从个体到共同体——当代中国权利理论的逻辑发展

黄 涛

在权利哲学的研究中,不能仅仅将权利做分析哲学式的把握,从权利与义务的关系出发,从权利的内在结构出发进行讨论,同时也应注意,权利是一个历史性的概念。权利概念不是一开始就成为政治法律哲学的关键词,从人类思想史上看,最先出现的是义务概念,而非权利概念。然而,权利概念一出现,就蕴含了自身的逻辑。①在本文看来,权利与义务的概念在现代社会有一种相互转化的趋势,在现代社会有关权利的讨论中,逐步开始吸纳有关义务的思想,而有关义务的论证也需要将权利的观念吸纳在内。通观当代中国权利观念发展的历史,也可以看到这样一种趋势,义务的观念和思想开始被权利观念所吸纳,从而使得当代权利观念出现了一系列新的变化。对现代社会而言,权利话语成为人们思考法律与政治问题的主流话语。从19世纪末期以降,现代中国的权利观的发展也经历了一个逻辑上发展的时期,尤其是自1949年新中国建立以来,当代中国的权利观念有着明显的变化与发展。②参见黄涛：《走向共同体的权利观——近代以来法理学发展的一种考察》,载《财经法学》2017年第3期。

权利是一个在政治法律生活中表达个体生存命运的重要词汇,它既意味着个体的生活方式,也意味着个体是否得到尊重,还意味着个体和共同体之间的关系。当代中国权利理论的变化,最鲜明地体现在对于权利主体的认识方面。纵观当代中国权利观念的逻辑发展的总体过程,可以看到权利理论有一种从个体走向共同体的趋势。这是以权利主体的形象为标准,通过追溯和考察当代权利理论著作而得出的结论。这一趋势尤其体现在进入21世纪之后中国学者对权利理论的阐述中。这就是,权利越来越不是基于个体自身的特征而得到证明,而是基于共同体生活的原则以及个体和共同体的关系而得到证明。

一、主体性的时代

在当代中国权利理论研究中,通常会提及“权利本位”学派,这就是由时为吉林大学法学院副教授的张文显等人提出来的,这是当代中国权利理论研究中影响最大的学说。③首次明确将权利本位论作为当代中国法学理论研究中的一个流派,参见张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期。这篇文章不仅首次将权利本位作为一种理论范式加以提倡,而且明确提出,“权利本位范式为‘权利学派的出现’提供了共同的理论背景和理论框架”,并且说,“由于我国历史上缺乏法治传统和法哲学研究传统,建国后相当长时期又极不重视法治和法学,我国法学特别是其中的法哲学起步较晚,起点较低,至今还没有明显的学派分化。权利本位范式的出现和逐渐成熟,预示或标志着一种法哲学流派的形成或诞生”。2005年,张文显等人再度将权利本位的思想和意义纳入到当代中国法学理论的历史中加以考察,参见张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》,载《法制与社会发展》2005年第5期。其实比权利本位论者略早或者说几乎同时也在思考权利问题的还有西南政法大学的一群从事法学研究的青年教师。④这就形成了一个有意思的现象,在当代中国权利理论的发展过程中,吉林大学和西南政法大学成为权利理论发展的两个中心,权利理论发展的具有代表性的学者如张文显、郑成良、徐显明、文正邦、王人博、夏勇等人都出自这两个中心,不仅如此,这两个中心在当代权利理论人才的培养方面也作出了重要贡献。关于西南地区的权利研究者的相关观察和概括,参见黄涛：《走向个体化的权利时代——当代中国权利理论的兴起》,载《二十一世纪》2018年总第170期。一个重要的证据是,文正邦、程燎原、王人博等人在1989年6月出版的一本题为《法学变革论》的书中,明确地提出了法学即权利之学的论断。⑤参见文正邦等：《法学变革论》,重庆大学出版社1989年版。该书出版之后,日本学者就为该书撰写了相关书评,并先后出版了节译本和全译本,成为日本学者观察当代中国权利理论的一部重要作品。这就意味着,权利论在1980年代的兴起并非个别现象。⑥张文显在《清华大学》的访谈中明确说,“这个理论的产生是法学在那个时期的必然现象,即使张文显、郑成良、徐显明不发表,也一定会有别人发表。解放思想的最重要的成果一定会出现,这是必然”。参见张文显、郑成良、徐显明：《中国法理学：从何处来?到何处去?》,载《清华法学》2017年第3期。

此前,法学界盛行的是一套强调阶级斗争是法律本质的法律学说,而并非根据权利义务关系思考法律问题。但这不是说,权利这个词不为人知,而是说,法学是权利之学并未成为时代的主流观点,权利一词仍然停留在概念或者术语的层面上,在有关法学的分析和研究中并未成为基本或核心范畴。乃至1980年代初期,在谈到重要法律问题时,仍然不是采取权利的话语,在1978年以来的官方文件、报纸和杂志中,“民主权利”或者“人民当家作主”的概念到处可见,甚至可以看到有关权利与义务的讨论。⑦参见许启贤：《论权利和义务的辩证统一》,载《法学研究》1980年第2期。但在这个时代,在权利义务问题上,始终坚持的是马克思主义的权利与义务相一致的观点。尽管有研究者开始将“法定的权利和义务”作为法学研究的对象,但权利仍然是作为统治阶级的利益的一种法律化的表达。⑧最早将法定权利作为重要的法律范畴来使用,是张光博教授,他在1981年第4期的《社会科学战线》上发表了题为《试论法定权利的界限》一文,据说是当代中国法学学者首次在法学研究中强调权利概念的核心意义。但很显然,这篇文章并未反映出权利论的基本观念。相关分析参见下文。有关张光博先生权利思想的总结性评论,参见童之伟：《变革时代中国法学圈中的悲情英雄——张光博先生逝世两周年祭》,载《法学评论》2010年第2期。在这一时期,权利仍然在很大程度上被视为资产阶级的权利而遭受批判。可以说,在1980年代末期之前,并不存在一种以权利为核心范畴的法学理论。

1981年,群众出版社出版的《法治与人治问题讨论集》收录了1979年初全国法学规划会议以来一批政法界人士,包含一部分学者关于人治和法治问题的讨论共31篇文章。这些文章反映了当时主流学界对法治概念的理解,开启了1980年代初期有关法治与人治的大讨论,便于我们了解拨乱反正之后的几年对于现代法治的理解的重要意义。这次讨论对于确立法治在当代中国的国家治理中的位置起到了重要的宣传作用。法治开始作为一项基本的治理国家的方法被推上前台,从此,法律规范成了焦点,法治的核心要义在于规则的治理,法律规则而非领导人的意志成为法学研究的对象。

然而,这些讨论法治的文章并未鲜明地提出权利的原则,有关权利的说法出现在“民主权利”的概念中,主要表达的是人民的参政议政,体现人民当家作主,反对少数人凭借个人意志和意愿参加政治生活。这在根本上是一种权力的观念,也就是说,人民才是国家权力的正当性来源。回顾1980年代初期有关法治的讨论,可以看到,作为社会主义法治核心的不是权利的概念,而是民主的概念,在1980年代初期的相关法学理论文献中,有关法治的讨论总是和有关民主的讨论关联在一起。将权利纳入到对于法治概念的理解过程中,是在80年代后期,在1989年出版的《法治论》一书中,权利同法治开始联系起来,“法治就是自然权利、法定权利、主体的现实权利三者依次转化的结果”。⑨王人博、程燎原：《法治论》,山东人民出版社1989年版,第136页。

法的本质究竟是阶级性还是社会性,这是改革开放初期法学学者思考的一个重要问题。有关法律本质的论述,对于生活在80年代的法律人来说有重要的意义,一旦脱离了统治阶级意志观,如何认识法的本质呢?既然法不是统治阶级意志的体现,也体现出了社会性。那么,如何进一步认识这种社会性呢?破除在法的本质问题上的统治阶级意志观,为一种新的法律学说开启了道路,从此,人们观察法律的眼光就不再停留在支配法律的统治阶级的意志上面,而是开始转向社会生活本身,从此法律规则就不再仅仅是统治阶级意志的表达,而是治理社会生活的规则,它服从于社会生活的需要。因此,应该从社会生活的最基本的参与者出发,也就是从作为权利主体的个人出发,来分析和思考法律的问题。将法的本质视为统治阶级意志的体现,在此框架下,无法对个体的权利进行讨论,因为既然核心在于统治阶级的意志,那么,权利义务就不过是统治阶级用于分配利益的工具,权利义务因此就只是工具性的,不具有自身的价值。只有破除将统治阶级意志论的法学本质观,才能走向一种新的法学,也就是权利法学。

发生在1980年代前期的有关法治和人治以及法的本质问题的讨论,使人们开始关注法律规范,关注社会生活本身。这就为1980年代末期的权利论的出场做好了准备。实际上,我们将要看到,1980年代末期的权利观,正是“后阶级斗争时代”社会生活中的一个关键性的要素,也就是个体性要素的一种法学理论表达。

有关法治和人治的讨论,有关法是否是统治阶级意志的表达的讨论,反映了中国社会在“后阶级斗争时代”的整个政治社会发生的根本变化。政治方面的民主化,为法治论的出场提供了政治前提,而经济生活中的改革与开放,则为破除统治阶级意志论提供了社会经济生活基础。不仅如此,更重要的是,在活跃的经济生活中,个体性的要素得到了鼓励与提倡。包产到户和包干到户以及市场原则体现了之前被否定的资产阶级法权的原则。

