进行判断。现阶段要以社会主义核心价值观为指导解释这两项原则。

除遵守上述法律适用的基本规则外，诚信原则与公序良俗原则在司法实践中的具体适用也存在一定的差别，在如下情况下，法官在运用这两项原则时，还应当对二者的功能、适用范围等进行必要的区分。

1. 对合法利益的保护

民法以保护权利为中心，但除权利外，实践中出现了大量的民事利益需要借助基本原则进行保护，诚信原则和公序良俗原则都可以成为保护民事利益的重要方式。公序良俗原则旨在通过对相关行为的效力或效果作出否定性评价的方式保护民事利益的，如否定违反公序良俗的合同的效力，认定违反公序良俗损害他人利益的行为构成侵权等。同时，公序良俗所保护的民事利益的范围较为广泛，并不要求当事人之间具有一定的关联关系。公序良俗原则的确定有助于形成对合法利益予以补救的标准，因为从制度设计的初衷来看，公序良俗不仅仅保护法律明文规定的权利，对于没有明文规定的法益，也发挥着重要的保护功能。一方面，公序良俗作为抽象的原则，赋予法官一定的自由裁量权，使其能够根据具体情况判断公序良俗是否受到侵害，从而确定是否应当对受害人予以保护。通过公序良俗原则确定法益的范围，将许多法律所不能包容的利益，纳入规范性调整范围之内。当然，从防止诉讼泛滥、维护个人行为自由出发，并非所有受公序良俗保护的法益都应当纳入侵权法的保护范围，在法律上应当对此作出必要的限制。{49} 另一方面，公序良俗原则可以作为判断侵害利益的行为是否构成侵权的标准。侵权责任的认定需要平衡行为自由与权益保护之间的关系，对权利以外的利益而言，一般情况下，只有在行为人以违背善良风俗的方法侵犯他人的合法利益时方构成侵权。绝大多数情况下，如果行为人没有采取不当方式故意侵害他人利益，尽管客观上造成了他人的一定损害，也不应当以此简单地认为其构成侵权，否则尽管强化了对受害人的保护，但会妨害行为人的自由。将公序良俗原则引入侵权法后，也对部分侵权行为的认定提供了一项不可或缺的标准。当然，何种行为违反了公序良俗原则，只能由法院根据具体案情作出判断和认定{50}。

诚信原则保护民事利益的方式主要是通过积极设定行为义务的方式实现的，即通过课以相对人按照诚信原则行为的义务，从而保护相对人的利益。当然，诚信原则所保护的利益主要是具有一定关联关系的当事人之间的利益。由于诚信原则的内涵较为宽泛，行为人违反诚信原则可能有不同程度的区分，对于严重违反诚信原则的行为，可以认定其无效，而对于轻微违反诚信原则的行为，则很难直接认定其无效。公序良俗是对行为人行为的一种底线要求，行为人的行为一旦违反公序良俗原则，则应当直接对其作出否定性评价，如果是民事法律行为，则应当直接认定其无效。当然，诚信原则在解释相关规则、判断行为的效力时，也可以发挥一种指引功能。

2. 填补法律漏洞的方式

“法典不可能没有缝隙。”{51} 所谓法律漏洞，是指由于立法者未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷，这种缺陷表现为：调整特定社会关系的具体法律规范的缺失，或者既有法律规范之间存在矛盾，或者既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求。{52} 公序良俗原则与诚信原则都具有填补法律漏洞的作用，但二者填补法律漏洞的方式存在一定的区别。公序良俗原则主要发挥一种维护行为底线的功能，法官通常是对其进行类型化，并判断相关行为是否违反了公序良俗原则，而没有必要据此创设新的法律规则。公序良俗原则是较为抽象的原则，只有在现行法缺乏相关规定或者发生规范冲突时才能適用，以免发生“向一般条款逃逸”的现象。而诚信原则在司法实践过程中具有法律续造的功能{53}，以填补现有的法律漏洞。

3. 填补合同漏洞

公序良俗原则只是涉及行为标准问题，其可以作为强行法并以此判断合同效力，但很难成为填补合同漏洞的依据。所谓合同漏洞，是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象{54}。在出现合同漏洞之后，通过诚信原则就可以弥补合同存在的缺陷。原则要求秉持诚实、恪守承诺，可以成为填补合同漏洞的依据。诚信原则的功能主要在于避免双方之间的义务出现失衡，在合同法领域，诚信原则主要用于维持契约正义。该原则要求当事人以正直、诚实的品格行事，顾及他方的合理利益。从诚信原则出发，发展出通知、合作、协力等契约附随义务以及情势变更等规则。诚信原则主要是要求当事人以善意的方式行事。在合同法中，诚信原则是合同解释的重要原则{55}。也正是因为这一原因，诚信原则常常成为填补法律漏洞的基本依据。当法官在其判决缺乏其他规范的文义或者目的的支持时，就可以求助于诚实信用原则。{56} 《中华人民共和国合同法》第125条第1款的规定{57}，也确认了诚信原则在弥补合同漏洞方面的作用。而公序良俗原则主要发挥一种维护行为底线的功能，通常难以成为合同漏洞填补的依据。

