警察使用武器行为之正当性判断

●邓君韬

根据公安部数据，改革开放以来全国共有近1.3万名民警因公牺牲，近18万名民警因公负伤；中央政法委数据显示，十八大以来公安系统牺牲2061人。〔1〕数据来源：中央政法委主办全国第三届平安中国“微电影微视频微动漫”比赛颁奖活动现场（2018年12月22日），https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2775932，2019年3月2日访问。当前公安民警因公牺牲仍处高位状态，其中暴力袭警、暴力抗法问题较为突出，人民警察已成为和平年代牺牲最多、奉献最大的职业群体。〔2〕2017年5月19日，习近平总书记在会见全国公安系统英雄模范立功集体时指出：“和平年代，公安队伍是一支牺牲最多、奉献最大的队伍……几乎是时时在流血，天天有牺牲……每当听到公安民警在血与火、生与死的考验面前赴汤蹈火、流血牺牲的消息，我都深感心痛。”参见胡玮、鹏飞、晓东、晓鹏：《习近平：听到公安民警流血牺牲 我深感心痛》，http://news.china.com.cn/2017-05/19/content_40852131.htm，2019年3月2日访问。考虑到当下社会日益严峻的反恐形势及各类群体性事件频发，特别是在中央强调贯彻总体国家安全观、着力防范化解重大风险背景下，面对警察用枪行为，自然引发如下问题：现行中国警察用枪的法律规范是怎样的？特别是何种情形下警察可以（或不能）开枪的标准与掌控，以及对警察用枪行为的合法性判断如何运行，是否有效、公允？循此问题指引，本文拟系统探讨中国警察用枪法制框架，并对由这些规范所确立的开枪标准展开评析。以用枪标准研判为基础，结合《人民警察法》修订，本文也将对与警察用枪相关的警务运行机制提出完善建议。

一、警察使用武器行为之遵循原则与法理定位

“不管是什么体制的警察，所有警察组织的共同职能就是维护国内安全，实施法律，维持社会和政治秩序。”〔3〕［美］哈罗德K·贝克尔、唐娜L·贝克尔：《世界警察概览》，刘植荣译，山西人民出版社1991年版，第25页。警察既是国家行使垄断性暴力的重要载体，也是合法强制性手段的主要行使者。我国《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”作为警察权能体现及实施方式之一的使用武器行为性质本身却面临争议——应当受制或遵循什么样的原则，其正当性判断标准亦即合法性来源如何？分述如下：

（一）在比例原则与最大保护原则之间

警察用枪作为极端严厉和可能导致伤亡的行政即时强制手段，应当遵循必要的原则，并在满足一定前提下方可实施。“对个人自由权利的侵犯必须具有正当目的、适当性、必要性与均衡性，这种产生于德国法律秩序的观念长久以来就被人们所确信。”〔4〕［德］安德烈亚斯·冯·阿尔诺（Andreas von Arnauld）：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，《比较法研究》2014年第1期。德国法学家奥托·迈尔（Otto Mayer）提出了被誉为公法“帝王原则”的比例原则，“强调行政权力对人民的侵权必须符合目的性，采行最小侵害以及追求公益应有凌越私益的优越性。”〔5〕陈新民：《德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展》，《行政法学研究》1998年第1期。现代警察之父、1829年《大伦敦警察法》议案提出者暨苏格兰场创建人罗伯特·比尔（Robert Peel）在其著名的“警务九原则”中要求：“警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目标的情况下，才能使用需要程度的武力以确保法律得到遵守和秩序得到恢复。并且，警察应该在任何情况下都仅仅使用最低限度的武力以实现警察目的。”〔6〕［英］罗伯特·雷纳：《警察与政治》，易继苍、朱俊瑞译，知识产权出版社2008年版，第22页。

脱胎于警察法的比例原则已被联合国《执法人员行为守则》第3条所确认。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》相关要求，比例原则已是行政机关“合理行政”的实质性要求，警察用枪必须遵循比例原则早已成为理论及实务界的共识，并体现于《人民警察使用警械和武器条例》当中。尽管如此，必须指出的是，比例原则在警察用枪实践中确乎存在局限性并可能遭致适用困境。

1.正如有学者指出，“在警察防卫的情形中，不存在作为比例原则适用的前提事实的构造”。因为适用比例原则需以利益冲突为前提：利益受损者对不利益之行为一般具有容忍义务；而在警察防卫前提下，暴力袭警者始终处于积极侵害他人利益的地位，“对于这种不利益的侵害警察并没有容忍的义务”。如果考虑到具体情境下，普通公民面对不法侵害实施正当防卫不受比例原则约束，而警察无论是保护自身安危，还是为了尽职履责保护第三人健康及生命法益，反而受比例原则严格限制，这样的解释结论多少有些吊诡意味。〔7〕参见于改之、蒋太珂：《论警察防卫行为正当性的判断——以“庆安火车站警察枪击事件”为例的分析》，《法律科学》2016年第1期。

2.比例原则可能导致行政行为适用悖论。一方面，行政裁量的空间可能被限缩为零——只有“唯一”措施才被认为符合“最小侵害原则”；另一方面，立法设定行政裁量之目的本应是根据具体情境“因地制宜”选择合适的行为，而放弃这种选择则可能构成行政裁量的怠行（裁量惰怠）。〔8〕参见蒋红珍：《论必要性原则适用的困境及其出路》，《现代法学》2006年第6期。

