论CISG下根本违约的构成要件

(南昌大学 江西 南昌 330031)

一、概述

(一)根本违约的由来

根本违约的制度主要是由英美判例法发展而来的，在国际货物销售合同公约(以下简称公约)中有着很作要的作用。依照英美法系法学家的观点，根本违约这一制度是确立于“波萨德诉斯皮尔斯”一案，此案中一名女演员和剧场签订了合同约定担任其一场演出的女主，但是该女演员由于生病一周后才到达，剧场的负责人没有办法推迟该剧的演出时间因而请了另一位演员替代她进行了演出而与该女演员解除了合同。在19世纪的英国，合同条款被分成了“条件”和“担保”两种类别，“条件”条款是合同中的根本性条款，；“担保”条款是附属性的条款。当事人违反的条款不同，会产生不一样的法律后果。上案中，该女演员没有如期到达使得演出没有办法进行而时间又无法推迟，故法官认为：该女演员违反的是条件条款，剧场有权解除合同。但是在另一个相似的案件中，判决却截然不同。1876年“贝蒂诉盖伊”案中，歌剧演员许诺为剧院表演3个月并且提前六天到剧院进行排练，但是该演员仅仅提前了两天进行排练，剧场负责人以此为由拒绝履行要求解除合同并提起诉讼。法院认为，该合同中女演员的主要义务就是进行3个月的表演，提前进行排练只是合同中的附随义务，是属于担保条款，因此剧院不能解除合同。由此，我们可以看出，早期英国法中，只有违反了条件条款才可以有解除合同的权利，根本违约的概念也就由此出现。但是在实践过程中，要想区分这两个合同条款太难，同时还有一些条款既不属于条件也不属于担保，所以到了后期，英国开始以违约后果为根据来区分不同的条款。由此可以发现，根本违约的判定从早期英国法的“条款主义”逐步转变成了“结果主义”。

(二)公约中对根本违约的规定

公约的第二十五条规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中，也没有理由会预知会发生这种结果。”根据第二十五条可以知道，公约是采取主客观相统一的标准来定义根本违约的。即使是对根据合同用语，相关情况，习惯或者是双方之间的做法可以推断出来的默示义务的违反，也可能会导致根本违约的发生。由此可知，公约对于根本违约的判定原则是结果主义。

二、根本违约的构成要件

(一)客观方面

在客观方面上：第一，合同一方当事人有违反合同的行为发生即一方违约。但是并不是所有的的违约行为都可以形成根本违约，它有一个相对客观的标准，那就是一方的违约行为使得另一方当事人失去了其根据合同有权期待可以得到的东西。举一案例说明：美国A公司在8月份与中国B公司订立一个月饼买卖的合同，希望在中秋之前B公司能够为他提供一批月饼供其在唐人街销售并约定的中秋节前一周交货。但是由于国内市场异常的火爆，B公司生产的月饼在国内市场供不应求，直到中秋节后一周才交到美国A公司手中，可中秋节已经过去，月饼在美国已经滞销了。为此美国B公司向法院提起诉讼。法院判决B公司的行为构成根本违约，A公司有权解除合同并要求赔偿。在此案中，B公司虽然只是延期交货，违反了时间条款，但是由于月饼是特殊的商品，有时间上的限制，其延期交货使得A公司的合同利益落空，属根本违约。第二，违约行为给守约方带来了实质性的损害。在这里，我们主要要辨别什么才是实质性的损害。学界对此有许多的解释，比如“严重的”、“主要的”等等，但是根据公约的内容来看的话，我认为应该是使得守约方失去了他基于合同可以得到的利益，合同利益的落空，继续履约没有意义。但是期待利益是否有一个合理范围，仅根据合同这个范围是否在实践中会带来判定困难？我们同样举例子进行说明，中国甲公司向澳大利亚乙公司进口一批羊毛想制作羊毛衫，但是由于各种原因乙公司没能如期交货，乙公司希望甲公司给与一月的宽限期让他备货，但是甲公司拒绝，他认为中国这两周将要达到有史以来的最低温，羊毛衫肯定会供不应求价格飞涨，延期交货会使得他错过这个黄金时间，要求解除合同并且赔偿他们错过这个时间所造成的高额损失。在此案中，所谓的低温天气是属于甲公司的想象，没有得到证实，同样，羊毛衫的销售情况也不得而知，明显甲公司对于合同的利益期待不合理，基于此，他的期待利益就不能成立，我们应该依照实际情况来判断是否根本违约而不是凭借主观想象。

(二)主观方面

主观方面也就是一点，那就是法条中所提到的：除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中，也没有理由会预知会发生这种结果。在主观方面也有主观和客观之分。首先主观上，违约方要预知，违约方在违约时要证明他不能预见该行为会给守约方造成实质性损失才可以逃避赔偿责任。预知的时间点是当前学界主要争议的问题，可预见在什么时间点开始起算才算是合理呢？学界主要的观点是合同订立时和合同订立后，我赞成合同订立后。因当事人订合同时不能穷尽一切可能，把所有的情况都计算在内，除非违约方故意不履行，许多的违约行为都是在履约过程中才出现，很难在订立合同的时候就预先知道，所以把可预见的时间段定在合同成立时到合同履行这一时间段比较合适，而合同成立前是不存在根本违约的，因为合同还不成立。客观方面即一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中，也没有理由会预知会发生这种结果。加一个善意第三人作为标准来限制违约方的可预知判断是为了限制违约方逃避责任。用一个处于相同情况下，同等知识水平，类似的实践经验、经济社会背景的善意第三人加以限制，可以防止违约方对责任的规避，保护守约方的合法权益。

小结

综上所诉，根本违约的构成要件对于规范国际货物销售合同的买卖双方有着很大的作用，对于违约之后的救济措施的选择也很有帮助。我国的《合同法》采纳公约的可取之处，将合同的目的实现与违约行为结合起来，对鼓励交易稳定市场有很大作用。