结语

我国《民法总则》同时规定了诚实信用原则与公序良俗原则，二者作为民法的基本原则，在功能、适用条件等方面具有很大的相似性，在适用中也存在一定的交叉和重复。但诚实信用原则与公序良俗原则在制度功能、价值基础、适用范围等方面存在区别，在法律适用过程中需要对这两项原则进行必要的区分，以保障二者的准确适用，并充分发挥其制度功能。

注释：

① 尽管《民法通则》没有明确确认公序良俗原则，但一般认为，《民法通则》第7条事实上确立了该原则，其规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

② 《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

③ 《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

④{22} 参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第18—21、18页。

⑤ 山东省高级人民法院第二审认为：“上诉人为与被上诉人竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，使用与自己的注册商标完全不同的‘喜凤酒三个字作为自己酒的特定名称，从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装璜，造成消费者误认误购。同时，上诉人还在同一市场上采用压价的手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为，不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第3期。

⑥ 例如，罗马法中有所谓善意第三人、善意占有和取得及守信履约之外，还有善意行为、善意诉讼等概念。

⑦⑨{14}{36}{37}{53}{56} Roth/Schubert， Münchener Kommentar zum BGB， §242， Rn.17， Rn.17， Rn.18， Rn.166， Rn.167， Rn.23， Rn.23.

⑧ 参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，台北三民书局1977年版，第14页。

⑩ 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

{11} 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第599页。

{12} 《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”日本民法也采纳了这种规定。参见《日本民法典》第90条。

{13} 参见《德国民法典》第138、826条。

{15} 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），台湾大学法律学系丛书编辑委员会1975年版，第330页。

{16} 邓衍森：《法律哲学上司法造法的若干问题》，台湾《东吴法律学报》1984年第4卷第2期，第166页。

{17} P. H. Winfield， Public Policy in English Common Law， Harv. L. Rev.， 1929， 42（76）.

{18} Brox/Walker， Allgemeiner Teil des BGB， 32.Aufl.， Carl Heymanns Verlag， 2008， Rn.329， S.138.

{19} 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334页。

{20}《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等等。《瑞士债法典》第20条第1款规定：“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”

{21}{27}{33}{35}{44} 参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。

{23} 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并對商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

{24} 参见刘波等：《英国学派多元主义与社会连带主义论争——一种比较视角》，《国际观察》2009年第1期。

{25} 郑强：《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》，《中国法学》1999年第4期。

{26} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.77-79.

{28} 参见罗时贵：《中国民法公序良俗原则的法律性质》，《重庆大学学报》（社会科学版）2018年第5期。

{29} 参见郑显文：《公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值》，《法学》2017年第11期。

{30} 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。

{31} Véase Manual Dela Puente y Lavalle， El contrato en general， El fondo para publicacion del PUC del Peru， 1996， p.31s.

{32} 参见郑显文：《公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值》，《法学》2017年第11期。

{34} 参见蔡章麟：《债券契约与诚信实用原则》，载刁荣华主编：《法学论集》，汉林出版社1976年版，第416页。

{38} 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第36页。

{39} 参见史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆1978年版，第319页。

{40} Münch Komm/Armbrüster， § 138， Rn.3.

{41} 刘得宽：《民法总则》，台湾五南图书出版公司1996年版，第420页。

{42} [日]四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年版，第209页。

{43} 李双元：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第70页。

{45} 参见[美]迈克尔·P·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1995年版，第468页。

{46} Bamberger/Roth/Wendtland， § 138， Rn.4.

{47}Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， 2004， § 41 Rn. 12ff.

{48} 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。

{49} 参见白飞鹏、李红：《私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护》，《现代法学》2002年第2期。

{50} 李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期。

{51} Hans Hattenhauer， Einführung，in ders（Hrsg.）， Allgemeines Landrecht für die preu？覻ischen Staaten？覻von 1794， at 1， 21.

{52} 在学理上，法律漏洞也通常被界定为“违反立法计划的不圆满状态”，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第377页。

{54} 参见《合同法》第61条、139条;第141条、154条、156条、159、160、161条等。

{55} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.96-99.

{57} 《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

作者简介：王利明，中国人民大学教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，北京，100872。

（责任编辑  李  涛）