从已有司法解释看民法典合同编分则草案的完善*

王文胜

我国民事立法采取了先分别制定民事单行法、再编纂民法典的策略，由此，在编纂民法典之前，各民事单行法已经施行多年。以这些民事单行法的文本为基础，我国逐渐形成了自己的民事立法传统，也逐渐形成了自己的民事司法传统；积累了大量的民事司法经验，也积累了较为丰富的民法学说。法典的编纂应当植根于已有的传统，因此，民法典各分编的编纂，一方面应当以已有的民事单行法为蓝本，另一方面应当尽可能吸纳这些年所积累的有益的司法经验和学说。

从十三届全国人大常委会第五次会议于2018年8月27日首次审议并于9月5日开始面向社会公众公开征求意见的民法典各分编草案（以下简称为草案或民法典草案）来看，草案的形成，大体遵循了这一思路。草案中的条文绝大多数直接来自原有的民事单行法，另有少数条文是在原有单行法条文的基础上作了修改，还有少数条文是草案中新增的。而所修改的或新增的内容，绝大多数都来自这些年所积累的司法经验或学说。

民事司法经验形成于裁判机构的民事裁判活动，经过各级法院的层层提炼，逐渐凝结于各级法院所制定的抽象的司法规范性文件之中，其中最重要的、具有全国意义的内容首先凝结于最高人民法院的司法解释之中。在民法典编纂的过程中，要吸纳这些年所积累的民事司法经验，就应当对这些年各级法院所制定的司法规范性文件进行系统的整理，首先是应当对最高人民法院所发布的民事司法解释进行系统的整理。

按照这一思路，我们可以对各分编的草案追问这样的问题：已有民事司法解释中的哪些内容被纳入草案之中，哪些内容不被纳入，是经过了系统的梳理和理性的挑选，还是仅有较为随机或随意的选择？被纳入了草案之中的司法解释条文是否确应被吸纳？未被纳入草案之中的司法解释条文又是否确实不应被吸纳？限于篇幅，本文以民法典合同编的草案为分析样本，结合最高人民法院关于有名合同的几个司法解释（尤其是《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下简称为“买卖合同解释”），对此展开讨论。

从司法解释条文的功能的角度对关于有名合同的几个司法解释进行梳理可以发现，其中的条文主要有如下几种类型：（1）证明标准型；（2）简单解释型；（3）澄清误解型；（4）多义取舍型；（5）具体细化型；（6）漏洞填补型；（7）裁量因素型；（8）裁量方案型；（9）意思表示解释型。

一、证明标准型条文

有的司法解释条文的目的是，为法官在裁判中准确把握证明标准提供指引。

“买卖合同解释”第1条就是如此。该条第1款规定，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”也就是说，在当事人之间没有书面合同的场合，不能因为一方提出了送货单、收货单、结算单、发票等证据，就一概认定存在买卖合同关系。该条第2款则明确，以对账确认函、债权确认书等函件、凭证作为证据来证明存在买卖合同关系的，即使这些函件或凭证上没有记载债权人名称，也可以认为已经达到了民事诉讼的证明标准。

“买卖合同解释”第8条也属于证明标准型条文。该条第1款明确，在买受人不认可的场合，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行标的物交付义务的，尚未达到证明标准；第2款明确，对于买受人的价款支付义务而言，在有合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证的场合，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，已经达到了民事诉讼的证明标准。

证明标准型条文是以当前我国社会的常见交易形态为依据，对民事证据证明力判断中的“日常生活经验法则”进行具体化。就其本质而言，证明标准型条文属于民事诉讼法的领域。这类条文的存在对于指引法官准确把握证明标准而言具有现实意义，但是，从民法与民事诉讼法在形式体系上的区分而言，这类条文不应被纳入民法典中。

从已有的民事法律来看，也不存在类似的对法官在具体场景中如何把握证明标准进行规范的条文。虽然已有民事法律中有极少数条文含有“有相反证据”或“足以推翻”之类的表述，但这些条文都属于推定性规范，而不是证明标准规范。例如，《物权法》第142条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”这一条文的目的在于明确，在建设用地使用权人与其他民事主体就土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权发生争议时，推定所有权属于建设用地使用权人。又如，《物权法》第17条规定，“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该条规定的是不同法律文件的记载不一致时推定不动产登记簿的记载为正确记载。《民法总则》第15条与之类似，该条规定的是不同法律文件对于自然人出生时间或死亡时间的记载不一致时的正确性推定规则。这些条文所涉及的都不是法官在裁判中如何对证据的证明力进行具体判断的问题。