3.比例原则包含的最小侵害原则容易给警察及公众造成误解，以为枪击对象时只能选择四肢等非致命部位，而实际操作中很难实现此良好期许。警察日常佩枪并非都是精准武器，由于距离远近、复杂现场环境、紧急情境下的动作以及对象移动等诸因素影响，统计数据表明枪击部位及实际效果通常不如预想。〔9〕See Cf.Gwynne Peirson,Police Operations,Nelson Hall,1976,p.30.此外，即使是瞄准四肢部位，如果击中动脉也易导致死亡的后果。

4.比例及最小侵害原则以考察“手段/目的”关系架构为原点，此种线性、单向度的简化逻辑并不符合警察用枪之复杂实践。特别是在处置人质劫持危机等突发事件时，劫匪已对人质造成威胁，人质的反抗或劫匪的抵抗均可能造成人质或警察伤亡。警察若不及时、有效制服劫匪，劫匪还可能对人质、他人或警察构成进一步侵害。这就形成了“警察用枪对劫匪的强制”与“警察用枪以保护人质安全”两组微妙关系，比例及最小侵害原则只能用以衡量前一组关系，而对后一组关系中“行政措施的实质合法性，无法运用最小侵害原则进行判断。即使将最小侵害原则适用于前一组法律关系，也不可能完全与后一组法律关系割裂开来”。〔10〕陈越峰：《突发事件应对中的最大保护原则——以公开劫持人质事件处置为例》，《行政法学研究》2012年第1期。若以2010年菲律宾马尼拉“8·23”劫持香港人质事件及2011年江苏南京“8·30”大巴劫持事件观之，前者可以认为是坚持了最小侵害原则，后者则更强调了《突发事件应对法》中的最大保护原则。〔11〕《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”该条款的前段表述通常被认为是比例原则的体现，而后一段表述则更强调最大保护原则。

综上，尽管现行 《人民警察法》未明确体现比例原则，且该法第10条对警察用枪之规定较为原则、不具有可操作性，但作为规范并具体指导警务实践的《人民警察使用警械和武器条例》已明确要求用枪行为必须符合比例性原则。衡量开枪是否符合比例原则进而选择相应行为显然需要判断时间，而“时间的延误往往就意味着流血牺牲，付出高昂的代价”。〔12〕高文英：《警察使用枪支的若干法律思考》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2009年第4期。在处置人质危机以及面对暴恐等应急、突发事件时，警察用枪已经遭遇并将继续面临着比例原则与突发事件应对法、反恐怖主义法等所要求的最大保护原则、及时处置原则的两难抉择。

（二）阻却违法：正当防卫抑或依法履职

探寻警察是否可以、何种程度使用枪支以及用枪后的审查结论，除前述作为大前提的制约原则外，还涉及该行为的具体法律地位。进言之，在法理上警察用枪行为应如何准确定位并恰当评判，其正当性来源，即阻却违法的判断依据是正当防卫标准还是执行职务标准？

1980年颁行的《人民警察使用武器和警械的规定》（现已失效）第1条规定：“为了使人民警察依法有效地执行公务，以及时制止犯罪行为，保护人民群众和采取正当防卫，特制定本规定。”该规定施行期间对应的是1979年《刑法》（1979年《刑法》第17条规定了正当防卫制度）；而1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（至今有效），〔13〕该规定多处直接采用“正当防卫”表述，如第5条：人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。其指导思想仍是“（旧）刑法第17条关于对不法侵害采取正当防卫的规定应适用于包括警察在内的所有公民”。〔14〕余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2007年版，第75页。1997年《刑法修订草案》第21条也曾建议：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁，依法使用警械和武器的职务行为，造成人员伤亡后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但集体审议时部分代表提出异议，《人民警察法》和根据《人民警察法》制定的《人民警察使用警械和武器条例》对执行职务时“在什么情况下依法使用警械、武器不承担责任，违法使用警械、武器要承担责任，都已有规定”，〔15〕薛驹：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉审议结果的报告》（1997年3月13日第八届全国人民代表大会第五次会议主席团第三次会议通过），http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/02/content_5003709.htm，2019年2月23日访问。可以不在刑法中另作规定。“规定人民警察在执行职务时受到暴力侵犯或人身安全受到威胁时就不存在防卫过当并不合适，特别是执行盘问，依法使用警械、武器，造成人员伤亡后果不负刑事责任的规定，会造成警察与群众的对立和矛盾，而且目前执法人员素质不高，不应给他们太大的权利。”〔16〕赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾——建国以来法学界重大事件研究（十九）》，《法学》1998年第12期。故而正式的1997年《刑法》中并未单独规定警察的正当防卫权。

若以实务判例分析，如2010年贵州警察张磊开枪防卫过当案，法院认为其用枪情形符合《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第1条第7项“人民警察遭到暴力侵袭”情形，“其行为具有防卫性质，但张磊在不法侵害行为并未危及其生命安全的情况下开枪进行防卫，明显超过必要限度造成二人死亡的重大损害，属于防卫过当”。〔17〕贵州省遵义市中级人民法院（2010）遵市法刑一初字第62号刑事判决书。可见，该判决对于警察用枪性质的判断仍然援引了刑法正当防卫的相关标准。

