互联网金融犯罪问题的立法完善与司法消解——以非法吸收公众存款罪为中心

(中南财经政法大学 湖北 武汉 430000)

一、非法吸收公众存款罪犯罪形式之厘清

非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关吸收公众存款的法律、法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款的行为严重危害金融秩序的安全和稳定。刘宪权教授认为，主要造成国家对经济的宏观调控失调，影响社会公众的的资金安全，极易造成社会动荡。笔者认为，既要保护合法的流通资金，也要打击非法吸收公众存款行为，维护金融秩序的稳定，保障国家宏观调控的稳定运行。因此，如何限缩非法吸收公众存款罪是本文接下来探讨的重点。

二、限缩非法吸收公众存款罪之路径：金融秩序之界定

(一)非法吸收公众存款罪结果犯与行为犯之区分

本罪的犯罪形式一直以来都有行为属性说和结果属性说之争。行为属性说认为行为只要实施了非法吸收公存款或者变相吸收公众存款行为，无论数量多少都可构成犯罪。这种观点并未明确非法吸收公众存款的程度，笼统的将非法吸收公众存款界定为犯罪行为，较为模糊。它认为不具有主体资格的行为人吸收公众存款，未从事相关业务活动，没有和商业银行机构形成竞争，只考虑行为性质，忽略行为结果，被认定为非法吸收公众存款罪，则违背了立法的初衷和刑法的谦抑性。结果属性认为应以行为人实施的行为是否实际扰乱了金融秩序为标准，尚未造成金融秩序紊乱的危害后果，则不能构成本罪，可通过其他手段进行惩处。[1]部分学者认为行为只有将非法吸收公众存款用于金融机构的货币、资本经营时，例如发放贷款，才能认定为扰乱金融秩序，构成本罪。[2]前种结果属性说对“扰乱金融秩序”依然没有清晰的定义，概念模糊，难以区分扰乱金融秩序和正常的集资行为。因此，笔者赞成后一种结果属性说。

(二)非法吸收公众存款罪中金融秩序涵盖范围

根据结果属性说和刑法保护的法益的目的，行为人非法吸收公众存款的行为需扰乱了金融秩序，破坏了国家对金融秩序的管理，才构成本罪。那么什么是金融秩序？笔者认为本罪保护的金融秩序即是商业银行机构的正常业务活动范围。而对金融秩序的具体理解认为扰乱金融秩序，需从事金融业务。从金融机构的金融业务展开，试图通过明晰金融机构的业务范围，确定刑法保护的金融秩序的内容，该观点强调金融业务，但有其片面性。笔者认为，稳定的金融秩序主要表现为三个方面：一是有序合法运行的金融业；二是金融机构资金的安全性、盈利性、流动性三者统一平衡，风险和收益并存；三是币值稳定、汇率稳定以及物价稳定。但金融秩序的稳定需要靠金融机构维持，从而使国家通过这些金融机构对经济的运行进行宏观调控。