可见，民法典草案没有将“买卖合同解释”第1条和第8条纳入其中，值得赞同。

由此观之，草案第413条吸纳了“买卖合同解释”第15条，是否合理就存在疑问。该条同样属于证明标准型条文。在一般的买卖交易中，出卖人或其履行辅助人通常要求买受人在收取标的物时对标的物的数量进行清点、对标的物的外观进行检验，并在送货单、确认单等单据上签收，因此，根据日常生活经验法则，出卖人以买受人签收的送货单、确认单等单据作为证据，通常能够证明买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但不能用于证明买受人已经对标的物的内在质量进行检验。“买卖合同解释”第15条正在于明确这一点。正如“买卖合同解释”第1条和第8条不应被纳入民法典那样，同为证明标准型条文的第15条也不应被纳入。

二、简单解释型条文

有的司法解释条文，是运用文义解释方法和体系解释方法对法律条文所作的较为简单的解释。以“买卖合同解释”第6条为例，该条所规定的是对《合同法》第162条结合《合同法》第60条第2款及有关无偿保管合同和无因管理的规则进行体系解释所得出的结论。《合同法》第162条规定，“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。……买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”在出卖人已经将标的物交给买受人，其后买受人经过清点发现多交的场合，若买受人拒绝接收多交部分，一方面应当及时通知出卖人，另一方面，在出卖人取回多交部分之前，依据《合同法》第60条第2款，买受人负有在合理期限内代为保管的义务；在合理期限结束之后若出卖人仍未取回，买受人不再负有保管义务，但依无因管理的规则当然可以继续代为保管。在合理期限内的保管，可类推适用有关无偿保管的规则；合理期限结束后的保管，则应适用无因管理的规则，其适用的结果都是，一方面买受人可主张保管期间所实际支出的合理费用（但不得主张报酬），另一方面买受人仅对保管期间买受人故意或重大过失所造成的损失承担责任（参见《合同法》第374条）。“买卖合同解释”第6条规定的正是上述结论：“根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。”“买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。”

除“买卖合同解释”第6条外，“买卖合同解释”第25条（出卖人不履行从给付义务致使不能实现合同目的的，买受人享有合同解除权）是对《合同法》第94条第4项所作的简单解释。“买卖合同解释”第36条第2款①“买卖合同解释”第36条第2款规定：“在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”是结合《物权法》第106条所规定的善意取得制度及《物权法》第34条有关原物返还请求权的规定所作的体系解释，也属于较简单的解释。“买卖合同解释”第42条②“买卖合同解释”第42条规定：“买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。”是对“试用买卖”所作的文义解释，试用买卖意味着买受人在试用之后再作出是否购买标的物的决定，且买受人可以在试用期间对是否购买进行任意选择，因而，该条所列的4种情形都不属于试用买卖的范畴，这也属于经过较简单的法律解释就能得出的结论。类似的还有“买卖合同解释”第7条（买卖合同中出卖人应当交付的单证和资料的常见类型）、第17条第2款（明确《合同法》第158条第2款所规定的2年的最长检验期间不属于诉讼时效期间）、第20条（检验期间经过后的法律后果）、第22条（质量不符合约定时《合同法》第111条所规定的“可以合理选择”的具体理解）、第23条（减价责任的具体适用）。

对于司法解释中的简单解释型条文所涉及的法律问题，如果裁判者能够正确运用文义解释和体系解释的方法，就能得出正确的结论。可见，在司法解释中规定这类条文，其目的主要在于弥补当前司法实务中法官法律解释能力的不足，帮助法官准确理解相应条文。将司法解释中的这类条文纳入民法典中，并不具有紧迫的需求。民法典草案没有将上述这些简单解释型条文纳入其中，值得赞同。

“买卖合同解释”第16条也属于简单解释型条文。出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，属于《合同法》第64条所规定的“由债务人向第三人履行债务”，根据第64条的规定，债务人在发生债务不履行情形时，“应当向债权人承担违约责任”，因此，对可能影响债务人违约责任的构成与范围的事项，应当由债务人与债权人进行约定，而不能由债务人与第三人进行约定（除非债权人对第三人有相应的代理权授予）。“买卖合同解释”第16条正在于明确这一点。由此观之，民法典草案并无将该条内容纳入民法典之中的急迫需要。草案将其纳入，规定在合同编买卖合同章中（第414条），虽然并无害处，但该条仍属可有可无的条文。

最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为“融资租赁合同解释”）第17条与之类似。该条规定了出租人不当影响承租人对租赁物的占有和使用时承租人的损害赔偿请求权。与普通的租赁合同一样，在融资租赁合同中，出租人也负有保证承租人在租赁期间对租赁物的占有和使用的持续性义务，《合同法》第245条对此作了明确规定，这是出租人所负的主给付义务之一。出租人如果违反这一义务，当然应当向承租人承担违约责任，甚至有适用《合同法》第94条的规定使承租人取得合同解除权的可能。因此，“融资租赁合同解释”第17条属于对《合同法》第245条的简单解释，并不具有非常独特的价值。草案将其纳入，规定在合同编融资租赁合同章中（第540条），虽然无害，但同样可有可无。