由上，结合前文警察用枪的初始制度设计背景溯源，从解释论角度而言，似乎可以得出结论：“判断警察防卫行为的正当性，行政法规、部门规章关于使用武器的相关规定只不过是对警察正当防卫的防卫限度相当性的一种类型化、具体化的规定。”〔18〕同前注〔7〕，于改之、蒋太珂文。换言之，警察用枪及防卫行为“属于正当防卫的性质，从而作为正当化事由，不受法律的追究”。〔19〕张正新：《在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识》，《法学评论》2009年第6期。

然而“在没有充分展开对法令行为研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下”，〔20〕张明楷：《论作为犯罪阻却事由的职务行为——以司法工作人员的职务行为为中心》，《北方法学》2007年第1期。上述结论尚可接受。但是1980年《人民警察使用武器和警械的规定》已被1996年《人民警察使用警械和武器条例》所取代，该条例“极力在警察使用枪支或警械行为与正当防卫之间划清界限”，〔21〕同前注〔14〕，余凌云书。加之：（1）正当防卫的选择性“权利”属性与警察依法用枪的强制性履职“义务”要求在性质上存在重大差异；（2）刑法对正当防卫并未附加“不得已”要件，而警察用枪却受比例原则、必要性原则等诸多限制；（3）有的法规范中授权警察开枪的情形并不属于正当防卫（如《看守所条例》中关于开枪射击制止人犯越狱暴动或脱逃抗拒抓捕的表述）；（4）从最高人民法院新近公布的司法解释规划来看，其将“鼓励正当防卫”与“保护见义勇为者的合法权益”相提并论；〔22〕阚枫：《最高法：适时出台防卫过当的认定标准鼓励正当防卫》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-09/18/content_7647602.htm?node=20908，2019年2月1日访问。（5）从最高人民检察院新近公布的有关正当防卫的指导性案例来看，均系以普通公民身份实施的正当防卫（或防卫过当）事例。〔23〕参见最高人民检察院：《最高检发布第十二批指导性案例明确正当防卫界限标准》，http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml，2019年2月1日访问。再结合现行《人民警察法》第19条关于“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责”之规定，便排除了警察在非工作时间为保护他人而“见义勇为”的可能（换言之，排除了正当防卫之成立）。因此，将“警察行使防卫权与其他公民的正当防卫同等看待，苛求警察防卫的时机、情节，尤其是损害程度”，〔24〕刘春玲：《简论警察枪支使用法律制度理论基础》，《社科纵横》2010年第4期。其实质是以正当防卫来限制警察防卫权，而这在德国刑法学家罗克辛教授看来是可疑的刑事政策。〔25〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第457页。

（三）正当性来源：依法履职

既然将警察使用武器行为的正当性判断交由刑法正当防卫标准面临如上诸多困境，在解释论和立法论上，警察使用武器的正当性来源只能另辟蹊径。

有学者认为，“人民警察依据法律规定，对正在进行的针对自身或人民群众的不法侵害行为，实施的反制打击”是“一种职务行为与国家行为混同的‘出击型’防卫”，“我国警察防卫权缺失主要源于立法的空置”。〔26〕徐少桐：《人民警察执法防卫权的法律思考》，《湖北警官学院学报》2014年第8期。“警察防卫权问题没有在基本法中得到确立与保护，致使警察的合法权益得不到保障，也无法约束警察权的滥用。”〔27〕沙万忠、方姚：《暴恐背景下警察防卫权研究——以“弗格森骚乱”为视角》，《宁夏社会科学》2015年第9期。有观点建议：“对于警察的防卫权内容应该立法化……对警察防卫权行使的时机、限度等内容也应做出明确规定。”〔28〕该学者建议遵循制止不法侵害、谦抑性、人本关怀等原则对警察防卫权的限度予以限制。参见郭冰：《警察防卫权之思辨》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第1期。还有观点在肯定根据警察法规定，警察打击犯罪、执行职务、使用武器“其合法性不容置疑”，且“不宜适用刑法中具有特定含义的正当防卫的规定”同时，针对暴力袭警的特定情形，探讨了自卫目的、前提条件、时间条件、手段及限度等用枪约束条件。〔29〕同前注〔19〕，张正新文。

本文赞同上述观点：警察用枪应然定位乃依照法律之职务行为（依法履职），其与刑法上的正当防卫、紧急避险皆为排除犯罪性即阻却违法的法定类型。〔30〕持警察使用武器正当性来源“职务行为说”类似见解的还有，陆中俊：《正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》，《法学杂志》1997年第6期；荣晓莉：《警察防卫权的界定及其法律适用》，《吉林公安高等专科学校学报》2001年第2期；同前注〔20〕，张明楷文。但是，此应然定位的现实障碍在于：《人民警察法》对于警察用枪相关规定过于粗疏，并将正当合法性的具体判识标准交给下位法：行政法规（如《人民警察使用警械和武器条例》）、部门规范性文件（如《公安机关公务用枪管理使用规定》）、内部规范（如《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》）等予以规制。此规制模式在2000年《立法法》生效后已面临合宪性质疑。“警察使用警械、武器所造成的后果往往具有不可恢复性，是一种‘不经审判而执行死刑’的行为”，〔31〕同前注〔27〕，沙万忠、方姚文。而宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得越俎代庖，“法律保留原则”意在“保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权，保障国家法制的统一和公民的权利”。〔32〕应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，《行政法学研究》2000年第3期。

