论我国反不正当竞争法的一般条款具体化路径

(天津商业大学 天津 300134)

反不正当竞争法的一般条款在发挥填补法律漏洞功能的同时，甚至在个案中出现存在具体条款而法院径行适用反不正当竞争法第二条的情况，又因其自身的原则性不可避免地导致适用上的不确定性，与法律追求稳定性的目标相违背，因此，如何在个案中实现反不正当竞争法一般条款的具体化，法官在判定新型不正当行为时需考虑哪些因素，成为反不正当竞争法适用的难点。

一、《反不正当竞争法》一般条款的具体内核

我国《反不正当竞争法》第2条通常被认为是一般条款①，法院在将一般条款具体化过程中往往需要借助于公认的商业道德和诚实信用原则。在一定程度上说，将一般条款具体化的过程就是将抽象的法律原则具体化。这种具体化并非单纯的法感，而是将其转化为特定案件中得出具体判决可资遵循的规则，如何确定这些规则的具体构成要素是判决理由的关键问题。②

正是由于其不确定性和抽象性，在司法实践中出现了一般条款的滥用现象，即出现向“一般条款逃逸”问题。一方面反映出对于一般条款适用要件的把握不够准确和严格，另一方面是对于知识产权法专门法的关系认识和把握混乱。问题背后折射出的是对于一般条款适用位阶的逻辑混乱。因此，明确一般条款的具体内核成为适用的关键。

最早对一般条款的适用要件最出论述的是最高人民法院再审的“海带配额案”，对适用要件的阐述如下：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。③突出强调了竞争行为对合法权益的损害构成认定不正当竞争行为的关键。不难发现，公认商业道德和诚实信用原则成为判定一般条款具体化的关键要素。

最高法院首次通过裁定书的方式承认了一般条款的法律地位，但对于究竟什么是公认的商业道德也只是概括性的提出了标准，一般条款具体化的进程才刚刚开始，面对实践中出现的新型不正当竞争行为，依然需要法官结合具体的案件事实进行认定。

二、利益衡量视角下的一般条款

此次修法将消费者权益纳入保护对象，使得反不正当竞争法实现保护经营者利益、消费者利益乃至公共利益等多重法益的目标。这也是现代反不正当竞争法的应有之义。淘友公司等与北京微梦公司陌陌不正当竞争纠纷上诉案中④，法院认为在适用反不正当竞争法的一般条款时，除了满足“海带配额案”中的三要件外，司法更应保持谦抑性，还应当考虑不正当竞争行为对消费者利益的损害，是否限制了消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权或者损害消费者的隐私权等权益。需要明确的是，不正当竞争损害主要着眼于对竞争利益的损害，单纯损害消费者利益但未对公平竞争秩序构成损害的行为不在反不正当竞争法的调整之列。

由此可见，在一般条款的适用中，涉及多种利益之间的关系，法院在适用时应当做好利益的平衡。损害并非唯一要素，应当与其他要素结合起来认定竞争行为是否正当。尽管目前我国反不正当竞争法并未直接赋予消费者诉权而采取间接保护的方式，并不妨碍将是否侵害消费者利益作为判定不正当竞争行为的重要标准。

三、认定商业道德的具体路径

最高人民法院认为对于公认的商业道德的认定要按照商业伦理标准进行判断，突出强调“经济人”标准和公认性⑤。范围的界定使其与日常生活中的道德标准划清了界限，不会偏离反不正当竞争法保障竟争自由和提高经济效率的方向。但标准仍然是抽象的，通过对裁判文书的梳理探寻商业道德认定的具体路径。

(一)通过诚实信用原则认定商业道德

诚实信用原则作为民法的“帝王条款”在司法实践中发挥了重要作用，在我国反不正当竞争法出台以前，法院就曾借助民法的诚信原则认定不正当竞争的行为。反不正当竞争法视野下的诚实信用原则是民法中诚实信用原则的进一步延伸，其要求市场竞争中的行为主体诚实守信，禁止“不劳而获”“搭便车”等行为的发生与泛滥。商业道德则是以诚实信用原则为核心构建起来的一系列商业惯例、交易习俗等行为规范的总称。⑥

在二者的适用顺序上，在大多数情况下，由于违反公认的商业道德构成对诚实信用原则的违反，法院会同时适用上述原则。⑦如上文提及的“海带配额案”，法院认为在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来。

尽管如此，通过对裁判文书的梳理，法院在判决中同时存在合并适用或单独适用上述原则的情形。有时法院单独适用诚实信用原则，如北京市高级人民法院审理的“金山与奇虎不正当竞争纠纷案”⑧；有时却单独援引公认的商业道德进行认定，如“狗不理集团与天丰园饭店不正当竞争纠纷案”⑨。