此外，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为“房屋租赁合同解释”）第8条规定了出租人违反保证承租人在租赁期间对租赁物的占有和使用的持续性义务时承租人的合同解除权，草案将该条纳入了合同编租赁合同章中（第515条），也是无害但可有可无。

三、澄清误解型条文

有的司法解释条文，是为了澄清对于某个法律问题所存在的（或可能存在的）误解。

“买卖合同解释”第26条第1句就是属于典型的澄清误解型条文：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”违约金责任（或违约损害赔偿责任）与违约导致的合同解除，虽然都属于违约的后果，但两者的制度目的完全不同。前者主要意在弥补守约方所遭受的损失（惩罚性违约金除外）；后者则意在为当事人提供一种终止合同以及从合同约束中解脱的机会，在双务合同的场合，守约方解除合同的重要功能在于守约方不需要再履行其尚未履行的义务。因此，在违约导致合同解除后，守约方当然可以主张继续适用违约金条款。③参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第673页。但是，司法实务中对此存在许多误解，有的从语义逻辑角度出发，认为合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，而违约金条款以合同有效为前提，从而合同解除之后违约金条款也不再具有法律效力。④参见“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期。“买卖合同解释”第26条对此作出明确规定，有助于澄清误解、纠正实践中某些法官的错误认识、避免这类案件的错误裁判。

“买卖合同解释”第28条也属于澄清误解型的条文。《合同法》第115条规定的定金规则是，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”自文义而言，似乎定金条款适用的后果是固定的，即丧失定金（“无权要求返还”）或者应当双倍返还定金。也就是说，很容易得出这样的结论：不论定金数额与实际损失额之间关系如何，在适用定金条款时，只能发生丧失定金或双倍返还定金的后果，守约方不能再主张损害赔偿。《合同法》在第114条规定了约定的违约金低于或过分高于实际损失时的调整规则，但并未明确规定定金的调整规则，似也为这一结论提供了依据。但是，按照《合同法》第116条的规定，在违约金和定金指向同一损害时，违约金和定金只能择一主张，即违约金和定金的性质相似，都是对损害赔偿额的预定。为了贯彻《合同法》第113条第1款所规定的完全赔偿原则，在违约金低于或过分高于实际损失时可以对违约金数额进行调整，那么，在适用定金条款时，也应贯彻完全赔偿原则。因此，在执行定金条款不足以弥补一方所遭受的损失时，受损方仍应可以继续主张违约损害赔偿责任，⑤参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第670～671页。不过总额不能超过全部损失。“买卖合同解释”第28条正是明确了这一点，澄清了前述误解。

对于澄清误解型条文所规定的内容，只有在裁判者对相关的法学理论掌握得较为扎实、能够正确地综合运用多种法律解释方法进行较为复杂的法律解释思维时，才能得出相同的解释结论。因此，澄清误解型条文对于避免法官错误适用法律条文而言具有重要意义。民法典草案将上述两个澄清误解型条文纳入其中（分别对应草案的第356条第2款、第378条第2款），值得赞同。

“房屋租赁合同解释”第4条第1款也属于澄清误解型条文。法律、行政法规中有关房屋租赁合同应当办理登记备案手续的规定，其规范目的在于实现政府的治安管理和税收管理等目标，因而属于典型的管理性强制规定，其违反不影响合同的效力。“房屋租赁合同解释”第4条第1款对此加以明确，草案将之纳入其中（第497条），也值得赞同。

与之相似的还有“融资租赁合同解释”第3条。法律、行政法规中有关租赁物的经营应当取得行政许可的规定，典型的如有关医疗器械经营许可的规定，其规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，因此，当事人未取得行政许可的，不应影响合同的效力。⑥最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第16条中也明确，对市场准入资格进行规制的强制性规定的违反，原则上不影响合同效力。“融资租赁合同解释”第3条对此加以明确，民法典草案将之纳入（规定在第529条），同样值得赞同。不过，第3条表述为，“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”前半句表述的是法律、行政法规规定“承租人”应当取得行政许可，要判断的当然应是“承租人”未取得行政许可时的效力问题，但该条后半句涉及的却是“出租人未取得行政许可”时的合同效力问题。这一表述何以将对承租人的要求嫁接于出租人之上，令人费解。并且，该条还遗留了承租人未取得行政许可时合同效力是否受影响的问题。⑦最高人民法院司法解释的起草者也承认，“融资租赁合同解释”第3条容易被人误解为“如果承租人未取得行政许可，则可认定合同无效”，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第86页。民法典草案不应照搬该条的表述，而应清晰表达以下意思：“法律、行政法规规定当事人一方对于租赁物的经营使用应当取得行政许可，当事人未取得行政许可的，不影响合同的效力”。