立法的可行方案有如下几种：（1）将分散在《人民武装警察法》《监狱法》《戒严法》《军事设施保护法》《枪支管理法》和《反恐怖主义法》等法律，以及《人民警察使用警械和武器条例》等行政法规、《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》等部门规章与内部规范中警察用枪的相关内容予以科学评估（立法后评估）、遴选归纳，从而单独制定《警械武器使用法》；（2）将前述相关内容修订、增补进《人民警察法》；〔33〕笔者注意到公安部曾于2016年12月1日发布《关于〈中华人民共和国人民警察法〉（修订草案稿）公开征求意见的公告》，http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html，2018年9月17日访问。该征求意见稿第8条规定了权力行使适度原则，第35条规定了警械武器使用必要限度原则，其可视为比例原则及最小侵害原则之明确与强调；第31条规定了可以使用武器情形，第32条规定了不得使用武器情形，第33条规定了停止使用武器情形。由此可见，修订草案稿采取的是将分散于不同法规范的警察用枪条款归纳修订、统合吸收并入《人民警察法》的思路。必须指出的是，该征求意见稿第35条规定的警械武器使用必要限度原则与《突发事件应对法》《反恐怖主义法》等所要求之最大保护原则、及时处置原则可能存在冲突，且草案稿未考虑并设计出现冲突时的应对与抉择。（3）以刑法修正案的形式专门规定警察等公职人员依法履职、（使用武器）实施防卫的特别条款。如此，既可减少当下警务实践中用枪规范政出多门、效力偏低、相对滞后等带来的一线执法普遍无力感，同时也将化解与立法法相抵触的合宪危机。

二、警察依法履职使用武器判断标准之确立

承上所述，无论就解释论还是立法论而言，警察使用武器的正当性均应源自依照法律的职务行为。那么，规定警察履职尽责的法律究竟应该如何载明、言说武器使用之具体标准？须知：用枪的系列规则构筑了警察选择开枪与否、行为强度的边界，因此这些规则也是事后审查开枪行为合法性的裁判标准。在考察域外用枪限度及检讨国内法规范的基础上，笔者提出警察依法履职用枪应遵循“紧迫威胁生命”的宏观原则与“行为时情境化”的具体标准。

（一）域外履行职务用枪标准体现紧迫威胁生命原则

英国1998年《人权法案》规定，警察有权保护自己避免非法侵害暴力，他们同样有权保护他人免遭侵害。据此，英国警察用枪体现了“生命威胁原则”。〔34〕值得一提的是，1995 年 McCann & Others V.the United Kingdom 一案中，英国国内法院认为合法的击毙恐怖分子事件，却被欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》“绝对必要”标准及比例原则判令英国政府败诉。由于《欧洲人权公约》是欧洲委员会而非欧盟制定，即使英国已“公投”“无协议”脱欧，也依然会受到欧洲委员会条约制约。可以想见，欧洲各国国内法律对于警务用枪及击毙行为的法律评判与欧洲人权委员会、人权法院裁判标准之间的分歧仍会持续。参见［奥］伊丽莎白·史泰纳、陆海娜主编：《欧洲人权法院经典判例节选与分析第一卷：生命权》，知识产权出版社2016年版，第225页。日本《警察官职务执行法》第7条规定：警察为逮捕犯人或防止其逃脱，或为保护自己或他人，或为抑制妨害公务之抵抗行为，有充分必要理由时，在基于合理判断的必要限度内，应对该事态可使用武器。《警察官枪支警棒等使用及说明规范》规定：当警察自身的生命安全受到威胁时，可以警告或不经警告向对象开枪。在德国，受比例原则“其余手段明显不会有效”严格制约，开枪射击只能以阻止侵害或逃逸为目的。〔35〕参见晏韬：《德国警察开枪的法律与实践》，《中国法律评论》2015年第2期。

美国联邦最高法院确立了警察用枪之联邦标准：（1）只有在对警察或第三人生命构成巨大威胁时警察才可以开枪；（2）警察有合理理由相信嫌疑人对警察或其他第三人的身体或生命已造成伤害或构成即时威胁时；（3）如果可能，警察应当给予适当警告。〔36〕See TENNESSEE v.GARNER ET AL.471 U.S.1 （1985）.Supreme Court of United States.Argued October 30,1984/Decided March 27,1985.part I,part II-B,part III ,part IV.以此判例规则为指引，美国各州制定了相应州法律及警务部门用枪的生命防卫政策。美国可谓将威胁生命原则贯彻得较为彻底的国家，其在实践中也将判例所确立之用枪标准简化为操作性极强的“当警察或他人正在面临可能危及生命或严重伤害的不法攻击行为时，警察可以开枪”信条。

联合国《执法人员行为守则》（1979年联合国大会第34/169号决议）第3条评注（C）规定：“一般说来，除非嫌疑犯进行武装抗拒或威胁他人生命，而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时，不得使用武器。”由该条款也可引申出“紧迫威胁生命原则”：只有在必要时，有合理理由相信犯罪嫌疑人将会对警察或者第三人造成紧迫的威胁，而这一威胁又可能造成死亡或重伤时，警察才可以使用枪支。〔37〕同前注〔12〕，高文英文。考虑到该规则既体现国际人权理念又符合警务实践趋势，且具有较强的可操作性，因此，我国宜确立紧迫威胁生命原则为警务用枪之基础性指导原则。在此前提下遵循前文论及的比例原则（必要性及最小损害原则）、最大保护原则；在特定或危急情形下，当比例原则与最大保护原则存在冲突时，则最大保护原则优先。

