论我国一元多层级案例指导制度的构建——基于指导性案例司法应用困境的反思

●马 燕

2010年11月，最高法院颁布《关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）要求各级法院应当参照指导性案例审理类似案件。近八年来，最高法院陆续发布指导性案例18批96个。然而，指导性案例的审判适用远低于制度设计的愿景，基于此，一些学者对案例指导制度提出了质疑，甚至产生了案例指导制度“能走多久”的忧虑。〔1〕参见陈树森、龙淼：《案例指导制度运行的问题、原因解析与机制重构》，《上海政法学院学报》2014年第6期。与之形成鲜明对比的是，各高级法院公布的参考性案例得到了较好地应用，不仅各高级法院普遍确立了参考性案例制度，〔2〕2012年至2015年北京、江苏、上海、四川、辽宁、山东、安徽等各地高级法院陆续制定了《关于加强参考性案例工作的意见》，就参考性案例的功能定位、编选体例、参考方式等进行了具体规范，明确了参考性案例在各自辖区内的参考效力。而且实践中大量案件直接参照参考性案例进行了审理和裁判。〔3〕如以北京高院2014年公布的第5批婚姻家庭类参阅案例为例，截至2015年9月，已经有数十个案件在审判实践中参照适用该批案例。另据统计，自2014年4月辽宁高院下发《关于发布第一批参考性案例的通知》审定三批14个参考性案例后，截止2015年7月末，辽宁省各级法院以三批参考案例作为直接参照办理审判及执行案件230余件。参见2015年9月《第二次全国法院案例指导工作会议经验交流材料》。这样的对比并非完全出乎意料之外。事实上，早在《规定》发布后一个月，最高法院就颁布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（下称《意见》），赋予各高级法院通过发布参考性案例对辖区法院进行审判指导的职能。故此，不仅最高法院发布的指导性案例对案件审理具有指导意义，各高级法院发布的参考性案例对辖区内的案件审理同样具有规范和指导作用。如果说《规定》的颁布标志着我国案例指导制度由多年的理论积累迈入了审判实践，中国特色案例指导制度由此形成，〔4〕参见胡云腾：《中国特色的案例指导制度与指导性案例》，载最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》第一辑，法律出版社2015年版，第341页。那么《意见》的施行则透示着最高司法机关结合我国司法实际对建立具有中国特色的一元多层级案例指导制度体系的尝试和期许。

一元多层级案例指导制度的设计为我们研究案例指导制度开启了一个新的方向——当我们困惑于指导性案例应用之难时，不妨将其置于整个案例指导制度体系之下，从司法体制改革的总体需求角度，探寻构建以最高法院发布的唯一具有准法源效力的指导性案例为核心，以各高级法院参考性案例为基础，辅以《最高人民法院公报》（下称《公报》）案例、最高法院各审判部门审判指导案例等多层级案例为补充的案例指导体系，以实现案例指导制度对审判实践的有效指导。为此，本文从现有案例指导制度的应用困境出发，探寻建立多层级案例指导体系的必要与可能，进而提出构建一元多层级案例指导制度的具体设想，以期为破解当前案例指导制度应用困境提供有益参考。

一、问题的提出：当前案例指导制度司法应用的困境

20世纪50年代，最高法院就通过发布案例来指导审判工作。但真正意义上的案例指导制度，自2010年最高法院明确以指导性案例的形式落实案例指导制度得以确立。指导性案例是迄今唯一被明确确定为有权解释法律的案例，对全国法院正在审理的案件进行“应当参考、比照”的指导。