长达30年的反资产阶级法权运动,极大地抑制了个体性原则与观念在中国社会的生长。在郑成良所写的与《权利本位说》几乎同时的《论自由权利》一文中,可以看到现代权利概念赖以为基础的个体化原则的出场。尽管从今天来看,为权利本位论提供基础的这种自由概念,还只是一种消极的自由概念。⑩1958年,以赛亚·柏林发表了《两种自由概念》一文,提出在消极自由概念之外,还存在一种积极自由的学说。这种积极自由的学说,承认共同体生活对于个体生活的积极作用,从而与传统的强调个体自由为核心的自由观有根本的差异。1986年,以赛亚·柏林的《自由四论》在台湾地区翻译出版(联经出版公司,陈晓林译),但在大陆地区,直到2003年才出版了题为《自由论》的译本(译林出版社,胡传胜译)。这种自由概念强调的是行为的合法性,即行为在一个确定的法律范围内不受限制,主体在这个范围之内可以自由安排自己的行为。也就是说,自由意味着排除他人包括国家对自己行动的妨碍,只要自己的行动是在法律允许的范围之内。这种属于个体自身的自由空间在此前的时代是不可想象的。这个私人空间的存在,尽管仍然受制于实定法的原则,但却意味着个体拥有了相对的自由。它表达了个体想要安顿自身生活的一种内在的冲动——自由意志,权利不过是将这种冲动用法律加以确认而已。

政治生活和社会生活领域的改革与开放为权利理论的出场准备了物质和制度基础,这些如何转化为个体内在的冲动,如何产生出一种自由意志?或者,被1980年代末期的青年法学研究者们捕捉到的个体想要安顿自身生活的内在冲动究竟是从哪里来的?想要回答这个问题,有必要回顾一下1980年代的文化与精神生活。1980年代轰轰烈烈的文化和精神生活也进一步地张扬了个体的自主性和个体的意志自由与选择,为之提供了一种文化上的辩护,或者为之提供了精神文化上的想象空间。

当代的文化研究者已经基本上达成了一个共识,这就是1980年代是一个“新启蒙”的时期,所谓“新启蒙”,是相当于20世纪初期的“五四”启蒙而言的。在80年代的文化语境中,个体性经历了一个艰难的孕育过程。⑪一般性的讨论,参见贺桂梅：《“新启蒙”知识档案——80年代中国文化研究》,北京大学出版社2010年版。1980年代以来的权利论的兴起的根本原因,是个体想要安顿自身的强烈的内在冲动在法律生活领域中的表达。这种内在冲动可以说是1980年代时代精神的体现。在80年代的这场思想运动中,个体逐步从集体生活中摆脱出来,个体的自主选择逐步被视为值得歌颂的东西,逐步被视为一种能够推动社会发展的东西,尽管与此同时,个体的自主性仍然受到了外部因素的极大制约。在这一时期,李泽厚先生发表了《批判哲学的批判》,哲学界展开了对于主体性的讨论,主体性的出场成为1980年代中国哲学史上最为重大的事件之一,李泽厚先生等人的作品中所传达的对主体性的关注,同样是1980年代时代精神的显现。在80年代的新启蒙思潮中,尽管哲学、文学占据主潮,但法学理论并未缺席,时代精神中的这种巨变终于在1980年代末被年轻的法学研究者们感受到了。在他们看来,新时代的法学的价值就在于将这一时代精神的诉求进行概念化,并加以制度化。值得注意的是,权利论的出场同文学创作中的先锋小说的出场几乎同时,而这一时期的先锋文学所表达的正是个体性的感觉。由此看来,权利概念在80年代后期正式出场绝非偶然。⑫参见张清华：《中国当代先锋文学思潮论》,中国人民大学出版社2014年版。

二、权利本位论的兴起

1981年,张光博发表的《试论法定权利的界限》一文据说是当代中国法学中首次提出了权利和义务作为法的核心的观点。⑬转引自张文显：《权利与人权》,法律出版社2011年版,第156页。这篇文章对权利做了如下定义,“权利就是国家给予保障的人们实现统治阶级利益的一种合法手段,义务则是国家强制人们服从统治阶级需要的一种手段”,“法所反映的统治阶级意志的核心问题,就是如何确立法定权利的界限,即从主客观两个方面统一实现的权利所体现的统治阶级利益的适当性”。稍加分析就可以看出,这个有关权利和法定权利的定义中体现出来的是“统治阶级的利益”。尽管这篇文章中出现的“法定权利的界限”的说法中蕴含着尊重被统治阶级的利益诉求的思想,但在这里,“法定权利”一词还并非现代权利理论中所强调的作为主体性之表达的权利观念。

尽管在1986年,早就有学者注意到了权利在法学体系中的核心作用,并在1987年提出了法的基本理论要从统治阶级意志向权利意志转换,但真正使权利产生广泛影响的,是1988年的长春会议。1988年6月,在长春举办了“全国法学基础范畴研讨会”,在这次会议上,权利论以前所未有的重视程度,引起了与会学者的讨论。在这次会议上,一批思想活跃的中青年法学工作者,在老一辈法学家的支持下,呼吁“法学应是权利之学”。他们强调权利观的变革是实现法学重构的关键,主张应以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系,一种称为“权利本位论”的观点开始在全国范围内产生影响。⑭这次会议由吉林大学法律系等单位召集,基本情况参见郑成良：《商品经济、民主政治的发展与法学的重构——法学基本范畴研讨会综述》,载《政治与法律》1989年第1期。研讨会上的各位专家学者的发言也得到了部分整理,参见卞文：《商品经济、民主政治的发展与法学的重构——法学基本范畴研讨会纪实》,载《当代法学》1988年第3期。

目前能看到的有关权利本位论的最早的系统性论述,应该是1989年郑成良在《政治与法律》第4期上公开发表的题为《权利本位说》一文,⑮尽管权利本位论的代表人物张文显在长春会议上提交了《关于权利和义务的思考》一文,但是在这篇文章中,权利是在统治阶级的利益的层面来获得界定的,在这里并没有对于权利本位作出系统的论证和说明,这一说明出现在他于1990年代发表的系列作品中,例如《从义务本位到权利本位是法的发展规律》(载《社会科学战线》1990年第3期)、《“权利本位”之语义和意义分析》(载《中国法学》1990年第4期),以及《论人权的主体与主体的人权》(载《中国法学》1991年第5期),并最终在《法学基本范畴研究》(中国政法大学出版社1993年版)中获得最终结论。该文最早比较系统地阐述了“权利本位说”的基本观点。⑯郑成良：《权利本位说》,载《政治与法律》1989年第4期。该文一开始就明确提出一个问题,“对于生活在当代的人们而言,是否可以这样说：一个合乎理想或至少是值得尊重的法律制度,应当使人们平等地享有各种基本权利并平等地受到义务约束;应当公正地捍卫一切正当利益……应当充分地尊重个人的自主选择,以促成一个与人类尊严相适应的自由社会”。这就将权利本位同对一个美好社会制度的追求联系在一起,在这篇文章中,对于权利本位进行了如下界定,“权利本位是指这样一种信念：只有使每一个人都平等享有神圣不可侵犯的基本权利(人权),才有可能建立一个公正的社会,为了而且仅仅是为了保障和实现这些平等的权利,义务的约束才成为必要;当立法者为人们设定新的义务约束时,他能够加以援引的唯一正当而合法的理由,也仅仅是这将有益于人们是已享有或新近享有的平等权利”。不仅如此,该文还提出了权利本位的四大“要义”,分别是“权利平等”“对自由社会的追求”“对多元利益的确认”“对世俗幸福的肯定”。

《权利本位说》一文揭示了1980年代权利话语在年轻一代法学研究者那里引起的心灵激荡。权利本位涉及对一种美好的法律制度的关切,在这个法律制度中,人是一个有着自主选择的人,应该尊重人的自我选择,并且这种自我选择与多元利益相关,与世俗生活的幸福相关。文章追溯了文艺复兴以来人们对世俗幸福的追求,主张“个人对幸福的追求,无论其是否抱有高尚的目的和动机,只要未采取非法的形式,都被视为具有法律上的正当性”。在这篇文章中,个体的自主、利益多元化与世俗生活的幸福关联在一起,预示着1990年代市场经济时代的来临。

权利本位论从本质上讲仅仅是一种限定在法律框架之内的权利学说,在80年代对权利观念的理解中,绝非仅仅是表达了个体自主的观念。实际上,这种个体的自主性还没有超越现有法律的框架,这个时期有关权利的讨论,仍然限定在法定权利层面,即使在郑成良的具有代表性的《权利本位说》一文中,在强调了权利表达的对个体的自主权的尊重之后,也做了如下限定,“长期以来,由于个人利益的独立地位没有得到应有的肯定,因而,在这种特定的社会背景下,权利本位的呼声确实包含着强调保护个人利益的蕴意。但是,它并不是把个人视为唯一的权利主体和利益主体。它所要求的仅仅是,任何权利主体的正当利益,无论是个人利益、团体利益还是公共利益,都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益,都必须承担起法律责任”。由此可见,80年代的权利本位论,尽管一方面强调个体自主,但另一方面个体的自主又被限制在一定范围之内。这一对个体权利的强调显然是有前提的,这一点在张文显笔下也可以得到印证,在《从义务本位到权利本位是法的发展规律》一文中,他明确说,“权利本位所揭示的,是在某个国家的法律规则整体中,即在法定权利和义务的系统中权利的起点、轴心或者重心位置”。