四、多义取舍型条文

有的司法解释条文是在多种可能的解释结论中进行取舍。在这种场合，所涉及的法律问题存在多种可能的解释结论，并且仅运用体系解释、目的解释等狭义解释方法已经无法得出确切而唯一的结论，在多种结论中如何进行选择往往取决于背后的利益衡量。

例如，《合同法》第167条第1款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”该款属于任意性规定还是强制性规定，是否允许当事人作出不同的约定，就存在问题。鉴于其仅涉及合同当事人的利益，因而，可能的结论存在三种：第一种结论是完全尊重当事人的意思自治，认为该条属于任意性规定；第二种结论是认为该条属于半强制性规定，⑧有学者将这种类型的规范称为“混合性规范”，参见王轶：《民法典的规范配置——以我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第7期。为了保护买受人的利益，允许当事人在合同中约定更加有利于买受人的规则，但不得约定更加有利于出卖人的规则；第三种结论同样是认为该条属于半强制性规范，但应侧重于保护出卖人的利益，从而，允许当事人在合同中约定更加有利于出卖人的规则，但不得约定更加有利于买受人的规则。“买卖合同解释”第38条第2款规定，“分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”根据该条文义，结合司法解释起草者的有关解说，⑨参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第575～576页。可以发现，其采纳的是上述三种结论中的第二种。得出这一结论的原因是，司法解释的起草者认为“分期付款买卖一般发生在经营者和消费者之间”，其背后的利益衡量是，应当保护作为买受人的消费者的利益。

从追求法律规则的确定性、避免个案中法官自行进行利益衡量、避免同案不同判的角度出发，对于司法实务而言，司法解释中明确规定在多种可能的解释结论中采其一种，具有重要的现实意义。对于立法而言，立法者应当尽可能地在立法时给出明确的结论，并在法律条文中清晰地表达其结论。因此，对于已有司法解释中的多义取舍型条文所涉及的法律问题，在民法典编纂时应当予以充分关注并进行系统梳理，尽可能地明确立法者对于相关问题的利益衡量结论。如果立法者认可已有司法解释中多义取舍型条文的规定，则应将之纳入民法典中。反之，如果立法者不认可司法解释中多义取舍型条文的规定，则应尽力找到一种妥当的表达方式清晰地表达出立法者的相反立场，以免裁判者在后续的法律适用过程中面临解释上的难题。

对于前述分期付款买卖问题而言，显然，如果分期付款买卖不是发生于经营者和消费者之间，而是发生于普通民事主体之间或者商事主体之间，是否还应侧重保护买受人的利益就需要重新考量，从而解释结论也将相应发生变化。在实践中，分期付款买卖既可能发生于经营者与消费者之间，也可能发生于普通民事主体、普通商事主体之间。由此，“买卖合同解释”第38条第2款所作的多义取舍结论，对于其文义所能覆盖的所有情形而言，是否均属妥当就存在疑问。或许正是出于这种原因，民法典草案没有将“买卖合同解释”第38条第2款的内容纳入其中。但是，草案也并未清晰表达出立法者的相反立场。考虑到在民法典施行之后已有的司法解释或许不会被批量地明确废止，在民法典施行后，裁判者就将面临是否应当继续适用“买卖合同解释”第38条第2款的问题。

与之相似的是“买卖合同解释”第18条第2款，该款规定，“约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”也就是说，法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间，属于半强制性规范，当事人可以约定更加有利于买受人的检验期间或质量保证期间，但不得约定更加有利于出卖人的检验期间或质量保证期间。显然，这一结论的得出仍是基于侧重保护买受人的取向。这同样面临着与前述分期付款规则相同的问题：在普通民事主体之间或商事主体之间的买卖交易中，侧重于保护买受人是否具有足够的正当性？与前述分期付款规则不同的是，民法典草案将“买卖合同解释”第18条第2款纳入其中（规定在第412条第2款）。也就是说，对于这两个问题的处理，草案并没有贯彻同样的思路。