在全国人大法工委主编的《反不正当竞争法释义》中认为公认的商业道德形成于长期的市场交易活动，是以诚实信用原则为基调构建的商事规则的总称。在“海带配额案”中，法院认为诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。由此可见，不论从立法层面还是司法层面，从诚实信用原则角度认定商业道德是可行性的。

(二)通过特定领域的行业惯例进行认定

在反不正当竞争法一般条款的适用中，借助于行业习惯和商业伦理的“描述性”和“规范性”来具体化一般条款是具体做法。以互联网领域的不正当案件为例，新技术层出不穷而立法较为滞后，法院在审理过程中，尊重当事人的意思自治，鼓励当事人提交诉争行业普遍性或公认的的行业规则来证明自身主张看是否违背公认的商业道德。例如，在北京市第一中级人民法院审理的“百度诉360违反robots协议案”⑩中，法院认可《互联网搜索引擎服务自律公约》是由互联网协会牵头、由搜索引擎行业绝大多数企业共同达成的行业共识，具有较高的代表性，固可作为认定公认商业道德的标准。北京高级人民法院也发布过《关于涉及网络知识产权的案件审理指南》中指出，对于公认的商业道德认定时可参考的主要内容是特定行业领域的行业惯例或行业自律规范。可见，在司法实践中法院通常会借助于行业惯例确认公认的商业道德。

但需要注意的是，行业惯例并不等同于商业道德，法院并不是无条件地当然接受，是在审查判断地基础上进行参考，尤其是对于新兴行业或新出现的商业模式，此时，商业道德尚处于形成过程中，所谓的惯例亦处于变化状态，在这种情况下法院对于惯例的认定应当更加慎重。

(三)法院主动创设规则进行认定商业道德

法院在审理过程中充分发挥司法能动性，通过对具体案件事实解读创设相关裁判规则。如北京市高级人民法院在百度公司与奇虎公司的“百度插标案”中首创“非公益必要不干扰原则”，在2013年的“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”及2015年“极路由视频广告屏蔽不正当竞争案”该原则得到遵循。司法裁判规则的提炼有助于解决互联网领域日新月异的技术争议，发挥裁判的社会效果。

与此同时，该原则同样面临着质疑。法院创设的具体规则具有特定的适用场景，脱离具体场景后的规则是否具有普适性值得怀疑。有学者认为“非公益必要不干扰原则”中的“公益”标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏误；“非公益必要不干扰原则”中“干扰”这一表述，会导致一种不恰当的关于竞争行为性质的推定，造成不合理的实践层面上的后果，与我国鼓励竞争的立法、司法政策不相吻合￟。

本次新修订的《反不正当竞争法》专门在第二章具体不正当行为中规定了互联网条款，一定程度上该条是对于司法实践中出现典型案例司法裁判规则的总结，更是对互联网时代下信息社会的回应，体现了鲜明的时代特色，如百度诉奥商公司案、腾讯公司与奇虎360不正当竞争案及上文提及的“百度插标案”。立法通过将司法实践中的规则上升到法律高度，无疑是对一般条款具体化过程中一次有益的尝试。德国学者就曾对法院大量判例整理的基础上提出划分案例群的标准以解决一般条款的适用上的不确定问题。同样不能忽视的是，互联网时代的技术发展速度之快，创新活跃，更需要保障竞争的自由，充分释放创新的活力，法院在适用上述条款时应当秉持谨慎态度，保持司法的谦抑性，注重各方利益平衡，审慎对待技术之争以确保市场的活力。

反不正当竞争法一般条款的适用需要处理好诚实信用原则和商业道德的关系，商业道德的抽象性成为判定不正当竞争行为的难点，可以借助诚实信用原则、特定领域公认的行业惯例以及法院主动创设的司法裁判规则认定商业道德。可以预见的是，互联网时代、信息化社会带来的技术革新和冲击会出现各种新问题，商业道德的内涵也会不断随之丰富和发展，但其认定标准应围绕上述要素展开。

【注释】

①对于一般条款学界存在“法定主义说”、“一般条款说”和“有限一般条款说”三种不同的学说，对于三种学说的综述和评论.邵建东.我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用.南京大学法律评论,2003年春季号，第196-199页.

②【德】卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.商务印书馆,2003:348.

③最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书.

④北京知识产权法院(2016)京73民终588号.

⑤同注③.

⑥郑友德,范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善.法商研究,2005,5:126-136.

⑦曹丽萍,张璇.网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化与一般条款适用难点探析.法律适用,2017,1:21.

⑧北京市高级人民法院(2011)高民终字第2585号民事判决书.

⑨最高人民(2008)民三监字第10-1号民事判决书.

⑩北京市第一中级人民法院(2013)民初字第2668号民事判决书.