由此，人民法院的案例指导制度，仅指以指导性案例为一元表征的案例指导制度，〔5〕根据最高检察院和公安部关于案例指导工作的规定，最高检察院可以发布对全国的检察工作具有普遍指导意义的案例，公安部也可以发布对办案具有指导意义的案例。但与最高法院的规定不同，2010年7月30日，最高检察院发布的《关于案例指导工作的规定》明确，检察指导性案例仅具有“可以参照”的效力，2010年9月10日，公安部《关于建立案例指导制度有关问题的通知》也明确公安指导性案例仅具有“指导和参考”作用，故此，检察指导性案例和公安指导性案例均不具有准法源的效力，不属于本文所讨论的“一元”案例指导制度。其他如最高法院各审判部门编选的审判指导与参考，地方各级法院发布的“参考案例”等，均不在案例指导制度范围之内。对此，理论和实务界也大多持相同观点，对案例指导制度的研究也多限于指导性案例。以指导性案例为一元表征的案例指导制度，客观上保障了案例本身的正确性和权威性，从而为指导性案例对各级法院审判的强制指导提供了充分依据。然而，多年的司法实践显示，这样一元的案例制度也使得案例指导制度的审判指导功能逐渐被边缘化，距离案例指导制度设计之初“与司法解释并行对审判指导”的目标，〔6〕2015年，最高法院沈德咏副院长在全国第二次案例指导工作会议的讲话中提出“案例指导与司法解释已成为最高人民法院履行监督职能，加强审判指导并行不悖的两条重要渠道，在确保国家法律统一实施方面发挥着重要作用。”愈渐遥远。

（一）案例指导制度应用的现实困境

司法统计数据显示，审判实践中参照指导性案例进行审判的案件数量有限。〔7〕本文采用的统计方法是在中国裁判文书网中检索案由相关的类似案例是否在裁判文书中引用了指导性案例的裁判要点。虽然实践中，也存在有的裁判明明参照了指导性案例却没有写明参照的情况，但由于司法解释没有写明如何具体参照指导性案例，目前并无官方以及科学的方法来统计指导性案例被参照的数据，因此，本文所采用的统计方法虽有局限性，然也可在一定程度上显示指导性案例的实践应用情况。根据检索，2016年仅有620余件案件，2017年仅有810余件案件援引了指导性案例。相较于全国法院每年大概2000万件的结案数量，〔8〕全国法院2016年共审结1979.2万件，2017年共审结2200万件案件，参见周强：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，2018年4月12日访问。上述数字几乎可忽略不计。以被援引次数最多的指导案例第24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”为例，自2013年1月该案例公布时起至2015年5月检索时止，全国法院共有5002件涉及“机动车交通事故受害人体质情况与侵权人责任减轻”的案件，这其中仅有9件案件的裁判文书援引了第24号案例，所占比例仅为0.2%。〔9〕参见熊寿伟：《指导性案例微观运行审判监督机制构建——兼论指导性案例效力的性质》，《北京审判》2015年第11期。

（二）案例指导制度应用的理论困境

第一，适用规则的局限，导致指导性案例与司法解释实践应用的混同。《规定》明确，指导性案例的适用仅参照裁判要点，而在裁判要点的生成上，则要求“精心提炼‘裁判要点’，……尔后形成一个精致的结论”，〔10〕胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期。精心提炼的要点极大帮助了后案法官对指导性案例的准确理解和掌握，却也导致了指导性案例与司法解释的同质化。如指导案例第74号的裁判要点是：“因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的，可以认定为属于《保险法》第六十条第一款规定的‘第三者对保险标的的损害’的情形。保险人由此依法向第三者行使代位求偿权的，人民法院应予支持。”该裁判要点系对《保险法》第六十条第一款的细化规定，无论是要点的表述方式还是表述内容都与一般的司法解释并无实质不同。司法实践中，法官多也将其视同于法条，除未在裁判依据部分引用外，其他的适用方式与法条和司法解释几乎一致。