在80年代的法学研究中,正是权利本位论首次从法律规范和法律关系,或者从作为手段的法律中,识别出了一个能以相对自由的方式行动的主体,这个主体可以提出他的利益主张,有权使自己的主张得到法律保护。这是1980年代权利本位论者在对于权利概念的界定中的突出贡献。与此同时,我们也注意到,权利本位论者为个体权利的辩护,未能摆脱法律的框架。由此看来,在80年代的权利观念中,权利表达的个体自主的价值与实定的国家政治生活和法律生活的原则同时存在。这就造成了80年代权利观念的一个标志性特征,这就是权利话语承受着自然法学和法律实证主义的双重洗礼。具体来说,“权利本位的法学思维方式兼具伦理价值判断和规范实证的双重特征,权利本位表达伦理价值取向,而关于权利本位的论证则是法律实证主义的逻辑分析”。⑰赵明：《“权利”话语的中国语境》,载《光明日报》2017年3月16日。这也因此造成了权利本位论在论证方面的内在矛盾,“权利本位论在权利来源问题上隐含地采用自然法学的概念,相反,权利概念定义上又明确地坚持分析实证法学的观念。在倡导权利价值时,隐含着权利先于法律的自然法学观念,相反,在对法律、权利作定义解释时,又坚持分析实证法学立场,主张先有法律规定,而后有法律权利”。⑱张恒山：《法理要论》,北京大学出版社2009年版,第461页。然而,如果不是从概念界定的严格分析的角度来评判,那么,80年代权利论在逻辑上的不清晰,或者前后矛盾,反映的就不仅是那个时代的权利论者在知识结构上的欠缺和思维方式上的不严谨,更是来自那个时代的整体政治社会气氛。

三、走向权利的个体化

《人权概念起源》无疑是1990年代初期中国学者权利研究的代表作。⑲夏勇：《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第44页。该书先后四次重印(1993、1994、1995和1997年),并且于2001年出版修订版(在这个修订版中,介绍了该书部分章节被其他国家翻译出版的情况),2004年由中国社会科学出版社再版。这本书中提出权利的本质由五个方面的属性构成,分别是利益、主张、资格、权能和自由。对权利的成立来讲,这五个要素必不可少,并且以其中的一种要素为原点,以其他要素为内容,都可以给权利以恰当的定义。尽管从现在看来,这本书对于西方相关学说的把握既不完整,也不详尽。但这本书无疑是同时代最早完整吸收当代西方权利研究的成果之一。⑳将主张、资格等作为权利的要素,以及将利益、资格、主张、自由等综合起来来界定权利,实际上是1970年代西方权利哲学研究学者们获得的结论,相关分析参见Rex Martin and Ja mes W.Nickel,“A Bibliography on t he nature and Foundation of Rights,1947—1977”,political theor y,vol.6.3,1978,pp.395-413,又参见同作者Recent work on the concept of rights,in Theories of Rights,edited by C.L.Ten,Ashgate Publishing,2006.

《人权概念起源》一书最突出的地方,不在于对权利概念的认识,而在于对权利观念的揭示。该书梳理了从原始社会以来直到西方近代的权利观念史,并且在“尾论”部分中对于中国的人权精神进行了精当的概括。通过这一考察,可以看到,人权通常是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的,这是人权的三大属性。这就突破了从法律权利的角度理解人权。并且,这三大属性与人权的内在精神相关,“从人权的精神来看,人权有三义：这就是人道义、法治义和大同义”。尤其是对人权的人道义的发挥中,人权被视为一个“以人道作为社会进步目标的目的性概念”,“人权是一个以人作为人道主体的主体性概念”。《人权概念起源》强调,人权表明了人作为社会关系的主体的地位,这里的人是处在特定的权利义务关系中的人,“人权不仅把人道要求落在具体的、实在的个体的发展与完善,而且,这里的个体是人道的主体,而不是人道的客体或对象,人权概念里的人,是权利主体,而不是由帝王将相、仁人志士来施仁行义的对象,这对于增强人的权能和尊严,具有重要意义”,㉑参见前引⑲,夏勇书,第42-44、72页。这些句子突出了人权的核心在于个体的完善与发展。

夏勇在这一时期的有关权利本质的更明确的论述出现在题为《人权道德基础初探》的文章中,㉒这篇文章写于1990年,后刊载于《当代人权》(中国社会科学出版社1992年版);修改版载于《人权概念起源》的附录部分。这篇文章提出,“人权”这个词表达的是一种观念,这就是一个人,仅因他是人,而不因其社会身份和实际能力(如出身、财产、才智、职位、机遇等)就应该享有某些权利。这些权利与他作为人的属性相伴随,并因此不可剥夺,不可转让。由此,他就将人权视为“人之作为人应该享有的权利,它在本质上是道德权利,不是法定权利”。夏勇在此将人权视为一种道德权利,由此也就提出了一种先于法律权利而存在的权利。这种道德权利的学说在此前并没有人进行过如此充分和详尽的论述,它超出了法律规范的限制,为法定权利提供了一个反思的和批判的标准。并且,他也意识到,道德权利是法定权利的基础,“法定权利并不像现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能自证其身。它必须得到道德原理的支持”。㉓参见前引⑲,夏勇书,第213页。

相对于80年代末期的讨论来说,这个时期的道德权利完全挣脱了法律制度的框架。权利被视为是个体的利益、资格、主张和要求,如此被界定的权利概念,极大地凸显了个体的价值和意义。个体的自由选择,被视为是先于实定的政治法律秩序而存在的,个体的意义开始越出法律关系和法律规范得到理解。从这个意义上来说,夏勇的思考同西南政法大学的同道们的思考是一致的和一贯的,只不过更旗帜鲜明地将权利视为一种应有权利。权利是个体性的权利,是一种道德权利,是人作为人应该有的权利,《人权概念起源》一书在很大程度上是在讲述这种权利观念如何在人类思想史上出现,以及如何在中国近代思想中产生。

夏勇致力于讨论的道德权利概念,核心是主体性,尽管主体性的概念在1980年代得到了发挥,但主体性概念被明确地吸收到法理学的范畴中却是在1990年代。㉔在这方面的另一个证据就是张文显在其法理学中对于主体性哲学的吸纳,相关论证参见黄涛：《主体性时代的权利理论——改革开放以来中国权利理论的逻辑演进》,载《法制与社会发展》2019年第1期。1993年,程燎原和王人博再度合作,撰写了《赢得神圣——权利及其救济通论》一书,㉕程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1993年版。这本书中明确地将主体性作为权利的基点,一个个体化的权利时代来临了。

在这个个体化的权利时代,权利等同于人权。对于权利的理论性的讨论和对于人权的研究是一而二、二而一的。夏勇的《人权概念起源》之所以没有严格地区分权利和人权,是因为,权利在此被作为人权来对待。权利从此就是指个体的权利,就是指个体的利益、资格、主张、权能和自由。权利的个体化一旦被确立,接下来,与个体相关的一系列内容就成为权利的内容。《人权概念起源》中所列举的一系列权利的属性,其实就是权利的内容,这就是个体的利益、个体的主张、个体的资格、个体的权能和个体的自由。一旦明确了这一点,90年代以来权利制度的发展也就容易理解了。

在这一时期,权利等同于个体的资格、利益、主张,甚至可以说等同于与个体相关的一切内容。这种概念上的杂糅看起来不好理解,但其实表明了主体性本身的特征。作为主体性的人,当然可以提出要求,享有一定的资格,有一定的利益的需要,甚至还有情感方面的要求。因此,肖像权和人格权,这些以往闻所未闻的权利进入法学研究者的视野,权利的个体化由于个体现实生活的丰富性,由于1990年代大规模的市场活动,而带来了一系列新的权利,一些之前并不被中国人所理解的权利概念出现了,最有影响的是人格权的概念,由此也带来了有关隐私权的观念,隐私权的概念出现在1990年代绝非偶然,它意味着个体的私人空间也应该受到法律保障,不得随意侵犯,私人空间同样是主体性的需求之一。

总体上讲,1990年代对于权利的理解趋向于揭示一个独立于一切现有法律规范的权利主体,权利被视为与这个主体有关的一切东西。那么,这个主体是一个怎样的主体?在1990年代初期的权利理论中,这个主体并未得到理论上的规定,相反,种种权利概念倒像是对这个主体的描述,主体的种种欲望和需要都被视为一项权利,因此,在这个时期,有关权利的界定基本上采取的是列举的方式。从根本上看,1990年代权利理论中的权利主体就是1980年代末期的权利论中尚未解脱出来的那个个体,不过,眼下这个个体得到了解放,可以大张旗鼓地提出有关自我的利益、主张、资格、权能、自由和其他种种需要了。