（二）我国警察履行职务用枪标准之不足

梳理我国现行警察使用武器相关规范性文件可以发现，〔38〕含有警察用枪相关禁止性与授权性内容的规范至少有：《人民警察法》《反恐怖主义法》《戒严法》《监狱法》《军事设施保护法》和《突发事件应对法》等6部法律，《看守所条例》《海关工作人员使用武器和警械的规定》《人民警察使用警械和武器条例》3部行政法规，《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关公务用枪管理使用规定》《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》4部部门规章及部门规范性文件，以及《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》等部门间联合规章。相关法规范呈现政出多门、标准杂糅、冲突抵牾等特征。

比如，《突发事件应对法》规定“根据现场情况依法采取相应的强制性措施”未具体指明判断标准，却可以涵括依法使用武器意蕴；《人民警察法》《反恐怖主义法》《戒严法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关条款似乎可归纳为：当强制对象显露出（明显、严重）暴力特征（并危及他人生命）时，可以使用武器；而《监狱法》《军事设施保护法》《看守所条例》和《海关工作人员使用武器和警械的规定》等在前述标准之外，还补充、附加了脱逃、拒捕、劫狱、越狱以及为保护对象安全（含军事设施）或保障缉查证据（走私货物）可以使用武器等情形。

再如，《公安机关公务用枪管理使用规定》关于不得使用枪支的规定（如处理一般治安案件、群众上访事件和调解民事纠纷等）显然难以适应复杂警务实践。其纯粹以案件初始性质作为判断是否使用武器的标准，“而在执法过程中，任何性质的案件都有可能发生变化，一旦矛盾激化，出现严重暴力等法律规定可以使用枪支的行为时，警察就会产生困惑”。〔39〕石斌：《一线民警公务用枪使用中存在的突出问题及对策研究》，《中国人民公安大学学报（自然科学版）》2008年第4期。

此外，《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》在列举了禁止使用武器的4种情形后，又以“例外”的形式补充了可以使用武器的情形（如违法犯罪行为人携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的），而《监狱法》《看守所条例》针对脱逃情形可以使用武器却并没有附加“携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品”限制条件。上述规范中最为详细的《人民警察使用警械和武器条例》以15类肯定情形（含1类概括性兜底条款）和2类禁止性条款确立了“可以”与“不能”使用武器的标准体系，而“禁止性规定的设置系出于执法规范化的朴素情怀，但缺少明晰的考量因素总结，除外情形的加入又产生大量的裁量空间，规则内容的交叉与形式的分散加剧了警察用枪裁量的不确定性”。〔40〕李文姝：《警察枪支使用裁量权的治理》，《甘肃行政学院学报》2016年第2期。

姑且不论列举式的立法体例所提及的各类情形之间能否做到其规定的事态在逻辑上不交叉、不矛盾以及是否符合真实警务环境，“要求民警在千钧一发的紧急时刻”辨明、遴选可以开枪的十余类情形和禁止开枪的除外情形“会增大警察的判断难度，导致警察思想斗争激烈，处置不当，贻误战机，以至于付出鲜血和生命的代价”。〔41〕周慧：《人权保障视角下的枪支立法问题研究》，《山东警察学院学报》2014年第4期。前述标准混杂的用枪规范已经在警务实践中产生了某些问题。如2010年7月6日广州女警在站前路击毙劫匪事件以及2014年5月15日云南镇雄“男子在政府门前驾车冲撞被击毙”案：两案事发地均是《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》禁止用枪的“群众聚集的场所”《公安机关公务用枪管理使用规定》禁止用枪的“人群聚集的繁华地段”；特别是后一事件还牵涉《公安机关公务用枪管理使用规定》禁止用枪的“群众上访事件”，《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》规定之“人民警察在处置表达具体诉求的群体性事件时，一线处置民警不得佩带枪支”。尽管前一案件争议较小，而后一案件却引发了涉警舆情危机。

（三）依法履职用枪“行为时情境标准”之提倡

确立警察依法履职用枪“紧迫威胁原则”后，如何进一步界定判断标准便成了具体判断用枪行为合法性的关键。

若要求警察准确判断对方的行为是否客观上、实质上属于《人民警察使用警械和武器条例》所规定的15种可以使用武器的情形之一，在警务用枪实践中是非常困难甚至是不可能的，“我国近年来引起争议的多起警察开枪案例，都是因为用事后的最终事件性质来逆推事件发生时警察开枪行为的合法性”。〔42〕武西锋：《论我国警察枪支使用法律制度的完善》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第3期。

有观点认为，对于具体事实的评价应以行为时的一般人标准为依据，即根据一位审慎的第三人的观察判断结果来确定。〔43〕同前注〔25〕，克劳斯·罗克辛书，第440页。此种“一般人标准”并不适合具有特殊身份的警察，警察的专业标准应优先于一般人的通常判断。