五、具体细化型条文

《合同法》中有的制度规定得非常简单和笼统，其在司法实践中应如何适用尚需更为具体细化的规则。典型的如《合同法》第230条有关房屋租赁中承租人优先购买权的规定。“房屋租赁合同解释”第21条、第23条、第24条第1-3项对承租人优先购买权制度作了具体规定：第21条规定了出租人侵害承租人优先购买权的法律后果，即由出租人向承租人承担损害赔偿责任，但出租人与第三人之间的房屋买卖合同效力不受影响；第23条规定了以拍卖方式保障承租人优先购买权的规则，即应在拍卖5日前通知承租人，承租人经通知后不参加拍卖则视为放弃优先购买权；第24条第1-3项分别规定了承租人优先购买权与房屋共有人优先购买权之间发生冲突时的效力先后顺序、出租人将房屋出卖给近亲属时承租人不享有优先购买权、优先购买权行使所受的时间限制（通知后15日）。

司法解释中所规定的上述具体细化型条文的内容，是无法通过对《合同法》第230条进行狭义法律解释而得出的，也就是说，其中的思维过程已完全进入到了法律续造的领域。最高人民法院在制定这些司法解释时，充当的是立法者的角色，更主要的是进行利益衡量。特别是其中有关时间长度的规则，如果没有司法解释的明确规定，法官在司法裁判中不可能通过法律解释自行加以创造。简言之，这些司法解释条文为已有法律中简单规定的制度骨架填充了具体的内容，其对于司法裁判而言具有弥补法律规则供给不足的功能。在编纂民法典时，应当将司法解释中的具体细化型条文取其合理者纳入法典之中。民法典草案在合同编租赁合同章中规定了与“房屋租赁合同解释”第23条、第24条第1-3项相同的内容（分别对应草案第519条、第517条），值得赞同。

同属具体细化型条文且被民法典草案加以吸纳的还有“买卖合同解释”第35条、第37条。其中，第35条规定了所有权保留交易中出卖人取回标的物的条件，第37条规定了所有权保留交易中买受人的回赎权及回赎期间，这些都是对于《合同法》第134条所简单规定的所有权保留制度的具体细化。

“买卖合同解释”第36条也是对所有权保留制度的具体细化，规定的是所有权保留交易中买受人已付总价款75%以上时出卖人无权取回标的物。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称为“批复”）第1-4条，也是对于《合同法》中简单规定的制度骨架所作的具体细化，针对的是《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先权制度。⑩“批复”第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”民法典草案没有将这些条文加以纳入，值得商榷。从全国人大常委会法工委于2018年3月15日完成的草案曾经吸收了“买卖合同解释”第36条和“批复”第1-4条来看，立法者应是故意没有在2018年8月27日一审的草案中吸收这些条文。那么，这是否表达了立法者对这些司法解释条文的否定态度？考虑到在民法典施行后已有司法解释极有可能继续存在而不会被批量地明确废止，立法者若对这些司法解释条文持否定立场，则应尽力找到一种妥当的表达方式清晰地将其立场表达出来，以免在后续的法律适用过程中裁判者面临是否应当继续适用这些司法解释条文的困难。尤其是对于“批复”第4条所规定的优先权的时间限制。《物权法》第202条规定了抵押权应受到时间限制，因此，对于“建设工程价款优先权也应受到时间限制”应无争议。立法者若不认同“批复”第4条有关期限长度或其起算点的规定，则应在民法典中给出明确的、新的规则。

六、漏洞填补型条文

司法解释中有些条文意在填补最高人民法院所认为的法律漏洞。其中，有的是对原有法律条文中完全没有涉及的问题进行纯粹的漏洞填补，如“买卖合同解释”第2条关于预约合同的规定；有的是对原有法律条文的内容进行目的性限缩甚至修正，如“买卖合同解释”第3条关于无权处分对买卖合同效力影响的规定；还有的是对原有法律条文的内容进行目的性扩张或类推适用。

对于已有司法实务中所发现的法律漏洞，如果立法者认为确属漏洞，当然应在民法典编纂的过程中一并消除这些漏洞，而不应放任法律漏洞继续存在。在消除漏洞时，如果立法者认为司法解释中的漏洞填补型条文的内容值得认可，则应将其纳入民法典中。“买卖合同解释”的上述两个条文都被纳入了民法典草案之中（分别对应草案第287条、第387条第1款），值得赞同。不过，要指出的是，无权处分对于合同效力是否产生影响的问题，不单存在于买卖合同之中，也存在于其他所有涉及对标的物进行处分的合同之中，典型的如赠与合同、设立他物权的合同，因此，相应的条文应被放置在民法典的总则编中，至少应被放置在合同编的总则之中。

“买卖合同解释”中的漏洞填补型条文被纳入民法典草案之中的还有如：第5条（电子信息产品买卖中的交付，对应草案第303条第2款）、第32条（减轻或免除出卖人质量瑕疵担保责任的约定在特定情况下无效，对应草案第408条）、第43条（试用买卖交易中买受人原则上不负有使用费支付义务，对应草案第429条）。