尽管在1990年代初期的法学著作中,法学学者们没有对这个主体的形象给予概念的规定,但在同时代的文学作品中,却可以看到这个个体的形象,这是一个沉入市场中的个体,他对于利益、资格、主张、情感等等,都提出了自己的要求,这个主体是矛盾的,他一方面放纵着自己的欲望;另一方面又特别强调隐私,强调自身的自由。在哲学史上,这个个体有一种非常深刻的理论描述,在黑格尔的体系中,这是一个拥有抽象欲望的个体,这里的欲望并不简单是这样或那样的欲望,任何具体的欲望都不足以来描述他,从人类政治法律思想史上看,这样的欲望是一个抽象主体的欲望,这个主体现在还没有任何规定性,相反,它是在自己的无限选择中寻求规定。权利理论的这一个体性的哲学基础,直到2004年才由夏勇在其题为《权利哲学的基本问题》的论文中明确表达出来,在那里,这个哲学基础是通过康德、罗尔斯和诺齐克的学说来描述的,这是一个强调自我选择、强调自我决定的个体。㉖夏勇：《权利哲学的基本问题》,载《法学研究》2004年第3期。

四、权利的利益化与权利的怀疑论

权利既然是个体的利益、资格、主张,那么,一旦着眼点从这个主体自身移开,个体在现实生活中的具体的利益、资格、主张等就成为分析重点,换句话说,此时的权利就不再是特定个体的利益、资格、主张,而是特定的利益、资格、主张,对于权利客体的兴趣因此超出了对权利主体的兴趣。由此而来是一个走向利益的权利时代。权利等同于利益,对于利益的追求被确认为对于权利的追求。在1990年代商品经济的发展过程中,这个拥有意志自由、拥有自己的选择权利的主体被遗忘了,或者说消融在市场经济的大潮之中,变成了一个追求利益的经济人。

权利论在1990年代发生的这种重大变化最鲜明地体现在苏力的著作中,㉗苏力作为权利论的重要作者,长期以来并未受到重视。《法治及其本土资源》中的“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”基于本土资源对西方式的权利进行了反思,“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”集中关注权利冲突问题,“读《走向权利的时代》”对于夏勇等人的权利思考进行了批判式的回应。这些文章可以说相对集中地表达了苏力对于权利问题的独特思考。尽管苏力并非这种以利益为核心的权利观的始作俑者,但他的研究却可以视为以利益为核心的权利观的最精致的理论形态。他是1990年代中期反对法学研究中的大词的积极倡导者。这种对于大词的反对,使强调自主性和意志自由的主体性的权利观被无情地加以抛弃,主体的自主选择和意志自由不过是哲学家的语言游戏而已。权利不是别的,而是在个案中、在现实生活中提出的利益诉求和主张。从此,社会生活中的一切需要、一切诉求,都可以被视为权利,都需要国家制定法给予尊重。这样一种遗忘了主体的权利观,为利益取代权利提供了可能,远离了现代法治想要呵护的那个享有意志自由和选择自由的主体。只有在这类主体那里,才有可能建立一个权利论者想要追求的自由社会,形成良好的法律制度。

在苏力的笔下,秋菊显然不是一个具有自主性的主体,她受制于乡村共同体的种种规矩,因此,她要的说法不是现代法治提供的权利救济的法理。但值得追问的是,秋菊究竟是否是一个安于传统乡村共同体的农村女人?还是已经在开始向现代的权利主体发生转换?苏力将权利等同于秋菊的诉求,无视秋菊是不是1990年代初期的那个对于自主选择有着强烈意愿的主体这个问题。这种看待权利的观念实际上偏离了1990年代初期的权利观念,这种分歧在他同夏勇的争论中表达得非常清楚。㉘1993年前后,夏勇主持了一项旨在反映1990年代初期中国人的权利意识的社会调研,其成果在1995年以《走向权利的时代》为题出版,参见夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版。这本书以翔实的材料反映了1990年代中国人的权利意识的发展。苏力对于这一调研成果给予了尖锐批评,由此引发了他和夏勇间的一场争论。苏力的批评,参见《读〈走向权利的时代〉》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。夏勇的回应文章,参见《批评总该多一些——答谢、反思与商榷》,载《朝夕问道》,上海三联书店2003年版。

权利一旦与个体的利益和需要等同,必然走向实证化。权利不再是人的主体性的表达,不再是个人的意志自由的表达,而是等同于现实的利益。在苏力笔下,权利的标准被暗自替换。在这种权利观的背后,权利的主体性要素已经消失,一切个体的主张、需要都可以称为权利,权利被视为现实生活中的具体需要和主张,而对于这些需要和主张的承担者,也就是权利主体的关注反倒被取消了,实际上,人们不再关心权利主体的更为多元性的需要。

当苏力基于这种权利理解批评夏勇的走向权利时代的大型社会调查得出的结论的时候,他的确忽视了夏勇在这个调查背后预设的东西。《走向权利的时代》不仅从需求层次,而且也从社会实力的层次对权利主体的发展水平进行了考察。㉙参见前引㉘,夏勇书,第339-236页。在这里,权利主体的财富拥有程度、自组织程度、利益个别化程度、行为自主程度以及意识开化程度都会影响权利的实际享有状态。如果从人们行为自主程度和意识开化程度来看秋菊的话,的确,秋菊再也不是传统乡民社会中的行为受到制约的女性,只要看一看秋菊进城之后的表现,便可以知道,这位对于现代事物充满了好奇心的乡村女性,至少不会自愿接受苏力强加给她的那套乡村秩序。尽管秋菊的说法可以被视为一种本土化的权利,但这个秋菊已经不再是传统乡村社会中的女性成员,这些都是苏力对于秋菊打官司的考察中不曾注意到的。

在这一时期,1990年代中期盛行的以个体利益为中心的权利理论大行其道,如果说,本土化的权利观在《法治及其本土资源》中仅仅是昙花一现,2000年出版的《送法下乡》则更彻底地贯彻了本土化的权利理论,尽管这种理论始终是预设的,不喜欢探究法学理论中的大词的苏力始终没有公开地展示其本土化的权利观。㉚苏力在《送法下乡》(中国政法大学出版社2000年版)中深化了对于乡民们的权利心理的进一步研究,尤其是第六章再度分析了秋菊打官司中的所谓纠纷的真实含义。对于《送法下乡》一书的类似意义上的评论,参见赵明、黄涛：《“地方性知识观”的法哲学批判——以〈送法下乡〉为分析重点》,载《中南林业科技大学学报》(社会科学版)2007年第2期。相对于《法治及其本土资源》,《送法下乡》更加凸显了基层司法过程中的权利并不是自由主体的权利。这是对《法治及其本土资源》中的思路的进一步延伸,秋菊的困惑最终走向了对于基层司法、地方性知识的关切,由此而来的是逐渐远离现代意义上的法治话语,现代意义上的一系列法律语言都变得内涵模糊,或者说具有了新的含义,而现代的权利话语也变得没有那么重要。

苏力稍后于2004年发表的题为《复仇与法律》一文,㉛苏力：《复仇与法律》,载《法学研究》2005年第1期,此文后来收入作者的在中国法学界比较有影响的另一部著作《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》(生活·读书·新知三联书店2006年版),并作为该书的正文部分的第一章,足见其在作者的同类题材的著作中的地位。进一步消除了现代的权利话语。这篇文章通过对《赵氏孤儿》这部戏剧的历史社会学的分析,展示了复仇制度在中国的兴衰史。对权利研究者来说,这篇文章具有强大的冲击力。这种权利救济方式显然是被现代法治的研究者们拒斥的,在此前的法学理论中,报复因私人性而被认为是随意的、武断的。诉讼被视为一种主导性的权利救济机制,是私力救济向公力救济过渡的基本标志。㉜参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社1989年版,第二章。另参见前引㉕,程燎原、王人博书,第377页。

然而,在《报复与法律》中,苏力却为复仇这一典型的私力救济行为作辩护。在他的分析中,复仇创造了一种共同体的生活方式。不仅如此,他还主张复仇是一种无法被排除的生物学现象,如此复仇永远不会消失,私力救济因此也就永远存在。永不消失的复仇对权利理论来说究竟意味着什么呢?不管如何强调复仇的社会文化因素,复仇的起点是一种生物学的反应,这可以被说成是一种正义的心理冲动,一种带着正义感的怨恨,它可以促使权利主体关注自身的权利受到侵害的现象,但这种正义或者带着正义感的怨恨,没有超出个体的心理感受。这种建立在复仇基础上的制度,其根基是个体性的。尽管苏力强调复仇的理性的或文明的因素,但离开了这一复仇制度背后的个体性预设,他得出的那些结论就显得荒谬。比如说,在一个不是以个体价值或者个体的报复本能为前提的社会秩序中,就无法解释报复为何会成为整个社会秩序存在的基础。

私力救济理论之所以在2005年前后出现,与1990年代以来逐步发展起来的个体化的权利观有内在的关联,这个1990年代的个体,在经历过商品社会的洗礼之后,成为一个对自身利益有排他性关注的个体,在这个个体的内心世界,对于利益的个别化和对于个别化利益的增长的关注变成了个体幸福的标准,这个个体甚至愿意以自身的性命为这样的利益去拼搏一场。这是1990年代以来的个体观在权利话语中的反映。我们在同一时期的法学研究者徐昕那里可以更清晰地看到这一点。㉝徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。该书第六章“私人执法”以“法律的私人执行”为题,最初发表在《法学研究》2004年第1期。有关徐昕的私立救济理论的更为详尽的分析,参见黄涛：《权利、利益与德性——1990年代权利观念发展之反思》,载《人权研究》(第20卷),社会科学文献出版社2018年版。