三、区别对待吸收资金行为

(一)非法吸收公众存款与民间借贷

在经济迅猛发展的当下，很多大小公司如雨后春笋般涌现，为了公司的发展和转型，资金周转显得尤为重要。当从金融机构无法获得足够的资金时，转向民间则是必然选择。在这种情况下，区分民间借贷与非法吸收公众存款对民间金融的发展给予很大的助力。从语义上而言，资金融通是货币流通及与其相关的信用活动，它是通过金融产品来进行的。什么是金融产品，它与如今的金融市场有怎样的关系？按目前的广义角度来说，金融产品即资金融通过程的各种载体，它包括货币、黄金、外汇、有价证券等，简言之，金融产品就是金融市场的买卖对象，其主要目的是为了资金融通，推动金融市场的快速运行。因此，有学者对民间借贷和非法吸收公众存款进行了区分：民间借贷是行为人利用资金从事生产生活；非法吸收公众存款罪中要求行为人在未经相关机构批准的情况下，利用吸收的资金从事金融机构的特有的权利，即从事资本和和货币经营。[3]这种界定主要将二者从主要经营模式和目的进行区分，认为对违反相关行政法规或者刑法、《商业银行法》以外的法律的行为，则不构成非法吸收公众存款罪。其次，就还本付息的角度而言，《规定》中第三十一条指出，借贷双方在没有约定利息或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，在未违反他方利益时，借款人以不当得利要求对方返还时，法院不予支持，但利息超过36%的除外。事实上，借款人允诺的高额利息虽然得不到法律的保护，但并不被法律所禁止。根据相关司法解释第一条第(三)项的规定[4]，承诺在一定期间内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。只要满足司法解释中规定的四个条件，除刑法另有规定外以外的，则应认定为非法吸收公众存款罪。根据上述对民间借贷的描述，其主体包括法人和组织，这使得借贷款额增多，借贷对象增加，很容易与《取缔办法》中规定的条件相混合，从而使民间借贷行为被演化为非法吸收公众存款罪。简言之，结合上述观点，要区分民间借贷和非法吸收公存款罪，笔者认为，首先，需从行为人的经营目的着手，前者主要从事生产生活经营，后者主要为了资本和货币经营；前者的生产生活用途，即使是高额借贷也并未破坏非法吸收公众存款罪所规定的金融秩序。此外，还应从法律后果进行考量，民间借贷和非法吸收公众存款罪都是风险行为，前者双方都处于信息对等状态，出借人对借款人的经济状况和收入都有正确的认识，可以预知借款后的风险。后者则存在隐瞒欺骗的问题，集资人出于融资的目的，会夸大事实，隐瞒真相，从而使出资人进行错误的选择。[5]但是，很多单位或者自然人以个人名义向个人、组织或者单位借款用于生产生活的行为，在行为人正常还本付息或者经营状况良好的情况下，便属于正常的民间借贷，一旦发生负债盈亏的情形，行为人的借贷行为很有可能被演化为非法募集资金或吸收公众存款，当然，这里有“不特定”、“公众”予以限制。但是这种限制，似乎很容易被瓦解和强行解释。[6]理由是钱某甲在经营量贩店期间，向从亲友到专业借款人等多人借贷，其中的借款人包括同学和顾客，但是在中介人介绍见面后才发现彼此是相互认识的，因此，钱某甲的行为构成非法吸收公众存款罪。即时借贷双方彼此存在一定的关系，但仍被判定为对象不特定，多数人也被认定为面向公众。笔者认为，行为人只是通过民间借贷进行正常的生产经营，被认定为非法吸收公众存款罪实难接受。而裁判理由强行进行刑法解释，是将本罪认定为行为犯，忽略本罪保护的法益，对金融秩序进行泛泛理解的结果。如果非法吸收公众存款罪规定了所有非法集资行为，事实上是通过合法融资方式解决了非法融资问题，不符合刑法设立的目的，违背了刑法谦抑性原则；同时，也会强行压制民间借贷的合法化空间。因此，司法实务需要重新认识立法的前提，对非法吸收公众存款罪进行统一的规范化解读。

(二)非法吸收公众存款与委托理财

委托理财这一概念本身不具有法律意义上的严格性，是金融市场的习惯性语言。[7]是指个人或公司接受客户的委托，通过投资行为对客户资产进行有效的管理的运作，在严格遵守客户委托意愿的前提下，在尽可能确定客户委托资产安全的基础上，实现资产保值增值的一项业务。委托理财业务又称受托投资管理业务，这里的投资是指作为经济行为主体的法人或自然人以获得未来收益为目的，预先垫付一定数量的资金或资源以经营某项事业的行为；理财是指资金的筹措与适用。[8]根据2013年中国证券监督管理委员会《关于<证券公司客户资产管理业务管理办法>的决定》修订，第三十一条规定“证券公司办理的定向资产管理业务，由客户自行行使所持证券的权利，履行相应的业务。”第三十二条规定“证券公司代表客户行使集合资产管理计划所拥有的权利，履行相应的义务。”第三十三条第(二)项规定证券公司不得“向客户承诺保证其资产本金不受损失或者最低收益的承诺。”第三十四条第(一)项规定证券公司“不得将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途。”证券公司和客户之间委托投资管理业务事实上是一种委托与代理的关系，客户授权，而证券公司以客户的名义进行资产管理，为客户创造价值；但这是一种自负盈亏的投资理财活动，由客户自担风险。有学者认为，证券公司对客户承诺保本付息，便构成非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款的行为。理由一，在保本付息活动中，证券公司是以自己的名义利用客户的资金进行投资，并未体现客户的意愿。笔者不认同这种说法，客户授权证券公司对自己的资产进行管理，目的就是为了获取利润，在明知对方并未利用自己的名义进行投资管理，客户同样明确表示接受的前提下，仍将这种行为定义为变相非法吸收公众存款罪有类推的嫌疑。理由二，有学者认为本罪的目的是为了保护国家正常的吸收存款的管理制度，不关注吸收存款后的资金用途。[9]前者表示认同，对后者则表示反对。笔者认为非法吸收公众存款罪保护的法益是金融秩序，行为人从事相关金融业务，破坏了信贷秩序，而证券公司在客户知情的前提下，以自己的名义进行投资管理时，并不能笼统的将这种行为定义为犯罪，需要区别对待，将为破坏信贷秩序的行为排除在本罪之外更加合理。因此，需要关注行为人的后续行为并进行刑法意义上的评价。简言之，需要对非法吸收公众存款和委托理财行为进行区分，从业务范围和内容而言，前者行为人从事的是与金融机构进行的资产和货币经营相同或相似的行为，后者是证券公司对客户资金进行的投资理财，但不排除集资人假借委托理财的方式非法吸收公众存款的行为。因此，对二者的区分不能仅从保本付息的承诺或协议进行定罪，漠视实际产生的危害后果，否则会扩大本罪的范围，从而破坏证券市场的稳定运行。