此外，“融资租赁合同解释”第7条、“房屋租赁合同解释”第19条亦同，前者规定的是融资租赁交易中租赁物毁损灭失的风险由承租人承担；后者规定的是，承租人在租赁期间死亡后，共同经营人亦可以按原合同继续承租，系对《合同法》第234条的目的性扩张解释或类推适用。这两个条文分别被纳入了草案第543条、第523条。

与对待司法解释中的多义取舍型和具体细化型条文一样，如果立法者不认可司法解释中漏洞填补型条文的规定（不认可其有关存在漏洞的判断，或者不认可其漏洞填补规则的具体内容），则应尽力找到一种妥当的表达方式清晰地表达出立法者的相反立场，以免在后续的法律适用过程中裁判者面临解释上的难题。因此，“买卖合同解释”中有一些漏洞填补型条文未被纳入民法典草案之中，但草案又未表达出清晰的立场，而是继续维持《合同法》的表述，其是否合理，殊值疑问。例如，“买卖合同解释”第11条对《合同法》第141条第2款第1项所规定的“标的物需要运输的”作了目的性解释，将之限定于“标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形”。草案照搬了《合同法》第141条的内容，但没有吸纳“买卖合同解释”第11条，立法者是未能顾及这一问题，还是在以沉默的方式间接地表达其对于“买卖合同解释”第11条的否定立场？这将给将来的司法实务带来解释上的困难。存在类似问题的又如：“买卖合同解释”第13条（在途标的物买卖中出卖人知道或应当知道标的物已经毁损灭失时的告知义务及其未履行的后果，该条是对《合同法》第144条的目的性限缩）、第14条（买卖合同风险负担规则中的种类物特定化）、第30条（违约损害赔偿中的与有过失）、第31条（违约损害赔偿中的损益相抵）、第33条（买受人在缔约时知道或应当知道标的物质量瑕疵的，出卖人原则上不承担瑕疵担保责任）、第34条（所有权保留制度不适用于不动产）。

七、裁量因素型条文

司法解释中有的条文所规定的是法官在进行自由裁量时所应考虑的因素。例如，关于买受人对标的物质量或数量是否符合约定的检验和通知，《合同法》第158条第2款规定了“合理期间”的限制。“合理期间”属于不确定概念，其在具体个案中需要法官进行适度的自由裁量。“买卖合同解释”第17条第1款为法官规定了在个案中具体判断“合理期间”的长度时所应考虑的因素：“应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断”。

但是，即使有这类司法解释条文，在具体的个案中，仍然需要由法官进行自由裁量。因此，这类条文能够为法官的自由裁量活动提供指引，但并不能对其进行足够的规范和限制。就此而言，将这种裁量因素型条文规定在民法典之中的意义不大。民法典草案没有将“买卖合同解释”第17条第1款纳入其中，值得赞同。

由此观之，草案将“民间借贷解释”第25条第2款纳入其中（规定在第470条），这是否确有必要，就存在疑问。“民间借贷解释”第25条第2款规定了自然人之间、借贷以外的其他借款合同中约定不明的场合、法官在确定利息时所应考虑的因素（“根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”），该款也属于裁量因素型条文。虽然将之纳入民法典中并无害处，但意义似也不大。

八、裁量方案型条文

司法解释中为法官的个案裁量提供指引的条文，除裁量因素型条文外，还有为法官在不同类型案件中直接提供具体裁量方案的条文。典型的如“买卖合同解释”第9条和第10条。在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同且各买卖合同均有效的情况下，各买受人均享有请求出卖人移转标的物所有权及占有的债权的权利，基于债权的平等性，在进入诉讼程序之前，出卖人可以向其中任一买受人进行实际履行；在出卖人向某一买受人移转标的物所有权之后，出卖人对其他买受人所负的债务即陷于法律上不能履行，此时其他买受人只能向出卖人主张继续履行以外的其他违约责任。但是，在进入诉讼程序之后，若多个买受人参与同一诉讼且均要求实际履行，从债权的平等性出发，法官不论判决出卖人向哪一买受人进行实际履行，都会面临厚此薄彼的质疑。为解决法官在个案中所面临的这种困境，“买卖合同解释”第9条规定，在标的物为普通动产的场合，依次按照价款支付时间、合同成立时间的先后，确定买受人在裁判结果的意义上有权优先从出卖人处获得标的物所有权的顺位；第10条则规定，在标的物为船舶、航空器、机动车等特殊动产的场合，首先是先行办理所有权转移登记手续的买受人可以（在裁判结果的意义上）从出卖人处优先获得标的物所有权，其次则按合同成立时间的先后确定这一顺位。在这两个条文中，除第9条第1项和第10条第1、4项均为按照《物权法》中物权变动的规则确认先行受领交付的买受人已经取得所有权外，其余内容均为法官提供了具体的裁量方案。

