法定犯时代刑法如何避免“行政化倾向”

沈明磊 庄绪龙

一、引 言

依据德国社会学家贝克教授的研究，工业革命与现代科技虽然提供了传统社会无法想象的物质便利，但也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等，工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为“风险社会”。(1)参见[德]贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第102页。在风险社会中，为了适应新型安全需要，国家不得不动用刑罚手段对社会风险予以整体控制。“作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”(2)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。按照意大利学者加罗法洛关于犯罪类型的观点，只有那些道德异常、侵害怜悯或正直等基本情感的人才是真正的犯罪人，该类人为“自然犯”；仅仅与特定时代的环境或事件相关而与行为人道德无关，仅由立法者根据时势需求规定于法典中的犯罪，则是“法定犯”。(3)参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。与传统的杀人、强奸、抢劫等自然犯相比，以食品安全犯罪、金融犯罪、网络犯罪、生物技术犯罪等为主要内容的法定犯立法，已经成为全球社会风险控制和社会管理的主线，正如有学者所指出的那样，“法定犯时代已经到来”。(4)李运平：《储槐植：要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月1日。

在法定犯时代，尽管公民的犯罪恐惧感仍主要来源于自然犯罪，但对社会安全、政治稳定以及公民利益构成实质性威胁的，不再是自然犯罪，而是贪贿犯罪、破坏生态环境犯罪、食品药品安全犯罪、科技犯罪等法定犯罪。(5)参见赵宝成：《法定犯时代犯罪的“真问题”是什么》，载《检察日报》2016年7月19日。在法定犯时代到来的时代背景下，强调行政管理与刑事打击“二元并进”模式，对于强化社会综合治理而言无疑是理所当然、必不可少的。但是，由于法定犯本身的独特性，行政违法与刑事犯罪的二次违法性特征，决定了法定犯刑事惩罚与行政管理法规的交叉与叠加，“两法”衔接与适用成为法定犯治理的显著特色。然而，经由司法实践观察，在法定犯刑事司法治理的视域，一个亟待重视的问题是，刑事法官对于法定犯认定标准和专业知识的依赖，造成刑法及刑事司法一定程度上表现为“行政化倾向”。(6)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。由此导致的问题是，一些案件的裁判结果呈现机械、僵化态势，甚至造成不良社会影响，严重背离社会公众的常识性和朴素性认知。虽然法律人思维有其职业性特点，但法律是为了解决普通人的纠纷而存在的，因此法律人思维应该更多地具有普通人思维的一面。(7)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第95页。由此而言，在行政犯的司法认定上，相关行为即便存在行政法上的禁止性规定，但在犯罪认定的角度，普通人思维不应该被忽视。

二、刑法“行政化倾向”的现象透视

(一)行政前置法“决定”刑事裁判的现象描述

在法定犯的立法中，我国行政前置法与刑法的二元结构体系十分明显。比如，在税收领域，国家税务总局规定的税收违规违法行为，逃税、抗税等行为超过一定数额，就要被纳入刑法制裁体系。对此，有论者正确地指出，在刑法分则第三章和第六章等主要规定法定犯罪的司法处理程序中，一般遵循这样的操作路径：行政机关对行为人的行为认定为行政不法行为，然后将“涉嫌犯罪的”行为人移交公安机关，公安机关认为符合刑事立案条件的，就启动立案侦查程序。在这个过程中，行政机关就行为人行政不法行为获得的证据，是否直接作为公检法机关定案的依据呢？经由实践观察，我国刑事司法实践存在着一种明显倾向，即将行政不法等同于行政犯，在行政不法行为与犯罪的认定之间基本不存在实质的法律界限。(8)参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，载《中外法学》2019年第1期。

应当明确的是，犯罪的实体是违法与责任。判断一种行为是否构成犯罪，需要对行为的违法要素与行为人的责任要素作双重分析。就“违法性”要素而言，这里的“违法”是对已经侵害法益或者具有法益侵害危险可能的行为的评价，法益侵害的有无及大小是刑事犯罪“违法性”要素判断的核心内容。但是，在我国司法实践中，关于“违法性”要素的认识和判断，往往与行政管理法规、规章的禁止性规定做简单类比甚至等同，一定程度上将行政管理意义上的“违法”等同于犯罪阶层体系评价意义上的“违法”。法定犯的成立，行为需以违反特定经济、行政法律法规为前提。对于是否存在该前提行为，司法实践中普遍的做法是，首先寻求特定主管部门的行政认定意见，如果得到行政机关认定的肯定性结论，司法机关往往就以犯罪论处。(9)参见前引⑥，何荣功文。现阶段，我国刑事裁判在“违法性”要素判断层面，大都忽视法益侵害之有无或者大小的规范评价，而以行政管理法规、规章作为核心的裁判指引，尤其是在法定犯、危险犯领域更为明显。一段时期以来，“赵春华非法持有枪支案”(以下简称“赵春华案”)、“王力军非法经营案”(以下简称“王力军案”)以及“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案”(以下简称“王鹏案”)等典型案件的发生，清楚地展现了在当前法定犯时代背景下刑事裁判对于行政管理法规和规章的“无条件遵从”。