四、规范互联网金融秩序

互联网的发展，打破了传统的民间借贷模式，产生了以P2P网络平台为主的新型借贷形式。因P2P属于网贷这种模式也频繁出现问题，2018年以来，很多P2P网络平台成为了问题平台，出现了暴雷现象，主要有以下几个方面的原因：一是P2P本身的经营不善。二是对借款人的判断失误，导致坏账出现带来损失。三是平台利用制度本身的缺漏，进行欺诈经营，将出资人的资金用于平台自身经营或者经营者个人行为，因此为了保护公众的利益，在2015年315晚会中，对欺诈、跑路平台进行新闻曝光。第二种情形事实上是互联网线上的民间借贷，借款人通过P2P网路平台向出资人借资，但是也很容易出现非法集资的现象，这就需要刑法进行规制。而P2P网络集资行为很容易与非法吸收公众存款罪的构成要件存在一定程度的重合，因此需要将二者进行有效的区分。但需要解决一个问题：资金用途。即行为人将资金用于高风险领域是否构成本罪。非法吸收公众存款罪要求不具有主体资格的行为人从事商业银行机构的业务活动，进行货币或资本经营，扰乱了金融机构的秩序。有学者认为，借款人将资金投入证券、期货、地产等额高风险领域应被认定为非法吸收公众存款罪的范围。[10]笔者不认同此种观点。第一，商业银行机构不会将存款人的资金投入到上述高风险领域；第二，若借款人本身就涉及这些领域，进行资金周转乃属必然，且借贷本身自带风险。简言之，不能因涉及高风险领域，就与货币或资本经营等同视之，那么就违背了本罪设立的初衷。目前存在很多平台打着中介的旗号，进行融资活动，发放贷款赚取巨额利润，事实上这种平台本身不属于P2P，没有起到中介的作用，本质上是行为人个人的非法集资行为。首先，网络集资平台未经相关部门批准的前提下，向社会不特定公众吸收存款，然后对借款人出借资金，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。平台不满足合法的主体资格，擅自非法吸收公众存款，但是否构成非法吸收公众存款罪，需要同时满足以下三种条件：具备“非法性“，即不具有相关主体资格；具有公开性，宣传方式面向不特定公众；从事商业银行特定业务活动，进行信贷业务，扰乱金融秩序。从前两者而言，以上四种P2P行为方式均满足前两种条件：未经《商业银行法》的批准，不具有吸收公众存款的主体资格，符合“非法性”特征；其次，P2P均以互联网为媒介，采用公开宣传的方式，向公众收集资金，满足“公开性”的要求。但就第四种行为方式而言，平台仅将资金用于平台经营或者个人生产生活，未进行相关信贷活动，向借款人违法借贷，未侵害本罪保护的法益，则不构成非法吸收公众存款罪。因此，需要对于P2P网络集资平台的后续行为进行刑法意义上的评价，区分的关键是行为主体是否进行相关信贷活动，损害银行的资金储源，违法发放贷款。其次是平台的帮助行为，对于进行非法吸收公众存款的借款人进行虚假广告宣传或者未尽到审慎义务，漠视借款人非法吸收公众存款，进行信贷业务的，成立非法吸收公众存款罪的共犯。

五、结语

有学者认为将非法吸收公众存款罪定位于保护金融秩序而非公众资金安全，是非法吸收公众存款罪扩大化的原因。首先，公众资金安全不是以本罪保护为主，有其他专门罪名进行保护；其次，通过刑法设立的顺序而言，本罪保护的不是公众的资金安全，而是金融管理秩序，非法从事商业银行机构的相关业务；再次，本罪在司法实务中沦为“口袋罪”，不是法条本身存在问题，而是未对本罪进行刑法意义上的解释，忽略了非法吸收公众存款罪保护的法益，没有合理界定金融秩序的含义和范围，从而将吸收公众存款行为认定为非法吸收公众存款罪。因此，为了有效限缩非法吸收公众存款罪的范围，在保护民间金融以及类似P2P网贷平台持续稳定发展的同时，需要以金融秩序为中心，区分罪与非罪见的界限，以构建刑法学上的基本教义，为司法实务提供理论支持。在此基础上，以明晰金融秩序的含义为前提，主张非法吸收公众存款罪的限缩适用论，实现刑法的谦抑性和有效惩处措施的有力结合，是追求依法治国，法治文明的体现。