行贿人盗取“行贿财产”行为的定性

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、案情导入

2014年9月，乙为A国有企业的负责人，要求经常与A企业合作的B公司经理甲赞助A公司组织退休员工度假旅游100万元。不久，甲将该款项打入乙的个人账户后，乙未兑现将A企业一项生产项目以低于成本价交由B公司承揽的承诺。于是，甲于2014年12月5日偷偷潜入乙家中将该100万元存单偷出，并且使用伪造的身份证将该存单上的100万元及利息从信用社取出后并逃匿。

本案中甲将自己行贿给A公司的100万元盗出据为己有，对于甲的这一行为有以下观点：

第一种观点认为甲的行为属于行贿犯罪的事后行为，即不可罚的事后行为，故而甲的行为不构成犯罪。

第二种观点认为甲的行为不构成盗窃罪，甲盗窃的100万元的存单不属于刑法意义上的财产，故而甲的行为不构成盗窃罪。

第三种观点认为甲盗取的该100万元作为乙现时占有的货币，在刑法上属于他人占有的财产，在取得该100万元时，未有现时占有人乙的同意，甲盗取的财产数额为100万元，数额巨大。故而甲的行为构成盗窃罪。

在本案中甲的盗窃行为有以下两点争议：其一，甲盗窃该100万元存单的行为是否属于刑法意义上的不可罚的事后行为；其二，甲盗窃的该100万元是否属于赃款，盗窃赃款的行为是否属于刑法意义上的盗窃行为。下面笔者从这两个方面对本案进行分析。

二、观点简要分析

事后不可罚行为，即共罚的事后行为。刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但亦有不同观点。

第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态以据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为;第二种观点认为，行为人实施犯罪行为之后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不破坏新法益的行为，即事后不可罚行为;第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。

笔者根据上述刑法理论界对事后不可罚行为的理解分析本案中甲的盗取行贿的100万元的行为，根据刑法学界认为的一般理论，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但甲对A公司行贿的100万元在刑法上被认定为行贿犯罪，构成行贿罪。而行贿罪并不属于刑法犯罪形态中的状态犯。本案中甲的盗窃100万元的行为并不是为了掩盖其对A公司的行贿行为，而是在甲行贿犯罪行为结束后，A公司对100万元的占有权。故而甲的盗窃100万元和对A公司的行贿这两个行为是刑法意义上的两个犯罪行为。因此，甲的盗窃100万元的行为不属于不可罚的事后行为，应该将该行为评价为盗窃行为。

三、对评价甲的盗取“赃款”行为的分析

在上述案件中甲盗出的100万元存单在刑法意义上属于“赃款”，而在学术界对于盗窃罪的保护法益存在不同的观点：

(一)本权说认为，盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权(本权是指合法占有的权利)。在上述案件中，行为人盗取其自己行贿的100万元，尽管甲支付乙100万元的目的非法，但支付方式、途径是合法的。根据货币“占有即所有”的特有属性而言，该100万元存入乙账户中即为乙对该财产具有所有权，而此时的甲丧失了对该100万元的所有权。本案中甲又将该100万元盗出据为己有的行为侵犯了乙对该100万元的合法占有和乙的本权，也即侵犯盗窃罪所保护的法益。故而，依据本权说该案中甲的行为符合盗窃罪的构成要件。

(二)占有说认为，盗窃罪的法益是他人对财务事实上的占有本身。根据占有说，行为人盗回自己所有而由他人不法占有的财务的成立盗窃罪。①依据此理论针对本案中的甲盗取该100万元的行为进行评价，甲侵犯了“占有说”认为的盗窃罪的保护法益。所以，甲盗出乙事实上占有并所有的100万元财产属于“占有说”理论意义上认为的刑法所打击的盗窃行为。

(三)我国的所有权说

在我国的刑法理论界认为，盗窃罪的法益是财产的所有权，在这里的所有权等同于民法意义上的所有权，也即盗窃罪侵犯的是公私财产的所有权的全部权能。那么依据我国的所有权说理论来分析上述案件中甲的行为，此理论观点认为盗窃罪的对象包括有体物和财产性利益，暂且不讨论此理论在盗窃罪法益保护上的仅局限于自物权而忽略了他物权的保护。但是在上述案件中甲向乙支付100万元，在盗窃罪的保护法益上来讲，乙对该100万元的占有是合法的，并且乙在占有的同时还具有对该100万元的所有权，也即依据货币的“占有即所有”的属性，从这一意义上讲，乙拥有对该100万元货币的所有权。从财产性利益的角度讲，该100万元转化为银行账户余额，而该100万元所在的银行账户即为乙名下账户。虽然该笔款项在甲对已的行贿行为中属于“赃款”，但在甲的盗取的行为中该100万元款项在乙的合法占有下并且具有占有、使用、收益和处分的所有权全能，也即具有合法性。而对该笔100万元款项评价为“赃款”是以乙作为国家工作人员的廉洁性法益的侵害。而“赃款”在我国刑法中作为应当被追缴的财产，其所有权归国家所有，但国家还未现实的实施没收行为。故而该100万元的所有权存在刑法意义上的争议。故而，在此种理论依据下将甲的盗取行为评价为我国刑法意义上的盗窃犯罪行为显得牵强附会。

上述依据理论界不同的学说对该案中甲盗取该100万元的行为 进行了分析并得出了不同的结论。虽然，在上述学说中依据本权说和占有说得出了同一结论，但也存在问题。依据我国的通说所有权说进行分析得出上述案件中甲的后行为可以评价为盗窃罪的行为，但是由于该笔款项作为国家还未实施没收行为的“赃款”其所有权暂时还不归国家所有，而国家的所有权也并未被侵犯。而实践中需要将这一行为评价为犯罪行为以保护国家所有权和打击该行为对社会和国家财产权的侵犯，故而所有权说强行将这一行为评价为盗窃犯罪行为，其理论依据并不充分。

笔者认为，盗窃罪作为“转移占有的犯罪”，盗窃行为是将他人占有的财产转移给自己或者第三者占有。张明楷教授提出：“盗窃罪的法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要通过法定程序改变现状恢复应有状态的占有；②但在非法占有的情况下，相对于权利人(本权者)恢复权利的行为而言，该占有不是盗窃罪的法益”。笔者同意张明楷教授的观点。

本案中甲在事后将该100万元盗取据为己有的行为构成盗窃罪。从盗窃罪的保护法益来说：首先该100万元属于国家的财产；其次，需要通过法定的追缴程序改变乙该100万元的占有状态。笔者认为，在上述理论的中本案甲的盗行为的定性具有指导性意义，而且对于类似的案件的处理能够做到有理有据。故而，笔者在认为在本案中对甲的盗取“行贿财产”的行为应以盗窃罪论处。

【注释】

① 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第363页。

② 张明楷著：《刑法学》第五版下，第942页。