第二，编写体例中有关案件事实和裁判说理的简略，制约了指导性案例的司法应用。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第3条明确，“指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。”此种格式的体例，有助于防止过多的细节分散后案法官的注意力，减少案例选择适用过程中的偏差。然而，案情和理由的精简很有可能将裁判法官基于案件事实形成的裁判思维也一并删减。而正是通过案例中细致入微的背景裁量和事实解构，后案法官在参照时才能准确理解案例形成的心证过程。对细节的忽略，使得后案法官在判断是否属于类案时，较难根据已公布的基本案情直接做出认定，限制了指导性案例对同类未决案件的有效指导。

第三，筛选方式的严格与审慎，导致指导性案例的“时效性缺失”。伴随科技的迅猛发展，新类型案件也大量出现。理想的案例指导制度将有效帮助法官及时应对新型疑难案件。然而，指导性案例需经层层推荐、多方征询意见，并由最高法院审委会讨论通过的遴选程序，甚至较一些批复和决定类的司法解释更为严格。审慎的遴选方式在确保指导性案例发布质量的同时，却也限制了案例的广泛适用。对于法官而言，如果在面对法律没有明确规定的新型疑难案件时，向指导性案例寻求答案，结果却因指导性案例的滞后而难以找到对应的参考答案。久而久之，当遇到有困难的案件时，法官自然不会想起求助指导性案例，由此，案例指导制度被束之高阁也就不足为奇。〔11〕参见吴英姿：《谨防案例指导制度可能的“瓶颈”》，《法学》2011年第9期。

第四，适用技术的阙如，导致指导性案例法律适用思维的错位。指导性案例应用于具体案件的过程是将类比推理作为关键步骤，即以案例中的事实为基点，通过类比，分解出案例的若干事实点以及待决案件的事实点并识别事实上的不同，思考两案的相互关系以及案例蕴含的原则，判断相同点还是不同点更为重要，最终决定是否遵循该案例。〔12〕参见［美］凯斯·R·孙斯坦：《法律推理和政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第77页。然而，受成文法传统的影响，我国的法官习惯于演绎推理，将法律规范作为“大前提”，与作为“小前提”的待决案件事实进行对照，得出“抽象——具体”的法律评价。而裁判要旨一旦转换为法律规范的“抽象命题”，法官就会直接适用“抽象命题”，指导性案例就失去了类此参照的价值。

二、必要与可能：建立一元多层级案例指导制度的可行性研究

建立案例指导制度的目的在于弥补成文法的不足，其功效如何取决于其能否以一种相对独特的、符合中国案例规律的方式运行。如果案例指导制度以一种新的方式重复成文法的做法，那么制度的预设目标就极有可能落空。近年来，为突破指导性案例制度的应用困境，理论和实务界贡献了诸多力量，提出了详细的改良方案。然而，实践表明，仅限于指导性案例制度本身的路径突破，仍存在重重障碍。指导性案例自我修复的不能，促使我们向外寻求答案，而以往案例积累的丰富经验也为多层级案例体系的构建提供了可能。

（一）指导性案例自我完善的局限，迫切需要多层级案例为辅的补充

如前所述，指导性案例参照范围的限制、案情和说理的裁剪，都使得其“例”的特征被弱化。为避免此情形，有学者建议，应当扩大指导性案例的参照范围，将“案例总体”也作为可参照的范围，相应地实现在后待决案件与指导性案例的基本案情、性质以及争议问题的类比、适用。〔13〕参见冯文生：《审判案例指导制度中的“参照”研究》，《清华法学》2011年第3期。

笔者认为，突出“例”的特征确系指导性案例建立的应有内容，但指导性案例可参照范围仅以裁判要点为限，却是根植于我国司法传统的选择，也是基于现阶段发展指导性案例之必须。因为对同一个案例，不同的人在不同时期都可以从中分析、发掘出自己认为有价值的规则或理念。而对于指导性案例的参照范围进行限定，可以避免对指导性案例的无限的、不确定的解读，准确参照适用指导性案例。然而，也正基于此，在面对类似于司法解释条文存在的裁判要点进行适用时，试图说服后案法官不按照演绎推理的方法，而仅仅采用案情对比、类推适用的方式来办理在审案件，几无可能。