如在2015年5月2日发生的黑龙江庆安火车站暴力袭警事件中，据现场目击证人称：“按照我当时的角度，（警察）得快点制服（徐），当时那么多人啊，我估计得有一百个人，他（徐）开枪随便往哪儿打一下，估计都够大家受的。”〔44〕《黑龙江庆安徐纯合被警察击毙的真实情况》，http://v.qq.com/page/i/z/i/i04149sr9zi.html?__t=1&ptag=1.weibo&_out=102，2018年9月17日访问。该目击者的描述反映了当时现场群众亲身感受到的、一种非常紧迫的、随时可能由潜在危险立即转化为现实侵害的威胁性。对于这种可能危及不特定多数人生命的危险性，作为受训且专业的警察，必须有比一般人更加敏锐的认识和深刻感知力。现场民警李乐斌采取的制止、警告以及开枪措施，当属合法。

再如2014年5月15日发生的云南镇雄方九书案中，“第一次鸣枪警告：方九书在撕字条时突然跑到车上，特警劝他下车，他不下车，并拿出一把长刀砍向特警，对其构成威胁。在这个危险情况下，特警朝天开枪警告；第二次打破轮胎：方九书关闭车门，发动车子，特警开枪打破轮胎；第三次鸣枪再警告：特警开枪打破车轮胎后，方九书并没有停车，车辆继续向前行驶，撞到特警的车，特警再次鸣枪警告；第四次开枪：方九书仍没停车，并继续向前行驶，为有效制止方九书，特警朝驾驶室内的方九书开枪”。该县外宣办负责人回应：“他（方九书）在情绪激动的情况下，在人群密集的地方开车冲向群众，存在撞伤人的可能性，如果警察不及时制止他，有可能造成更多群众受伤，警察在这种危急情况下开枪，是综合形势做出的判断。”〔45〕萧辉、曾庆雪：《镇雄官方：系依法击毙男子》，《新京报》2014年5月20日版。该案中，现场有的目击群众联名证明：“村民……反映土地征用补偿情况……方九书驾车没有伤害人，警方不应该在此情况下开枪打人。”显然，现场村民（一般人）是根据击毙后果且“无群众伤亡”逆推警察不应开枪，而受过专业训练的警察应该对现场形势有着更全面的掌控、评估并采取相应处置。

在2004年9月26日发生的甘肃兰州警方击毙疑似携炸药包讨债的姜云春案中，姜云春“将事主张凤林劫持，声称要以引爆身捆的爆炸装置炸毁居民楼群，与张同归于尽，威逼索款”，“经过8个多小时的控制和侦查工作，（警方）将犯罪嫌疑人姜云春围困在家属院内。民警对其喊话警告，强令其站在原地，解除身带的爆炸装置，接受检查，但该姜不听警告，继续前行；民警随后又鸣枪示警，该姜仍置之不理，欲走向人群密集的大街。由于该姜所称，爆炸装置未解除，为防止给无辜群众造成重大伤害”，〔46〕李湘荃：《警方击毙讨债人追踪：兰州市公安局给出书面答复》，《北京青年报》2004年10月15日版。警方将其击毙。尽管事后查明姜云春随身携带的并非炸药包而是暖水袋。而在此案之前，兰州警方经历过1993年歹徒引爆炸药造成警察两死一重伤案，2002年兰州“快乐老家”火锅城爆炸案，2003年邮包炸弹致两引爆警察受伤案等。警察处置涉爆案件时必然考虑当地过往类似案件并基于处警经验和已发生的案情对事件客观性质进行经验性综合预判，这也是行为时情境化标准的题中应有之义。

域外，德国判断警察用枪合法性的关键乃开枪时的主观目的和射击情境是否符合法定标准。实践中，由于法律已对枪击触发条件作了详细规定且客观环境相对容易判定，故德国法院审查的重心聚焦于射击时警察主观目的是否合法。〔47〕同前注〔35〕，晏韬文。日本警务理论认为，授权用枪的各种事实往往需经事后审查方可确认，在执法紧张的状态下出现认识失误在所难免，如果立法苛求警察的判断必须完全符合客观事实就是脱离实际的过高要求。因此，即使警察所“认为”的内容并非事后查明之客观事实，并且开枪射击后造成了不应有的损害，也可免除个人责任。日本警务采取此审查标准有一个重要前提，即“警察整体上训练有素，有能力根据事态作出合理的判断”。〔48〕参见徐丹彤：《日本警察枪支使用法律制度及其借鉴意义》，《上海公安高等专科学校学报》2014年第4期。美国在1989年通过Graham v.Connor案由联邦最高法院确立了陪审团对警察行为的判断标准（也是裁判标准）即“客观合理”（objective reasonableness）原则，其要求陪审团应对警察通常情况下被迫作出瞬间决定的事实给予解释，使用某种武力的合理性必须通过在现场“理性警察”这种身临其境的视角予以观察、判断。〔49〕See Darrell L.Ross: An assessment of Graham v.Connor,ten years later,Policing An International Journal of Police Strategies& Management,2002-06-01,pp.300-301.