私力救济学说的流行,很大程度上导致了1990年代权利观的消解。在这里,没有什么主体的自由选择和尊重,相反,私力救济的主体都是一些孤独的个体,这是1990年代个体化的权利观的极端化体现。在这里,权利的实现不是通过诉诸公共权力得到解决,而是凭借个体自身或者个体委托的他者来实现。可以想见的是,在以利益为中心的经济社会中,这种私力救济主要体现为一种利益的交易与计算,体现为权利主体如何采取成本更低的方式实现权利,只要在公共权力之外有实现权利救济的可能性,根据成本计算,权利主体就会转而诉诸这种可能性,这就是私力救济的本质。

然而,私力救济有一种更极端的表达方式,这就是当没有任何实现救济的可能的时候,个体将不惜以生命实现自身利益,这种私利救济的方式注定是悲壮的,这些不惜以生命获取自身利益的主体,缺乏一定的人力或财力支持,否则他们不会首先选择这样的手段。他们之所以采取极端手段,不是为了杀身成仁,而是为了拿生命来做交易。这可以说是私力救济的极端化表达。因此,无论私力救济有何积极意义,必须反思的是,这种个体主义的权利观念将会导致权利主体对共同体生活的更极端的不信任。在这种看待权利的视角下,在共同体中宣告的权利,不过是修辞,甚至是遮羞布,更有效的恰恰是权利主体在私力救济过程中付出和获得的利益,成本计算因此压倒了权利宣告背后蕴含的共同体生活的价值和原则,一切都不过是交易而已。㉞将权利视为修辞的最为激烈的论调出现在桑本谦笔下,参见桑本谦：《反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入》,载《山东社会科学》2008年第8期。在经济社会的飞速发展面前,利益的交易与换算掏空了共同体的伦理价值,必然带来人们对于共同体生活的深刻思索。

五、良知、德性与权利

早在1980年代末期,学者们就意识到利益是权利的一部分,例如在郑成良的《权利本位说》中,权利本位的要义之一是对多元化利益的确认。但利益在这个时期绝非界定权利的唯一要素,在1980年代末期乃至在1990年代初期,权利并未等同于利益,或者在对于权利的界定中,并非以利益为核心。权利论仍然包含着价值方面的诉求,包含着对个体自主性和意志自由的承认。1994年,张恒山发表了《关于义务与权利的随想》(上、下)。㉟参见张恒山：《关于义务与权利的随想》(上),载《法学杂志》1994年第8期;《关于义务与权利的随想》(下),载《法学》1994年第9期。值得注意的是,张恒山在这一时期以“北岳”为笔名发表了一系列文章。在文章中,对于权利的看法更为明确,权利由利益和正当两个基本要素构成。并且,张恒山认为,界定权利的关键不是利益,而是正当。

在张恒山看来,“权利所确认、保护的是‘追求’和‘维护’之行为,而不是利益本身。在‘维护’这种情况下,权利对利益的直接肯定与保护,只是肯定与保护主体的‘维护’行为的手段”,“利益与权利没有必然相关性。利益只能是主体的目的指向,主体为追求或维护利益而采取的行为本身才是利益”。很显然,单纯的“我要”,或者“主张”(clai m)无法成为权利,不仅如此,正当既不是来源于作为个体的那个权利主体,也不是来源于个体自由选择和意志自由的自然正当,而是来源于社会成员的正当性的认可。正是在此基础上,他针对法律权利给出了如下定义,“法律权利是法律主体为追求或者维护某种利益而进行行为选择、并因社会承认为正当而受国家承认并保护的行为自由”。㊱张恒山：《法律权利的定义》,载《法学研究》1995年第3期。署名“北岳”。权利当然是一种自由,但这种自由是建立在社会承认的基础上的,是经过一种社会评价而获得了正当性的自由。在权利的界定标准中引入了社会承认或社会评价的内容,是90年代权利理论中的一个值得注意的变化,这就明确地超出了将利益视为权利的内涵。

将社会评价和社会承认纳入到权利内涵之中,意味着要想理解权利,必须首先理解权利背后预设的被社会评价和承认为正当的东西。那么,社会评价和社会承认的内容究竟是什么呢?在张恒山看来,社会评价和社会承认首先确立的是义务性的规范,在一个社会中,人们首先确立应当做的行为,哪些行为是应当做的,哪些是不应当做的。社会是在这些当为性的规范基础上建立起来的,而权利规范仅仅是表达正当的东西,是社会成员们认为可以许可的东西。只有在义务性规范的基础上,才能确立权利性的规范,因此,对于社会评价和社会承认的考察,使张恒山意识到,义务性的规范在逻辑上优先于权利性的规范,这是他在同权利本位论者的争论中所逐步地建立起来的立场,他从早期仅仅从法律规范的可操作性的角度来同权利本位论者进行争论的立场,走向了对于社会规范的生成机理的观察,确立了他的义务先定论的立场,最终出版了《义务先定论》一书。㊲这一立场在张恒山于1999年出版的《义务先定论》一书中得到了非常清晰的表达,这本书是在他的博士论文和90年代中期以来的思考的基础上整合而成的,尤其是他在1995年前后的系列思考,这些思考主要是发表在《法学研究》之上,参见《法律权利的定义》,载《法学研究》1995年第3期;《法律义务的合理性依据》,载《法学研究》1996年第5期;《论人权的道德基础》,载《法学研究》1997年第6期。

1990年代中期以来的以利益为中心的权利观,不过是1990年代初期主体性权利观的一个庸俗化版本,在这个版本中,用利益这一权利客体取代了权利主体,主体消失在对利益的追求之中。张恒山对于道德心基础上的社会评价作为权利根据的揭示,再度将权利主体的问题提上前台,并且揭示了这里的主体不是追求利益的个体,他不是将人对于利益的追求,而是将人的良知,作为主体的根本特征,并试图从这一特征出发来揭示权利和义务的基础。张恒山的良知论中蕴含着人的社会性的基础,蕴含着法律规则产生的基础。这就进一步意味着,在张恒山的思考中,权利和义务的主体就不单纯是个体,而是一个嵌入社会生活中的个体。权利在这里呈现出了一个共同生活的面向,在张恒山看来,权利论忽视了这个共同生活的基础,而在他看来,共同生活只能由义务规则才能加以确立。他正是在此基础上对于权利论展开深刻的批判。

1996年,夏勇在哈佛大学完成了题为《权利与德性》的论文。㊳夏勇：《权利与德性——从政治参与看中国的权利话语》,英文版发表于《法哲学与法社会学论丛》1998年创刊号。中译本由赵雪纲译出,载夏勇：《中国民权哲学》,生活·读书·新知三联书店2004年版。这篇论文使他对于权利的主体性的思考更深刻,权利的主体性不只是体现在主体的利益、资格和主张等方面内容,也包含着政治参与,他开始意识到将权利等同于利益可能产生的问题,提出了“德性权利”的观念,德性权利的观念被视为对于此前的权利论的超越。㊴夏勇：《我这十年的权利思考》,载《中国民权哲学》,生活·读书·新知三联书店2004年版。在这篇文章中,夏勇意识到,仅仅从个体利益的角度解释权利并不充分。德性权利背后反映出来的是一种更积极的主体性观念。这个主体不再纯粹是一个利益的个体,而是一个既包含个人尊严,也承担社会责任的个体,《权利与德性》展示给我们的是一个关注公共生活,尤其是政治参与的权利主体的形象。

然而,政治参与如何被视为一种权利?按照通俗的说法,这是一项民主权利,是参政议政的权利,但这种权利在属性上毕竟不同于个体的利益、资格和主张,这种对政治生活的参与并不直接地与超越现有法律规范的主体性相关联。如果主体性强调的仅仅是个体的利益和需要,是利益的个别化和个别化利益的增长的话,那么,这一政治参与的需求如何成为主体的内在需要?毕竟,政治参与常常表现为一种负担,而且夏勇从对于1990年代中国人的政治参与的调查中发现了一种政治冷漠,在他看来,这种政治冷漠表明了“公民精神”的缺乏,表明了道德上的危机,表明了责任感已经在很大程度上不再完整。

为了将政治参与视为主体性的一部分,必须将德性权利视为主体性的一部分,夏勇再度返回到了儒家伦理中,强调对于人类共同生活的参与也是儒家个体观的一部分,㊵前引㊳,夏勇书,第70页。他从儒家的教义出发对于自我观的重新界定,寻找到了一种重新界定权利的资源,这是一种高级的权利,这种高级的权利意味着主体不只是追求自身利益的个体,也是一个想要融入到共同生活中的个体,这种对于共同体的融入被视为个体的主体性的不可缺少的部分,在传统社会中,这被视为一种德性。

“德性权利”观念极大地扩展了人们对主体性的认识,过去,权利仅仅被视为主体的利益、资格和主张,仅仅被视为与个体有关的事情。而在夏勇对于德性权利的论述中,主体不再只是个体化的利益主体,而是一个关切他人福祉的个体,或者说,这里的主体不是个体化的主体,而是一个进入到了社会关系中的主体,人不再是一个孤独的个体。㊶前引㊳,夏勇书,第80页。夏勇从当代学者有关儒家的价值观的论述中寻找到了他对于主体性的此种看法的支持,这样的德性当然不贬低个人权利的意义,相反,这种德性是个人权利的扩展。一旦主体性从个体的利益方面走出,参与政治生活就当然成为人的内在主体性的一种实现,或者说,一种权利。