与之类似的条文还有最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款（国有土地使用权人就同一土地使用权订立数个转让合同且受让人均要求履行合同时的裁量方案）、“房屋租赁合同解释”第6条第1款（出租人一房多租且承租人均主张履行合同时的裁量方案）。

这种裁量方案本身并不具有法律依据，甚至有悖于债权的平等原则，但这种裁量方案或许是相对最为合理的方案⑪当然，第9条规定在普通动产场合要考虑价款支付顺序，第10条却规定在特殊动产场合不考虑价款支付顺序，这种区别处理是否合理，仍是需要讨论的。（至少在司法解释制定者看来最为合理）。裁量方案型条文对于让法官摆脱上述困境、减少法官论证负担、统一个案裁判标准而言，都具有实际意义。但是，裁量方案型条文也仅具有便利裁判的意义，其内容并不能成为诉讼外的行为规范：在进入诉讼程序之前，债权人仍可无视这种裁量方案型条文的内容而向任一买受人进行实际履行。因此，民法典草案未将上述条文纳入其中，值得赞同。

九、意思表示解释型条文

司法解释中有的条文，是对某种具体场景中当事人是否作出了意思表示以及意思表示的具体内容（或合同的具体内容）进行解释。例如，根据“买卖合同解释”第18条第1款的规定，如果当事人在买卖合同中所约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，则应当认定当事人所约定的检验期间不是进行全面检验的期间，而是仅属于买受人对外观瑕疵提出异议的期间。这是在对当事人所约定的检验期间的具体性质进行合同解释。

《合同法》第125条规定了合同解释的规则，《民法总则》第142条规定了意思表示解释的规则。但是，法律对此仅能规定极为抽象的规则、列明在解释时所应考虑的一些因素；在具体的情境中，当事人是否作出了意思表示，以及所作出的意思表示的具体内容是什么，都需要通过解释者运用解释方法、遵循解释规则、结合具体情境来解释。最高人民法院通过对实践中的意思表示类型整理，为某些类型的具体情境中的意思表示解释（或合同解释，下同）给出明确的解释结论，对于防止法官错误解释和减少法官论证负担而言都具有现实意义。并且，意思表示的解释问题不仅存在于诉讼中，也存在诉讼外，当事人在交易中也需要解释对方当事人的意思。因而，在民法典中对某些类型的具体情境中的意思表示解释给出明确的解释结论，也具有价值。民法典草案将“买卖合同解释”第18条第1款纳入法典之中（第412条第1款），值得肯定。

当然，民事立法中即使没有针对某些类型的具体情境中的意思表示解释给出解释结论，也并不构成法律漏洞。因此，与前述漏洞填补型条文不同，司法解释中的意思表示解释型条文被纳入民法典之中的需求并没有那么迫切。在欠缺法律或司法解释明确规定的解释结论时，法官仍然可以自行运用解释方法得出解释结论，只是此时法官的论证负担较重，且存在得出错误解释结论的可能。因此，对于司法解释中已经存在的意思表示解释型条文，在认可其解释结论的前提下，应根据不同情境下正确解释意思表示的难易程度，尽量将那些针对解释难度较大、错误解释可能性较高的情境的条文纳入民法典中。

在进行意思表示的解释时，解释难度最大、最易错误解释的，是以默示方式所作出的意思表示。在某些具体情境下，当事人从事某一行为时是否作出了意思表示，以及意思表示的具体内容是什么，往往难以解释、易于误解。对于这种场合的解释结论，有加以明确的必要。例如，“买卖合同解释”第19条规定，买受人在合理期间内对于标的物的数量或质量提出了异议，但同时买受人又已经从事了支付价款、确认欠款数额或使用标的物等行为的，除当事人另有约定外，不能以买受人从事了这些行为为由主张买受人放弃了异议。其核心思想在于，不能认为买受人从事这些行为构成以默示的方式作出了放弃相应请求权的意思表示。“买卖合同解释”第24条第2款与之相似，所明确的解释结论是：买受人逾期向出卖人支付价款，出卖人从事了接受价款的行为的，不能以此为由认为出卖人作出了放弃逾期付款违约金的意思表示。“买卖合同解释”第41条也是如此，其第1款规定，试用买卖的买受人在试用期内支付一部分价款的行为，一般应被解释为买受人作出了同意购买的意思表示；第2款规定，在试用期内，买受人对标的物实施的出卖等非试用行为，应被解释为买受人作出了同意购买的意思表示。又如，“民间借贷解释”第21条规定，“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”该条针对的同样是行为人从事了某一行为时如何解释其意思的问题：当事人以外的其他人在债权凭证或合同上签字或盖章，但并未在债权凭证或合同上以任何文字表达其意思，即，虽然存在书面文件，但行为人并未在该书面文件上以明示的方式进行意思表示，行为人仅从事了签字或盖章的行为。行为人在该书面文件上签字或盖章的行为，是否意味着其作出了某种意思表示（如作出了提供保证的承诺），抑或仅表明其作为见证人目睹了当事人之间完成该法律文件的过程？对此需要进行解释。“民间借贷解释”第21条所给的结论是，在欠缺其他证据时，不能认为行为人表达了愿意承担保证责任的意思。民法典草案吸纳了前述“买卖合同解释”第41条（规定在第428条第2款），却又未吸纳“买卖合同解释”第19条、第24条第2款和“民间借贷解释”第21条，是否具有足够有说服力的理由、是否贯彻了相同的选择标准，是有疑问的。