以“赵春华案”为例。一审法院判决被告人赵春华构成“非法持有枪支”的核心依据，就是枪支管理法第46条关于“枪支”的规定。《中华人民共和国枪支管理法》规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。在具体认定上，2007年公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》所确立的枪口比动能大于等于1.8 J/cm2，一律认定为枪支的行政管理标准，是“枪支”判断的具体标准。在该判决中，裁判法官作了这样的解释性论述：枪支管理法的规定未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关作出进一步规定。而枪支管理法第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》以及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。(10)参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终第41号刑事判决书。有学者对此裁判现象作了统计，发现“赵春华案”的行为定性和量刑绝非孤案，实践中存在诸多类似案件。(11)具体类似案例可参见(2015)房刑初字第984号、(2015)房刑初字第991号、(2015)房刑初字第990号、(2016)京01刑终第255号、(2016)桂0803刑初第53号、(2016)桂0803刑初第36号、(2016)隆昌刑初字第210号、(2016)澄刑初字第33号、(2015)澄刑初字第82号等刑事判决书。相关分析参见邹兵建：《非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析》，载《政治与法律》2017年第8期。由此可见，在涉及法定犯的刑事裁判中，人民法院对于行政管理法规、规章作出的认定标准往往是“无条件遵循”，刑法呈现“行政化倾向”现象也就不难理解。

事实上，对于刑事裁判是否应当严格遵照行政管理法规、规章规定的相关标准，理论界存在不同认识。同样以“赵春华案”为例，对于该案法院的裁判结论，理论界存在这样的质疑：公安部制定的1.8 J/cm2并未达到枪支管理法第48条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”程度。这是因为，这一标准主要是以眼睛作为人体要害部位，且在10 cm～20 cm距离内发射可能造成的结果。(12)参见车浩：《非法持有枪支罪的构成要件》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫也认为，“公安部门用自己的行政规定来进行界定枪支，人民法院是不是一定要用这个来认定枪支？”朱征夫表示，“公安机关并没有权力为法院制定法律”，只能用行政规定来界定。他认为，人民法院有权根据人之常情来判断，可以参照行政规定，未必一定要拘泥。还有论者主张，公安部规定的1.8 J/cm2标准依法只能用于生产领域选择适用，是判断产品合格与否的选择性依据。公安部规定的标准不是刑法中的国家规定，不是对刑法枪支的合法解释，也从未公开，不能作为认定刑法枪支的依据和将公民入罪的法律渊源，甚至也不是判断公民是否违法的依据。笔者认为，公安部针对“枪支”认定所作的实验室标准本身无可厚非，但在具体的司法案件审理中，该标准仅仅是“枪支”认定的标准或者参考，本身并不能直接简单地等同于刑法罪名中“非法持有枪支”标准。

(二)“行政化倾向”刑事裁判思维的揭示

“赵春华案”等典型案件的发生及其裁判结果，在某种意义上是当前法定犯时代刑事司法裁判的缩影。在该案经由舆论报道发酵后，该案一审法院副院长曾这样表示：案子本身(判的)没有问题，但从情理上怎么考虑，可能没想那么多。(13)参见“网易新闻”，http://news.163.com/17/0118/17/CB32O0V60001875P.html，最后访问日期：2018年8月21日。该观点和立场，一定程度上凸现了法院或者法官在法定犯时代的刑事裁判思维。

笔者归纳的实践现象抑或命题，即“刑法的行政化倾向”，其核心内容是：在法定犯时代，某些犯罪的认定往往涉及特定领域的专业化判断，对于专业知识或者行业标准的认定，人民法院往往倾向于行政管理法规等，对于罪刑关系的认定也基本“依附”甚至“从属”于行政管理法规界定的专业知识或者行业标准。一言以蔽之，在涉及专业知识判断的法定犯领域，刑事审判往往以行政管理法规等确定的标准得出成立犯罪的结论，刑法判断丧失了自己独立的品格，刑事审判的行政化倾向明显，甚至迫使刑法成为隐形的“行政执行法”。