在权利观念发展过程中,1990年代末期出现了一种走向共同体的倾向。个体的生活必须要在共同体中,在同他者的关系中获得满足,权利因此也就不能仅仅是个体的权利,在个体对于权利的追求中,必须同时预设共同体生活。张恒山在权利观念的根基处发现的基于良心的社会评价与承认,夏勇通过政治参与发现的德性权利观,都意味着权利不能仅仅是作为个体的权利,权利的核心也不仅仅是利益。他们倡导良知与德性,对于那种将利益作为核心的权利论展开了深刻反思,与此同时,他们倡导的良知与德性又超出了个体的层面,这是一种共同体的良知和参于共同体的德性。尽管在他们的笔下还没有明确地出现有关共同体的论述,但这就为接下来有关权利的思考开启了一个更加开放的空间,这就不是将个体及其对于利益的追求置于权利理论的核心,而是必须将个体的共同生活纳入到权利之中,这就预示着一个走向共同体的权利时代的到来。

六、走向共同体

不管我们在权利观念上持有怎样的立场,对于权利的怀疑并未在2000年代占据主流,至少,法学理论的研究者并没有放弃对于权利话语的思考。之所以如此,或许是因为这一时期具体的权利问题的凸显。这一时期出现了两个非常值得注意的权利现象：一是权利的社会化;二是权利冲突和权利滥用现象。权利的社会化是伴随着福利权和发展权等新型权利的出现而展开的权利理论研究的论题。这些权利和此前的权利不属同一类。在1990年代的权利观念中,个体作为权利的主体享有不受国家干预的地位,因此,这个时期的权利更多被视为个体“应有”的权利。例如,夏勇在其有关权利的论述中说,“一项权利之成立,先要有对作为权利内容的资格、利益、力量或主张所作出的肯定评价,即确信它们是‘应有的’‘应得的’,于是才有要求别人承担和履行相应义务的理由。一旦有了这样的理由,某种资格、利益、力量或主张就有了道德上的根据,并因此成为道德权利”。㊷前引㊳,夏勇书,第165页。“应有的”“应得的”这些形容词表明,权利是需要争取的,无论是从现代法律思想史来看,还是从当代中国的社会发展史来看,这都是一个使个体开始从公共权力的框架中解脱出来,甚至取得了对于公共权力发出要求的地位的漫长过程。然而,福利权和发展权要求公共权力采取积极主动的姿态促进个体的利益。很显然,这类权利无法根据1990年代主流的权利观作出解释。新的权利观必须要面对公共权力的问题,而在1990年代以权利和义务为核心的法理学讨论中似乎还没有或者说很少地回应有关权力的问题。

在这一时期,童之伟对1990年代中后期权利理论进行了反思。㊸参见童之伟：《论法理学的更新》,载《法学研究》1998年第6期;《再论法理学的更新》,载《法学研究》1999年第2期。这些文章后来结集为《法权与宪政》一书出版(山东人民出版社2001年版)。他的思考在很大程度上回应了1990年代以来权利理论遭遇的内在问题,在他看来,传统权利理论仅仅注意到权利和义务的关系问题,而忽视了权力问题。在1990年代的权利观中,权力是作为权利的对立面出现的,是一个消极的甚至被否定的概念,相对而言,权利则享有优先地位,这种权利论反映在公法研究中,就是一度流行的“控权论模式”。值得注意的是,在2000年前后,权力概念成为中国法学者关注的对象,权力并不仅仅是在之前展示给我们的单一的、需要被约束的公法形象,社会权力等概念开始出现。㊹在这一时期,权力论开始受到法学学者的关注,参见郭道晖：《权力的多元化与社会化》,载《法学研究》2001年第1期;漆多俊：《论权力》,载《法学研究》2001年第1期。

在质疑1990年代以来权利与义务为核心的法理学模式的基础上,童之伟提出了一个全新的理论模型——法权理论。法权理论并非一个严格意义上的源自西方法律学说中的概念,而是一个借助于错误的翻译表达特定观察视角的概念。童之伟所说的法权,包含了权利、义务和权力这三个概念,“是一个反映权利权力统一体的法学范畴,其外延是法律承认和保护的各种‘权’(包括自由),其内涵为一定国家或社会的全部合法利益,归根结底是作为各种‘权’的物质承担者的全部财产或者财富”。㊺童之伟：《法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授》,载《中国法学》2001年第6期。尽管法权中心主义面临一系列指责,但从问题意识的角度来说,法权中心主义把握到了时代精神的变化,这就是,个体与国家之间的关系应该成为法学理论关心的话题,在童之伟看来,在1990年代以来的权利义务法理学中,个体与国家之间处于对立的关系中,而在他看来,个体与国家在整体物质利益上有着根本一致。

然而,法权中心主义并未给个体与国家的关系提供清晰的理论证明,它只是揭示了权力本身的意义,说明个体与共同体之间的关系并非对立,并且,在他看来,协调两者之间关系的是一项经济学的原则,即财富总量的最大化。当财富的总量最大的时候,无论是个体还是共同体本身,都获得满足。如此看来,童之伟的分析最终落入利益论的窠臼之中,他必然要借助于经济学,因此,最终个体与国家之间的和解是建立在经济学的基础上的。在这个理论中,权利仅仅是利益,是一种与整体的生活相互一致的利益,权利的主体消失不见了。法权中心主义的视野中不存在个体权利。法权中心主义既没有说明个体如何会服从这种整体利益的分配,也没有说明个体如何参与这种整体利益分配的决定,个体完全消融到了社会整体利益的分配之中。

2002年,张恒山出版了《法理要论》,㊻张恒山：《法理要论》,北京大学出版社2002年版。该书第四章提出了有关“三人社会”的理论主张,在张恒山看来,这是讨论全部法理学问题的基础。“三人社会”的论述建立在对古典自然法理论中的契约论的理解基础上,张恒山坚持认为,自然法学中的契约论不能被抛弃,但他同时指出了古典自然法理论未能深入地研究理性和人的行为的驱动机制的缺陷。他认为古典自然法理论忽视了良知的作用,因此无力提出有说服力的法学理论。张恒山批判的理性,实质上是一种计算式的理性,这也可以视为是对90年代盛行的以利益为中心的权利观的尖锐批判,这种计算式的理性没有带来权利的发达,没有改善现实中的权利状态,相反,在张恒山看来,权利论应该对于90年代以来的社会生活中的道德沦丧等现象承担责任。他转而诉诸良知,诉诸自然法,这就意味着,法律规则应该在利益论之外寻找根据。他在《义务先定论》中提出法律规则的根据是社会评价和社会承认,并且这一社会评价和社会承认是在“三人社会”模式的基础上得到考察的。相对于《义务先定论》,《法理要论》对“三人社会”理论进行了更充分的论述,“三人社会”理论拒绝从原子式的个体出发来分析和理解法律现象,它是人类共同体的最初形态。人类共同体的成立依赖于义务性规则,因此,在此基础上主张义务先于权利,深刻揭示了权利对于共同体的依赖性。

只有在共同体的基础上,权利的主张才不空洞。只有在共同生活中,权利才能获得坚实的基础,张恒山对于“三人社会”理论的阐发,为新的权利理论提供了基础,尽管他始终坚持对于权利论的批判立场,主张一种道德的义务论,这种义务论的实质是一种政治义务的理论,它的根本问题意识是要为人们的服从或者为政治义务提供一种道德的证明。他主张权利论应该建立在这一义务论的前提基础上,这就为新的权利理论提供了基础。新的权利理论必须要服从于共同体的需要,而“三人社会”理论提供了一种对于共同体的法学理论的论证方式,这种建立在良知基础上的共同体的设想,极大地突破了1980年代以来的权利义务法理学的框架,相对于童之伟的建立在财富总量的最大化基础上的个体与共同体的一致性论证,张恒山的论证不是从利益论的基础出发,而是从参与社会生活的个体的基于良心的自愿选择出发。共同体生活是个体自愿选择的生活,个体主动选择接受共同体中受到承认的义务规则的规训,因此,他接受的规则就已经包含了他对于共同体生活的出于良心的内在认可。

1980年代末期以来的权利论仅仅考虑到作为个体的主体性需要,而并未清晰地意识到主体是生活在共同体中的主体,更没有清晰地意识到,对这个主体而言,应该有一种怎样的生活方式。在一定程度上,这种以个体为核心的权利观成为权利冲突和权利滥用的源头。权利冲突也好,权利滥用也罢,都与权利主体的问题息息相关,从表面上看,权利冲突体现为对于权利客体的争夺,但其实涉及的是权利主体之间的相互关系,对于生活在共同体中的权利主体来说,他们应当服从于共同体确立的各自份额,只有将个体置于共同体之中,权利的冲突才能真正找到标准。