综上，本文提倡之警察使用武器判断标准应由受训合格的警察依据现场环境做出即时性情境判断。“受训合格”意味着警察“对执法现场展现的客观现象的获取务必尽责、对客观现象的职业化思维务必尽责”。〔50〕张江伟：《警察开枪权前置程序问题研究》，《北京警察学院学报》2015年第1期。此种情境化判断系对客观环境的主观感知，其“判明”内容及实行之强制力应符合社会经验法则与战术实训规程，其标准应当比普通民众的判断更精确；同时，警察对用枪相关行为及“合理的确信”负有说明、举证义务。

由于警察用枪判明标准既是行为标准也是裁判标准，因此对警察用枪后的审查也应贯彻行为时的情境化标准，要求做到“在事后的审查中回到当时特殊的情境之下来分析、判断该行为是否合理、合比例，要结合具体个案发生的场所、对方的人数、警察的自然状况（身体强壮、擅长擒拿格斗），甚至警察的经验，以及当时的心理状态，或第三人设身处地地对当时危险性的感受等因素进行综合的分析”。〔51〕同前注〔12〕，高文英文。

三、警察履职用枪相关警务机制的完善

“决定警察权能的有法律授权、警察素质、警务装备和运行机制四大要素。作为一种系统生成能力，警察权能诸因素中的任何一项的品质，都会对整个警察权能的强弱优劣产生显著影响。”〔52〕毛志斌：《警察权能的本体解析》，《中国人民公安大学学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。以前文所倡导警察用枪原则及判明标准为基础，提出如下警务机制完善建议。

（一）明晰情境标准下强制力等级观念

有研究指出，中国警察较为缺乏强制力等级观念，很少会根据所面临的危险等级使用与之相适应的强制力，〔53〕参见石子坚：《警察开枪的困扰及其解决途径之探讨》，《公安学刊》2007年第6期。其往往造成不必要的警察伤亡事故或强制力滥用事件。究其原因，如前所述，包括使用武器等强制力相关规范散见于效力不一、标准杂糅、政出多门的不同法规范中，客观上容易造成警察“害怕因为吃不透内部规则中不让拔枪的规定而受到惩罚，害怕得不到上级的支持而被隔离”，〔54〕余凌云：《警察使用枪支之程序研究》，《公安学刊》2002年第2期。进而形成“警务实践中，特别是在处置重大暴力犯罪时，警察枪支使用并非基于法律法规而进行一般性评估，而是基于个案的政治考量和执法风险的担忧，形成了通过组织认可来规制警务用枪的现实逻辑”。〔55〕刘恺：《从组织认可到法治调控：论警察枪支使用的规制》，《净月学刊》2015年第1期。

美国警务部门依据“对象行为—警察反应”模式对武力进行分级并在《警察行为准则》《警察手册》进行了详尽规定，包括口头命令与致命攻击等6级强制力等级。警察面临选择强制力措施时无须按照严格的等级顺序使用，也不必从最低等级开始，即无论嫌疑人是否真的已经犯罪，也无论罪行轻重，只需看具体情境下其是否违抗了现场警察的处置命令，视该情境下对警察和他人威胁程度的高低，警察有权决定使用相应程度武力；强调警察使用枪支“在当时情境中是合理的”而非简单地从结果加以判断。〔56〕参见徐丹彤：《美国警察枪支使用法律制度概要》，《上海公安高等专科学校学报》2011年第2期。

我国香港地区以《警察通例》《警察程序手册》等将对象的行为分为心理威胁、口头不服从、消极抵抗、防卫性反抗、恶意攻击、致命攻击等6类，并据此制定了从语言指示到致命武器使用5级强制力等级，其以相对科学、合理的分级注重警察生命安全保护，从而得以在制度设计上减少暴力袭警发生。我国台湾地区的“警械使用条例”以警情强度为序从弱到强设置了使用警棍指挥、警棍制止、使用警刀或枪械等3类情形，特别是为了适应警情需要、方便临场处置，在第4条规定“有前条第一款、第二款之情形，非使用警刀、枪械不足以制止时”。这种不将警械的使用机械化地分割、限制，而以违法犯罪行为强度为标准，并根据情境需要在必要时可进行跨等级选择的立法技术值得借鉴。反观《人民警察使用警械和武器条例》“基本以工具为规范和分类对象”“直接以器械为分类位阶和依据，虽然不同的器械对应不同的违法犯罪程度，但是对同一类违法犯罪行为却没有强度上的严谨区分”。〔57〕参见翟金鹏、史全增：《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第5期。

既然“我们在法理上设定了一个从合法到违法，从一般违法到严重违法、再到犯罪的行为阶梯”，〔58〕卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，《法学评论》2014年第6期。那么完全可以借鉴上述制度设计，对现行诸多分散的用枪规范及条款予以综合评估、完善并制定不同情境下相应警务强制力等级或警察使用武力清单及规程，将其修订入《人民警察法》《公安机关执法细则》当中，以落实中央全面深化改革领导小组《关于深入推进公安执法规范化建设的意见》“完善公安执法权力运行机制”“执法行为标准化”等相关要求。进言之，情境化的警察强制力等级及相应执法规程既有利于公众监督权力运行，也能为一线警察安全、有效处警提供切实指引、降低伤亡、减少后顾之忧。