由此，拘于指导性案例本身，对其“案例化”的特征的完善，似乎陷入了循环僵局：一方面，为区别于成文法，指导性案例需突出其独有的“例”的特征；另一方面，现行指导性案例体例建构的客观选择，又使得指导性案例的指导形式回归了成文化，成为“零售”的司法解释。指导性案例自我完善的现实不能，促使我们向外寻求答案。

（二）长久以来多样化的案例指导形式，为多层级案例指导体系的构建提供可能

在人民司法制度建立初期，人民法院就十分重视通过典型案例指导审判工作。1985年《公报》刊发各类典型案例；1992年，最高法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》开始整理发布各类案例；1991年，国家法官学院和中国人民大学法学院联合编辑《中国审判案例要览》，分刑事、民事、商事和行政四卷出版案例；1999年起，最高法院各审判部门为指导执法办案需要编选刑事、民事、行政等审判参考系列案例。〔14〕参见石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，《法律适用（司法案例）》2018年第6期。与此同时，地方各级法院也相继编选并发布“参考案例”、“示范案例”等案例文件。可见，各级法院通过编选典型案例，供下级法院审理类似案件时参考的制度由来已久，这为多层级案例指导制度的构建打下了扎实的基础。

（三）成熟完备的案例指导制度，需要长时间大批量探索性的案例积累沉淀

成熟的指导性案例，需要经过多年积累沉淀形成。因为，一种社会矛盾的发展通常有一个过程，要求在其出现之始就给出一个成熟完备的司法解决方案，并不现实。因此，在法国，当法律的发展显然尚在十分动荡的时候，最高法院就采取观望的立场，通常对当前的问题不作裁决，以免影响案例的稳定性。〔15〕参见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第187页。故此，不同层级、不同地区带有探索性的案例的沉淀积累，都为指导性案例成熟观点的形成提供了良好的经验积蓄。

（四）符合地域化特点的多层级案例，是案例指导制度不可或缺的重要组成

我国地域辽阔、民族众多，东西部经济发展不平衡，地方司法环境亦有不同，如果只有指导性案例而无其他灵活性措施辅助，难么案例指导在我们这样一个大国也难以从根本上起到协调法律适用统一性与具体案件差异性关系的作用。“十里不同风”，一些根据乡规民约等习惯做法作出的裁判，更符合当地的地域性特点，也更易为当地居民所接纳。因此，针对不同地域特征的，符合地域习惯的司法判例，成为指导性案例的有益补充。

（五）灵活应对社会现实的多层级案例，可以弥补指导性案例量少周期长的缺憾

面对各种层出不穷的新类型案件，下级法院迫切需要上级法院及时通过案例作出权威性的是非判断和价值指引，但仅仅依赖指导性案例进行的应对，明显捉襟见肘。不同区域多层级的案例，筛选方式灵活，遴选程序相对简单，也更具新颖性，因此，将其融入案例指导体系，可以弥补指导性案例数量少、发布周期长而司法实践问题多的缺憾。〔16〕如对于“微信定损”、“网约车损害赔偿”等新类型案件，江苏高院于2017年在《江苏省高级人民法院公报》上发布参考性案例予以指导。

三、整体蓝图：建立以指导性案例为核心、以多层级案例为辅助的案例指导体系

一元多层级案例指导制度的构建，将在保持指导性案例确定性与权威性的同时，融合多层级案例的灵活性与时效性，实现二者的相辅相济，互补促进。

（一）一元多层级案例指导体系的基本架构

构建一元多层级案例指导制度，是指建立以指导性案例为核心，各高级法院发布的参考性案例为基础，辅以《公报》案例、最高法院各审判业务部门审判参考案例等多层级案例为补充的案例指导体系。其中，一元是指在案例指导制度体系中，只有指导性案例是司法解释明确规定具有“应当参照”的准法源性的案例，是案例指导制度体系的核心，其他案例在指导性案例的统领之下，不得与之背离。