刑事司法裁判关乎人的生命、自由和财产，任何裁判结论的作出都必须是法律基础根据之上的综合衡量和评价。在法定犯时代，虽然相关入罪标准的认定和判断需要借助行政管理法规、规章等，但这并不意味着刑法就必须带有“行政化倾向”，也不意味着刑事司法丧失独立的判断品格。在法定犯领域，行政管理法规、规章与刑法的二元属性，决定了法定犯的二次违法性特征。但是，刑法并非“万能法”，不可能将行政法规、规章的内容囊括其中，因而法定犯领域的“法律”更多地是国务院及其职能部门制定的行政法规、部门规章。作为成文法国家，法官的任务当然是在准确查明事实的基础上正确适用法律。有论者指出，我国司法实务界审理案件的思路是，法律就是法律，在任何情况下，遵守形式的法律标准是司法人员法定义务，倘若这种形式性的法律标准与实质的价值判断之间存在冲突，则通常只能考虑通过量刑阶段的从宽处理来解决。(14)参见劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪为例的分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。笔者认为，司法人员适用法律的法定义务存在两个方面：其一，事实认定方面的法定义务。在实定法既定的前提下，法官在事实认定与查明的视域，应当根据相关程序法的规定，准确把握证据规则，对案件事实予以科学固定。其二，法律适用方面的法定义务。在事实查明的基础上，如何准确适用法律则成为司法裁量的关键。但是在法律条文适用的角度，“法律就是法律”的判断，可能需要纳入实质因素的考量，毕竟法律条文的抽象性与社会生活的复杂性存在差距。比如，对于“故意毁坏财物”中的“毁坏”行为，是否只能评价为物理上的损坏？显然，将他人戒指扔进大海，导致价值灭失的行为不是物理上的对物的损坏，但在刑法适用角度，也能评价为“毁坏”。由此而言，在不违反罪刑法定原则的基础上对法律条文予以解释和适用，也是司法人员的法定义务。司法人员的法定义务并不能限缩于量刑阶段，在法条解释与适用的定罪阶段，也应当有所作为。

经由上文阐释，“赵春华案”“王力军案”以及“王鹏案”等典型案件的发生及其裁判，是当前法定犯时代司法裁判趋向的缩影。在涉及专业知识判断的法定犯领域，刑事审判往往以行政管理法规确定的标准就当然得出成立犯罪的结论，刑事裁判置身于行政法身后“亦步亦趋”，裁判结论机械、僵化甚至遭遇社会公众反对、质疑也就不难理解。在学理讨论上，刑法以及刑事司法裁判呈现出明显的“行政化倾向”现象，虽然与法定犯领域二元治理存在因果关系，但刑法及其裁判呈现“行政化倾向”的深层原因，仍值得反思。

三、刑法呈现“行政化倾向”的成因分析

在原因论上，刑法之所以呈现出“行政化倾向”，与我国法定犯的二元立法体系直接相关。事实上，在法定犯领域，绝大多数犯罪认定的标准都是行政机关自行确定或者与司法机关联合发布确定的，行政机关的意见和立场成为刑法解释的重要源头。

(一)行政机关参与刑法解释的制定与发布

1. 行政机关成为刑法解释的单独主体

由于公安机关与检察机关、审判机关在刑事诉讼中承担的角色和职能各异，在立案侦查领域，按照“谁主管、谁解释”的原则，决定了侦查机关在侦查领域具有专属解释权甚至制定权。比如，在“涉枪”案件中，公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确：枪口比动能大于等于1.8 J/cm2，一律认定为枪支；在应然角度分析，刑事诉讼阶段分工不同，公安、税务、海关等行政机关依据法律授权对违法、犯罪行为的立案标准作出具体规定，在国家权力运行和社会管理体系角度具有合理性，后续检察、审判机关依据相关立案标准推进诉讼程序，也是理所当然。

2. 行政机关成为刑法解释的联合发布主体

在涉及法定犯认定领域，关于刑法适用及其解释，行政机关往往与“两高”一道成为刑法解释的联合发布主体，公安部、海关总署等行政机关成为刑法解释的“常客”。例如，“两高”与公安部等联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，对未成年人权益的刑法保护作了规定；“两高”与国家烟草专卖局联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，对涉烟案件的处理作了规定。

3. 行政机关成为刑法解释的潜在影响主体

根据国务院办公厅颁布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。因此，行政机关对行政法规作出的规定及其解释，往往就会转化为刑法解释的内容。比如，刑法第415条规定的“办理偷越国(边)境人员出入境证件罪”，其认定就需要依赖相关行政机关对“出入境证件”范围的解释。可见，在某些法定犯的司法认定中，行政机关成为刑法解释的潜在影响者，行政机关通过行政规范和管理法规最终实现对刑法的解释。(15)参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第282页。