（二）完善用枪前实训、用枪后报告及审查制度，统一发布指导案例

1999年公安部颁行《公安机关公务用枪管理使用规定》要求配枪警察培训每年度应进行1次理论考核和1次以上的实弹射击训练，实弹射击训练应达到公安部规定的年度训练用弹标准；2000年公安部《关于采取有效措施防止和减少民警因公伤亡的通知》要求训练民警依法合理现场处置手段，提高民警防范、制止袭警行为的警体技能和实战技能；2001年公安部《公安机关人民警察训练条令》明确规定了不同层次的警察应当接受不同机构的培训。但实践中这些要求往往较难保障落实，实弹射击训练也常流于形式，“当前警察手枪射击训练不仅是训练时间、弹药不能保证，而且多数还仅仅停留在精度射击阶段，与实战射击的要求相去甚远。”〔59〕常小龙、郭威：《我国部分城市警察实战用枪问题调研及对策研究》，《中国人民公安大学学报（自然科学版）》2011年第2期。有的地方公安机关枪支训练内容多为枪支使用技术和持枪战斗的战术动作，尚未形成情境化“技战术”与相关用枪规范间的对接、融合，造成技战术训练与法规要求的脱节。〔60〕参见尹书华：《论〈公安机关人民警察佩带使用枪支规范〉有关规定的战术意义》，《公安教育》2016年第1期。

由上，建议根据强制力等级、结合各地警务实践经验与地方性知识，总结典型、高发案例，设计不同情境模块，开展针对性实训演练，并尽可能地在装备、环境和情形方面创造条件，接近实战，〔61〕参见李志贤：《内地与香港警察执法中武力使用技术比较研究》，《江苏警官学院学报》2016年第1期。做到像实战一样严格训练，像训练一样规范实战。

《人民警察使用警械和武器条例》第12、13条要求警察用枪后“及时通知当地人民检察院”“将使用武器的情况如实向所属机关书面报告”；《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》第20、23条要求“通知事发地县级人民检察院”“人民检察院介入调查的，应当与人民检察院协商形成调查认定意见后宣布”。而报告程序、时限以及通知检察院后检方的审查（裁定）标准及内容等均未细化。由警察部门主导的内部审查虽是各国警务通例，但因其内部监督而导致信息不对称及中立性争议也备受质疑。〔62〕See Walter Kate,Enhancing Accountability and Trust with Independent Investigations of Police Lethal Force,Vol.128（6）Harvard Law Review（2015）,p.235.

因此，建议细化我国警察用枪后报告制度，同时“以事实影响因素为素材，充实检察院审查、司法审查的解释方法，将碎片化事实整理为处境原则、比例原则等的认同逻辑”，〔63〕同前注〔40〕，李文姝文。以便审查机关对警察用枪行为情境化判断统一标准。归纳总结各地警务用枪典型实例，由公安部统一汇编为指导案例或发布执法指南、白皮书，“将抽象的法条规定、合比例性的思想，特别是具体的用枪用械的情境、条件转换为一个个活生生的案件，变抽象为具体，更加容易理解与把握”，〔64〕同前注〔14〕，余凌云书，第172页。尽可能减少涉警舆情偏见。

（三）以技术装备进步助力规范执法

2016年5月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化公安执法规范化建设的意见》要求“建立健全执法全流程记录机制，全面推行现场执法活动视音频记录制度”。《公安机关现场执法视音频记录工作规定》已于2016年正式实施，要求对执法过程进行全程不间断记录，“一旦建立全程合法性证明制度，就可以通过执法机关扎实的调查工作、严密的证据锁链和严谨的全程记录，使案件事实和执法行为最终以可核查方式经受监督机关以及公众的考验”。〔65〕刘为军：《警察执法当有能力“自证清白”》，《人民日报》2016年6月7日版。这些制度化要求既可规范执法活动、回应民众监督需求，也可为相关措施处置的正当性判断提供证据支撑。

笔者曾关注到2015年5月31日发生在美国德州安德森县的James Bushey案。该案中，从执法对象掏枪威胁，到被警察射击倒地前后不过十余秒钟，警察的格挡、架住、推远、掏枪开激光瞄准及频闪模式、瞄准开火、抵近踢枪、报告总台等系列规范动作在10秒钟内一气呵成（尽管事后查明疑犯携带的是BB枪）。从执法对象掏出枪状物开始，武力迅速升级至最高等级并被击毙，处警警察以教科书式规范动作展现了武器的精良实用、团队的配合以及平时战术实训形成的肌肉记忆；而以第一人称视角的全程现场执法视频也为案件裁判提供了关键证据，后经当地陪审团最终裁判两名警员并无过失、行为合法。〔66〕参见《执法记录仪记录美国警察击毙嫌疑人瞬间》，http://www.iqiyi.com/v_19rrooh9n8.html，2018年9月17日访问。

考虑到目前中国警察单警装备在种类、性能方面存在不足，且警察用枪行为毕竟是极端强制措施，以最低程度武力使用及对警察、相对人最小伤害并增强现场控制力为目的的“非致命武力使用装置”相关研发应得以重视。〔67〕See Raymond E.Foster,Police Technology,Pearson Education,Inc.,New Jersey （2005）,pp.369-373.此外，警察用枪后心理疏导、危机警务谈判战术规训等相关制度建设也应逐步完善。

四、结语

经探讨警察使用武器行为之遵循原则与法理定位，当不同法规范确立的比例原则与最大保护原则、及时处置原则相冲突时，通过与刑法正当防卫要件的比较，警察用枪行为的正当性来源宜定位为警察法或特别法的“依法履职”。警察依法履职用枪“行为时情境标准”既构筑了警察用枪的判断标准，也为司法机关审查警察行为合法性提供了依据。