多层级则分别包括：第一层级，参考性案例。此处的参考性案例与指导性案例一样，也是规范用语，特指各高级法院根据《意见》以及各高级法院关于参考案例发布指导意见等文件发布的在本辖区内指导审判工作的案例。《意见》第9条规定，“高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”因此，各高级法院发布的参考性案例，具有一定的指导、参考意义，辖区内法院在审理类似案件时可以据以参考。

第二层级，《公报》案例。从创刊到1998年，《公报》所选登的案例也均需经最高法院审委会讨论通过，因此，在指导性案例发布之前，《公报》案例实际上在某种程度上发挥着类似指导性案例的作用。〔17〕同前注〔14〕，石磊文。1998年后，《公报》案例的发布程序调整为，先由《公报》编辑部提出初步意见，然后送最高法院有关审判业务庭征求意见；有关审判业务庭同意后，再送主管院长审查同意后公布。〔18〕参见周道銮：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。因此，尽管司法文件并未规定《公报》案例的指导效力，但因其公布程序的规范与严格，故其在各级法院审判时具有一定的指导与参考意义。

第三层级，最高法院各业务部门发布的审判参考案例、《中国审判案例要览》案例、《人民法院案例选》案例及最高法院主办的刊物如《人民法院报》、《法律适用》、《人民司法》编发的案例等。这类案例主要以刊物案例的方式刊载，并没有司法文件规定其具有指导或参考的效力，但这类案例多为审判经验的总结，对案件审判具有重要参考价值。

第四层级，最高法院新闻局发布的典型案例、各高级法院审判业务部门公布的劳动争议、知识产权保护等典型案例以及各中级法院发布的参阅案例。这些案例主要是着眼于法治宣传、展示法院工作、普及法律教育，多具有较强的新闻性、宣传性、普法性、专题性。该层级案例也不具有司法文件规定的参考效力，但在资料梳理、案例研究教学等方面具有重要的参考价值。

（二）一元多层级案例指导制度的效力功能

有观点认为，既然已经为司法制度所明确具有“应当参照”效力的指导性案例都未能在实践中得以充分的应用，那么，对于没有外在形式拘束和程序的保障的其他案例，更没有制度或技术意义。笔者认为，相对固定的规则，不仅可因权力的强制而规训成型，同样也可因长期的经验重复而自发延续。参考性案例等指导性案例之外的多层级案例（下称各层级案例），其效力来源并不依赖制定法，而在于其中法律论证所具有的合理性和说服力。这不仅是因为各层级案例中有对法律观点的合理解释、对法律规则的正确运用，更由于一个判决之所以能遴选为参考性案例等典型案例，总会在证据认定、法律适用、或价值判断中的某个方面具有独到之处，妥帖展示了法律规则的适用细节，而这都可以帮助后案法官更好地审理类似案件。〔19〕参见秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第4期。

另一方面，各层级案例效能的发挥还在于审级制度的约束。在司法运作体系中，上级法院有权对下级法院进行指导和监督。“在大陆法系确实不存在先例拘束的原则。但无论法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例。否则下级法院的判决就必然在上级审时被撤销，有敢于反抗上级审勇气之人，实属罕见。”〔20〕［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第126页。为了让自己的裁判在上诉阶段不至于被改判或发回重审，法官会有意识地遵循终审法院的裁判思路和结果。“从法官的一般行为规律来看，它们非常注重裁判效果，追求判决结果能够被上级法院认可。为保持在思维方式、基本判断等方面与上级法院基本一致，法官在司法实践中有自觉参阅‘先例’的习惯。”〔21〕夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导制度中的需求》，《法学》2010年第8期。