刘作翔在2014年出版的有关权利冲突理论的总结性的研究中,提出了一种“权利的限度理论”。他明确意识到,任何一种权利,都存在运用和行使的限度问题,他在表达这个限度的过程中,凸显了个体的关系属性,他说,“假如你是一个人身处荒岛,那你可以随心所欲,因为你没有影响到任何其他人。但是,人类的生存状态、生活状态不是如此,即使有极个别的人单独生活在荒岛上,但对于人类的大多数来说,……人是一种‘类’存在物,用马克思的话来说,人是社会关系的总和,这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系,人便不复为人”。㊼刘作翔：《权利冲突：案例、理论与解决机制》,社会科学文献出版社2014年版,第185-186页。这就突破了1990年代个体为主体的权利观念,权利概念只能是一个关系性的观念,是一个关系范畴,“只有在人与人之间的关系中,权利概念才有意义,才可以得以解释”。权利冲突的解决因此获得了一个坚实的理论基础,“作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲,权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的”。㊽参见前引㊼,刘作翔书,第188页。正是在这一关系性的权利概念基础上,权利冲突的解决才变得可以理解。而在1980年代以来盛行的那种以个体为核心的权利观的基础上,无法解决诸如权利冲突和权利滥用问题,每一个人,只要他的需要没有干涉其他人,就享有法律上的权利,就有权获得法律的保障,这种权利观是一种丧失了共同体的权利观,这种丧失了共同体的权利观是1980年代以来权利法理学所内在的问题。

在此不妨回到贺海仁的《自我救济的权利》一文,这篇文章中提出了“自力救济”或者“自我救济”的观念,这种观念的背后不再是个体式的权利观,其核心是要在权利主体之间确立解决冲突的规则。更明确地说,是要基于共同的意志形成共同的规则,以实现共同的正义。“共同的”一词意味着权利的救济不能仅依赖于权利主体,而要依赖于权利主体生活在其中的共同的生活世界,这也就意味着,权利的实现依赖的是一种共同体的生活。这种共同体是权利主体建立起来的,权利主体只有在共同体之中才能发出权利的要求,当其权利遭到损害之时,他也才能从这个共同体中寻找救济的办法。不管这种共同体提出的解决方案是否为既有的法律认可,受到损害的权利总是可以从这个共同体中找到恢复的方案。实际上,自力救济的观念预设的是一种全新的权利观念。根据这一观念,在公力救济不充分或者有瑕疵的地方,自力救济可以发挥类似公力救济的功能,也就是说,它可以弥补和取代私力救济,而不需要向苏力和徐昕等人主张的那样,重新返回到私力救济中去。

自力救济的学说因此可以视为一种自然法意义上的权利救济学说。在贺海仁的文章中,自力救济能在没有法官、没有司法的地方塑造一种“法治社会”,这个没有司法的法治社会,不是主张消灭司法,使权利的救济完全回复到个体自身,更不是主张无政府主义,拒绝公共权力在权利救济中的作用,而是意味着司法救济作为最后的救济手段,仅对那些涉及公法领域的救济和重大的问题进行裁判,没有司法的法治社会主张司法救济在更多的场景中,做一个“默默无闻的旁观者,而不是显赫的、活跃于日常生活的裁判者”。㊾贺海仁：《自我救济的权利》,载《法学研究》2005年第4期。这就意味着,权利自身有着一种塑造秩序的功能,在没有司法救济作为手段的地方,在法定的救济通道不存在或者被关闭的地方,权利有一种实现自身的能力。自力救济的观念因此凸显了权利自身具有的塑造秩序的功能,尽管在贺海仁笔下,它还仅仅体现为对一种以司法救济为核心的公力救济的补充。

这种自我救济的权利如何才能生长出来?它对传统的权利理论有何挑战?在这篇文章的最后部分,贺海仁谈到了作为自我救济的权利在中国发展的理论资源。他再度回到了他在讨论自我救济的权利的开端谈到的权利的主体性和权利的完美性,在这里,权利的主体开始与传统中国的民本论的资源结合起来。贺海仁明确意识到,权利的主体首先是一个人,是一个有着自我选择和尊严的人,对这个人来说,权利是属于他的,他可以自由决定和行使自己的权利。但仅仅有这样一个人是不够的,这个人还需推己及人,还需考虑到他者。在这里,权利主体同人民的概念相结合,产生了一个崭新的“民权”概念。

对于民权的思考不再视权利主体为单纯个体,而是视权利主体为一个处在共同体中的个体,民权意味着权利开始将共同体纳入到自身的结构之中,这个被纳入权利内部的共同体,也就是被纳入权利话语中的民本话语,摆脱了传统的权利观单纯着眼的个人的利益、资格、主张,进入到对于一个体现出权利的价值追求的良好共同体秩序的思考中。这就是有关正义的社会结构的思考。权利救济的问题并非单个主体如何实现自身权利的问题,因此不是简单地属于诉讼的问题,而是涉及正义的社会结构的问题。在正义的社会中,权利的救济不依赖于权利主体的私人救济,也不单纯地依赖于法定的救济,在这个社会中,权利的救济同时依赖于权利主体之间的相互承认,在这个社会,源自社会结构的不公正是不存在的,在这里权利受到侵犯,更多是因为自然灾害,也就是说,权利的侵害不是人与人之间的加害。在这个共同体中,人与人之间得到了平等对待,人们可以实现自我管理。这是一个人的权利得到相互承认的社会。在这里,权利是一个关系性的概念,是一个“人与人之间相互关系的实践性概念”,权利的实现,必须要进入到具体的共同体生活中,不能割裂个人与社会、自我与传统的关系。如此就超越了个体性的权利概念,而进入到了权利的共同体结构中。

贺海仁在权利理论的框架下对民权和正义的社会结构的思考,不过是对夏勇民权学说的借用。㊿2004年,夏勇发表了著名的《民本与民权——中国权利话语的历史基础》一文(载《中国社会科学》2004年第5期),并于同年出版了《中国民权哲学》。在当代中国权利理论的逻辑演进中,民权学说是非常值得关注的理论。夏勇的民权学说进一步推进了他在1990年代后期对德性学说的思考,基于儒家德性伦理观的德性权利学说实际上面临着内在的问题,在德性权利的概念中,权利主体要想实现自身,必须考虑到他人,但在儒家的德性学说中,这样的他者不是一个平等主体,而是“民”。在传统儒家的学说中,德性的核心不是平等的自由,而是“德政”。这就意味着,德性权利的概念在根本上存在内在紧张,要想完善德性权利,必须要将权利主体内部被压制的要素——民——提升为平等的权利主体。这正是他在思考民权问题上的基本思路。

在中国传统政治法律思想中,夏勇注意到民本论的思想资源,他想要将人民转换为平等的、自治的权利主体,如此,“每个人才有权来亲自体认和维护自己的尊严和价值,通过界定自己与他人的权利义务关系,每个人都有权拥有一方由自己自主自为的疆域;更为重要的是,通过以权利语言设立人民与政府、个人与社会之间的权利义务关系和维护这种关系的制度和程序,每个人相互之间又可以结成一个政治共同体,而不再被看作孤立的、分散的个人”。[51]前引㊳,夏勇书,第9页。这就意味着,要将传统意义上的人民改造成为一个权利共同体,在这个共同体中,每个人都是权利主体,但同时又结合成为一个有内在联系的共同体。

在夏勇的民权哲学之中,权利与共同体的要素开始结合,他试图将传统的民本论发展成为民权论,将传统文明影响下的人民发展为权利共同体中的个体。但夏勇并未清晰地告诉我们,民权论在整个权利理论体系中究竟有何地位。但正如他感觉到的,他思考权利的结构感和整体感的确是大大增强了。他明确意识到,自己对于权利的分析不再是霍菲尔德意义上的对权利的内部结构的把握,而是将权利纳入到了社会经济结构之中,或者说,将社会经济结构纳入到了权利的思考中,使之成为整体。在这里,夏勇首次描述了他对权利共同体(民权哲学)的构想,这就是强调权利应当进入到社会经济结构中去,在这个结构里,“人与人之间的关系不是你不犯我、我不犯你的消极关系,而是互相友爱、同舟共济的关系”。在这里,每个人都拥有对社群的归属感。“自由绝不仅仅停留在不受约束的层面上,而是要通过个人对社群的完全参与表现出来的。”[52]前引㊳,夏勇书,序言,第10-11页。

这样的构想恰好与1989年郑成良在《权利本位说》中提出的由权利支配的法律秩序的构想相对。在这里,个体之间的友爱、共同体的归属感、个体对于社群的参与等等要素均体现出来。不仅是个性的张扬,不仅是个体的自由选择,自治不仅意味着个体性的生活方式,也意味着一种新的共同生活秩序,在这个秩序中,个体与他者之间有更密切的关系。他者的生活世界,是每一个自由选择的自我关切的对象,只有在和他者的共同生活中,权利才能得到实现。这是一个道德的结构,也是一个法律的结构。但可惜的是,这一构想不是建立在权利的基础上,似乎权利仅仅提供了基本的动力和原则,而不能提供目的和方向,在夏勇看来,只有在正义原则的统摄之下,权利共同体才是一种“坚固、合理而又和谐的制度结构”,但这就意味着,权利本身不具有建构道德共同体的充分力量,它必须借助于正义原则的指引,但这样一来,就需要对正义的原则进行思考,不仅如此,采用正义的原则克减某些权利,也就意味着权利自身缺乏正义性,权利自身不具有自我制约的能力,这也就进一步意味着,权利自身不具有塑造共同体的能力。假如权利自身不具有塑造共同体的能力,就很难从权利的自我救济出发,塑造没有司法的法治社会。这可以说是夏勇的权利学说面临的内在问题。