对于以明示的方式所作的意思表示，若当事人使用的是极简的语词，进行准确解释的难度也较大。例如，买卖合同中约定买受人保留部分价款作为“质量保证金”，其具体效果如何，就难以解释。“买卖合同解释”第21条对此所规定的解释结论是：若出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人不能请求买受人支付质量保证金所对应的部分价款。这一规则也有必要被纳入民法典之中。

对于沉默，《民法总则》第140条第2款已有明确的规定，即通常不得认为沉默意味着当事人作出了意思表示。就此而言，“买卖合同解释”第24条第1款和第3款所规定的结论的得出，相应的解释工作较为简单，⑫“买卖合同解释”第24条第1款明确：买卖合同当事人仅就付款期限的变更达成了约定，但未对逾期付款违约金规则的变更达成约定的，即当事人对于逾期付款违约金规则是否变更保持沉默的，应当认定当事人原有关于逾期付款违约金的约定未被变更；第24条第3款明确：买卖合同当事人之间的对账单只是对已经产生的应付价款金额的确定，还款协议只是对将来如果还款（如还款期限和还款方式等）的约定，在对账单或还款协议对逾期付款违约金的问题保持沉默时，不应认定出卖人作出了放弃逾期付款违约金的意思表示。从而没有必要在民法典中对相关情形的解释加以规定。因此，民法典草案没有将“买卖合同解释”第24条第1款和第3款的内容纳入其中，值得赞同。

十、结语

在民法典编纂的过程中，我们应当对这些年所积累的司法经验和学说进行系统的整理，将其中有价值的内容吸纳进民法典之中，以尽可能提高民法典的规则供给水平。如果说因为其工作量过大而民法典编纂的时间不多，至少应对最高人民法院的司法解释进行系统的整理，将其中合理且有意义的内容纳入民法典之中，将其中不合理的内容予以明确否定。

在最高人民法院已有关于合同分则的司法解释条文中，漏洞填补型条文、具体细化型条文、多义取舍型条文、澄清误解型条文，以及针对某些较难准确解释当事人意思的场合所设置的意思表示解释型条文，对于司法裁判而言具有重要意义。如果立法者认可这些类型的司法解释条文的内容，则应将之纳入民法典中；如果不认可其，也应尽力找到一种妥当的表达方式清晰地表达出立法者的相反立场。司法解释中的简单解释型条文和裁量因素型条文纳入民法典中的意义不大，裁量方案型条文和证明标准型条文不应纳入民法典中。

通过对已有司法解释条文进行梳理，并将之与民法典合同编草案进行比对，可以发现，司法解释条文中的许多内容被纳入了草案中，但对于哪些条文应予纳入、哪些条文毋需纳入甚至不应纳入，立法者似乎欠缺系统的梳理，或许只是作了较为随意的选择，又或许是立法者尝试进行系统梳理但难免疏漏。草案吸纳了多数漏洞填补型条文、具体细化型条文和多义取舍型条文，但仍有一些未加吸纳，却又无法探知立法者是无意地遗漏还是有意地否定；草案吸纳了某些简单解释型条文，但意义不大；草案还吸纳了个别的证明标准型条文，其合理与否颇有疑问；对于意思表示解释型条文中的哪些应被纳入民法典之中，草案应当贯彻但并未贯彻相同的选择标准。草案所存在的这些问题，应尽量加以修正。

此外，在现有司法解释条文中，还有指引法官寻找所应适用的法律条文的规则（如“买卖合同解释”第4条、第29条），以及纯粹针对民事诉讼程序性问题所作的规定（如关于释明权的“买卖合同解释”第27条及“融资租赁合同解释”第14条），这些内容当然不应纳入民法典之中，现有草案也未予纳入，值得赞同。