（三）一元多层级案例指导制度的运行机制

1.效力层级。指导性案例统领各层级案例。各层级案例只能在指导性案例发布的规则范围内进行指引和说明，不得与指导性案例相冲突。参考性案例是经由司法文件明确的可以指导辖区审判工作的案例，因此，属于广义上的“规范性案例”，辖区内法院审理案件时应当参考，这里的参考是指案例的裁判规则、裁判方法或者价值理念可以借鉴、援引。有的高级法院在其案例指导工作意见中明确，如辖区法院不参考已公布的参考性案例，需在裁判文书中写明不予参考的具体理由。〔22〕如《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第25条之规定。由此可见，在审判实践中，参考性案例具有较高的影响力。其它各层级案例并无任何司法文件规定其具有指导或参考的效力，仅是成文法和指导性案例的辅助补充。

2.适用方式。如前所述，虽然指导性案例并非正式的法律渊源，但因司法规范明确各级法院审判类似案件时应当参照，故其有事实上的准法源的效力，可以直接作为裁判依据引用。〔23〕参见胡云腾：《打造指导性案例的参照系》，《法律适用（司法案例）》2018年第14期。对参考性案例的适用，需限定在案例所确认的对法律及裁判规则的理解与解释方面，不得将参考性案例作为支持待决案件裁判结果的依据而直接援引。其他各层级的案例则因不具有规范的效力来源，故仅具有启发审理思路的效用，不得作为裁判依据援引，也不能在裁判说理部分直接引用。

3.编写体例。各层级案例的编写通常应包括标题、裁判要点、关键词、关联法条、基本案情、裁判说理、裁判结果、评析内容等。但与指导性案例的精炼不同，多层级案例的编写应当更侧重于案件事实的认定和裁判的说理，充分保留案例中对于证据的甄别认定以及法律关系的梳理论证，为后案法官在进行基本案情及争议问题是否相类似的比对时，提供详实的基础。

4.备案更新。各层级案例特别是参考性案例应当以年度为单位向指导性案例的编写部门即最高法院研究室报送备案。此外，为避免不妥当甚至不正确的案例继续发挥参照和参考作用，还应当建立更新机制。首先，确立指导性和参考性案例的背离废止机制，由最高法院和各高级法院研究室分别对已发布的指导性和参考性案例进行审查，发现前后案例不一致的，应当提交本级审委会讨论，以确定案例是否废止或替换。其次，建立指导性和参考性案例适用汇报机制，各级法院在应用案例的过程中，发现与新近颁布法律法规不一致，应及时报请申请废止该案例。

5.查询检索。借助现代科技在信息共享、数据更新方面的优势，搭建便利的多层级案例检索平台。（1）建立以指导性和参考性案例为中心的多层级案例库。分别设置各层级案例板块，方便检索对比适用。（2）优化检索路径。检索平台分设案由、裁判要旨、案情概要、法律问题、审结法院五个部分，便于通过相关关键词在信息网上查询检索。（3）开发智能类似案例比对系统。一方面，开发参照指导性案例判决的类似案件裁判文书链接系统，提供类似案件的实际审理与处理情况，扩大比较适用的基础。另一方面，开发“同案、类案、关联案”的识别、提醒板块，为法官有效使用案例库，提供技术便利。

四、结语

完善的案例指导制度需要司法实践的不断积累。构建以指导性案例为核心，以参考性案例为基础，公报案例、典型案例等为补充，保障指导性案例的确定性与权威性，融合多层级案例的灵活性与时效性的一元多层级案例指导体系，将是突破当前指导性案例司法困境的有益尝试。与此同时，案例指导制度的发展还需进一步优化案例的编写体例、改进案例适用方法、建立案例更新检索机制。我们期待，随着越来越多趋于同一方向的多层级案例的日渐积累，适用案例也将成为法官越来越自发的选择。案例指导制度也将进一步推动司法适用的统一和司法公正在个案中的普遍实现。