2000年以来,在中国思想界,政治哲学开始兴起,尤其是施特劳斯和施米特的著作和思想在法学界青年一代的研究者之中开始广泛传播和产生影响。以施特劳斯为代表的政治哲学家倡导对现代共同体生活的美德加以反思,主张要回到古典的政治思想中,从柏拉图式的政治哲学中寻找一种优良的政治结构,在这种政治结构中,个体不再是政治运动的核心,政治生活方式应该是围绕着德性而建构起来的一种共同生活,这一向古典政治哲学的复归,使人们的注意力集中到了政治德性、公民身份、共同体等等问题上来。强世功在2005年发表的《迈向立法者的法理学》一文或许可以视为政治哲学视角进入法理学的第一次代表性的尝试。[53]强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》,载《中国社会科学》2005年第1期。这篇文章对于80年代以来发展至今的权利法理学进行了深刻的反思和批判,认为其背后是一种“没有国家的法律观,或者说是一种没有政治的法律观”,[54]参见前引[53],强世功文。这种法律观,一方面,仅仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序,将国家还原为个人;另一方面,它在道德价值方面彻底抽空了国家的伦理意涵。如此一来,“法律通过复杂的程序技术征服了国家,国家变成了没有意志的一组法律关系,甚至国家就是法律关系的总和”。[55]参见前引[53],强世功文。

强世功的走向国家的权利观,是90年代末期以来权利理论在逻辑上的深化。从张恒山和夏勇在1990年代末期对于权利的反思中,我们看到了共同体原则的产生,在那里,社会承认和社会评价成为权利的内在要素,权利不再仅仅是个体的利益和主张,还包括对政治生活的参与。2000年代初期童之伟对个体权利和公共权力的统一性的强调以及张恒山对于“三人社会”的论证,也表明了对于权利的认识和讨论必须建构一个与之相适应的共同体,但在这些学者们的思考中,没有像强世功一样如此明确地指出权利法理学中的共同体的缺席问题。

强世功对于权利法理学的批判清晰地呈现了当代中国权利理论中共同体的缺失问题。这并非是单一的学术现象,尽管在此方向上迄今还尚未出现有影响力的作者。但相关的西方权利理论的研究已经开始为中国学者所注意。其中比较重要的是如下两个方面的权利学说：其一是儒家人权学说,呈现出了一种共同体视角下的权利理论,其中以安靖如等人对儒家文明的讨论为典型,他们将儒家的价值同现代西方的权利理论联系起来,探究儒家的人权学说;[56]参见[美]安靖如：《人权与中国思想》,黄金荣、黄斌译,中国人民大学出版社2012年版。同年,社会科学文献出版社出版了美国狄百瑞的《亚洲价值与人权——儒家社群主义的视角》(尹钛译);最新的出版物为梁涛主编：《美德与权利——跨文化视域下的儒学与人权》,中国社会科学出版社2016年版。其二是西方80年代以来兴起的社群主义对权利的思考也为研究者们所注意,从而产生了一种不同于以个体权利为中心的权利学说,一种着眼于关系或者说共同体的权利学说。[57]参见熊万鹏：《人权的哲学基础》,商务印书馆2013年版。

在这些学说的基础上,法学理论研究者们进行了艰苦的思考,尤其是基于哈贝马斯的交往理性的研究,提出了一些不同于以往的权利理论的观察结论,这就是传统的聚焦于单一主体的权利观应该转变成为一种主体性的或者交互主体性的权利观,在这里,不是作为单纯的个体,而是作为一个交互的个体,成为权利的基础,也因此,对于这种权利而言,共同体就不是从权利外部去寻找,而是蕴含在权利自身的结构之内,从而可以解决权利与正义的社会结构之间的关系问题,也就是说,这里的正义并不是从权利外部借来的,而是蕴含在权利概念之内的,从而就从权利哲学的内部恢复了共同体的因素。[58]高鸿钧：《权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析》,载《清华法学》2008年第2期。在此基础上,一群青年法学研究者开始深入思考权利问题。比如,严海良明确反思以个体作为主体的权利理论存在的问题,在他的笔下,权利主体成为一个关系性的主体,这明显是在哈贝马斯的交往伦理学的基础上发挥出来的权利观念。[59]严海良：《人权论证范式的变革——从主体性到关系性》,社会科学文献出版社2008年版。与之类似,彭诚信在对当代西方权利学说的评述基础上,结合国内有关程序正义的已有理论,在新近出版的《现代权利理论研究》一书中明确提出了一种“程序性的权利理论”,从参与主体、利益评价程序、权利生成程序、权利内容与层次、义务与责任等方面尝试提出了权利建构设计及理念。很显然,这种程序性的权利理论强调的是权利的核心应该是通过程序建构起来的成员之间的认同,而正是基于这种认同,权利内部开始产生出一种共同体要素。[60]彭诚信：《现代权利理论研究》,法律出版社2017年版。

尽管当代的权利理论越来越清晰地呈现出被遗忘的共同体的要素,但当代权利理论仍然面临着理论构建最深切的问题,这就是如何在权利理论自身的结构之内,吸纳和容纳共同体的要素。1990年代以来权利理论的基础是作为个体的主体性,如今倘若要将共同体的要素纳入到权利理论之中,势必要对这个作为个体的权利主体的形象进行重新塑造,这个主体因此就不能是一个单纯的个体,而是一个在共同体中相互依赖的个体。也因此,描述这个权利主体的基本概念,例如自由、理性等等,在这些概念的内部就必须吸收共同体的要素,基于哈贝马斯商谈理论的交互主体性,可以为我们思考这类问题提供借鉴,但它仅仅是开端,这方面还需要更为深刻的思考,还需要借助更多的思想资源,而将这些资源加以消化,形成中国学者自身的思考,这就需要我们进一步地去追溯这些概念的传统,去思考当前的社会变革,从而塑造和建构新的传统,这是当代权利理论研究者必须要做的一项工作。

共同体不仅仅存在于思维的结构中,不仅是概念的要素,也对应着现实中的发展。2000年以来,现实中的共同体的存在样态,在国内层面,非政府组织,也就是民间性的自愿的共同体——社会组织逐步得到发展,成为政治社会生活中重要的力量。[61]马长山：《从国家构建到共建共享的法治转向——基于社会组织与法治建设之间关系的考察》,载《法学研究》2017年第3期。与此同时,一种超越国家的共同体理论也在兴起和发展。2010年以来,当代中国权利理论的研究中出现了一种新趋势,一部分国际法学者开始进入到对权利理论的思考之中。[62]何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》,北京大学出版社2012年版。人类生活的共同体,不是以国家作为完成形态,而是在国家之上有一个属于全人类的共同体。因此,随着对人类共同体的更深刻认识,对人权的理解也发生了变化,所谓全球化时代的权利观念,意味着这种权利要超越国界,尽管人权和主权之间的关系问题自1990年代以来就是权利理论研究中的一个重要问题,对于人权究竟是一种国界之内的权利还是一种超越国界的权利存在争议,尽管一个主权国家的人权状况不应受到其他国家的干涉,人权应该是有国家的,但一种超越国界的权利又很难说是虚幻的,除非全球化时代的共同体是虚幻的概念。全球化时代的权利观取决于全球化时代共同体的品质。如果说,全球化时代的共同体更多是一种经济的,而非政治的;是一种道德的,而非法律的共同体,那么,全球化时代有关权利的问题就更是一种经济的权利,一种道德权利,而不是一种政治的权利和法律的权利。伴随着对于人类命运共同体的发展与塑造的努力而出现的权利全球化问题,至今仍在不断的发展过程中。[63]这个问题集中体现在有关欧盟的法理中,欧盟究竟是一个经济同盟,还是一个文化同盟,抑或是一个政治的和法律的联盟,这个问题在近年来引发了不少讨论,尤其是围绕着英国脱欧的问题,以及德国等国家最近面临的难民问题,使权利的全球化问题成为一个重要的理论和实践问题。与此同时,在这个问题上,当代中国的政治家们也贡献了自己的智慧,“人类命运共同体”的概念反映了一种超越政治分歧,从经济上、文化上和观念上构建全球共同体的一种努力。

七、结 语

当代中国权利理论在逻辑上转向对于共同体的关注,在某种程度上回复到了80年代末期权利理论研究者对于权利的思考之中,在那个时代,权利的研究并未限定在个体与共同体的任何一端,尽管权利本位论者揭示出了个体自由应该得到尊重的观点,但个体的自由必须同时在实定法的框架之下行使,在他们的观点中,不仅可以看到个体自主与独立的要求,也可以看到共同生活的价值,在那里,个体和共同体彼此存在着,尽管这种存在方式并非是逻辑的,甚至体现为一方对另一方的支配。然而,当个体经历过从共同体的超越之后,当个体在自身的生活中摸索了一番之后,共同体的价值被再度找回,承认共同体是个体内在生活和价值追求的一部分。这一当代中国权利观念的逻辑发展启示我们,在权利哲学体系中,个体和共同体是相互依赖的存在,是在对方之中的存在。我们今天追求的真正意义上的权利生活,正是这两者既在自身之中,又在他者之内的存在。只有这样的权利生活,才能够真正带给我们幸福,也只有这样的权利生活,才能真正体现出马克思在《论犹太人问题》中所表达出来的马克思主义的权利原则。