(二)刑事司法裁判的实践困境

需要指出的是，在法定犯时代，除却客观上行政机关参与刑法解释制定与发布的因素外，刑事法官主观上存在的思维机械、僵化等因素，也需要格外引起重视。事实上，在法定犯领域，行政管理法规确认相关行为违法及其入罪的标准，是国家管理职能的重要体现，但是刑事裁判及其结果的作出不仅仅是准确规范适用法律法规的过程，更是将法律法规与案件事实相互匹配、融合的法律解释和价值判断的过程，前者是基础，后者是关键，二者缺一不可。但在司法实践中，刑事审判法官往往注重前者而忽视后者，原因主要有以下两点。

其一，因案多人少压力而“无力作为”。人民法院近年来受理案件数量逐年上升，案多人少的压力剧增，尤其是在互联网时代，传统的盗窃、诈骗等犯罪由线下转移到线上，非法吸收公众存款、集资诈骗等网络平台犯罪频发，涉案人员众多，卷宗动辄十几本甚至上百本，案件事实更为复杂，证据审查耗费大量精力，法官的工作量相比传统犯罪类型不断增加。在涉及法定犯领域，大多数法官疲于应付日常案件审理，并无过多精力研究案件事实与行政管理法规之间的关系，在行政管理法规明确规定的情况下基本是“照单全收”。

其二，因涉及司法责任承担而“不敢作为”。司法实践中，法官在事实认定(包括事实推定)以及法律适用、价值判断等问题上往往倾于保守，大都不愿意过多地发挥主观能动性而对法律要件作出带有论理、学理的解释。在“多一事不如少一事”的观念影响下，法官大都“偏爱”司法解释、行政管理法规、规章以及相关政策、精神等客观明确的裁判依据，而不愿就事实认定、法律适用以及与之相关的价值判断问题作出带有个人主观取舍的判断。在当前司法责任制的改革背景下，法官承担的压力不容小觑，他们大都宁愿选择被动、保守甚至机械司法，也不愿意积极主动地进行解释和裁判。在这种背景下，法官保守、不愿承担责任风险的心理倾向往往就会蜕变为僵化、机械的裁判思维。

(三)刑法“行政化倾向”的主要表现

1. 行政管理标准的“权力垄断”

与传统的杀人、抢劫、强奸等自然犯相比，法定犯是在工业革命后工业化、城市化的时代背景下产生的，金融犯罪、网络犯罪、科技犯罪、食品药品安全犯罪等，均是社会化高度发展过程中才产生的犯罪类型。与自然犯的可视性、可感知性完全不同的是，以金融犯罪、网络犯罪、科技犯罪、食品药品安全犯罪为典型代表的法定犯，并不具有明确的可视性、可感知性，且需要专业知识判断和行业标准测定。比如，在金融犯罪中，内幕信息的认定问题、抽逃出资的行为性质，需要公司法和证券法的相关专业判断；在食品药品安全犯罪中，合格产品与伪劣产品以及不符合安全标准产品的区分，均需要强制性的国家标准或者行业标准认定；在危害公共安全犯罪中，关于“枪支”标准的认定，2007年我国采取的是“射击干燥松木木板法”实验室标准，达到枪口比动能16 J/cm2时才属于刑法上的“枪支”，但2010年通过的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》却作了大幅改动，即由“16 J/cm2”的标准断崖式地下调至“1.8 J/cm2”，国家强制的权力垄断色彩十分明显。

应当承认，在法定犯的特殊领域，国家管理部门根据社会发展需要组织制定行政管理抑或行业标准，并以国家强制力作为管理保障，从国家公共管理的功能角度看无可厚非。换言之，在法定犯时代，对于犯罪对象、危害后果等内容设置相关标准，虽然带有权力垄断的色彩，但却是国家公共管理的必要手段，也是国家在社会治理领域的政策性体现。

2. 刑事审判的“专业依赖”

毫无疑问，在法定犯时代，刑事法官首先面临的便是专业知识匮乏的困境。司法实践中，不少法官为了解杀人案情涉及的专业知识，自主学习生理学、心理学甚至解剖学的相关知识，以助力案件事实的查明与认定。但是，即便法官自我掌握的专业知识足够丰富或者“专业”，在相关案件事实判断中也只能起到辅助或者确认功效，本身并不能取代国家相关强制标准或者行业标准。从司法规律的视角看，法官并非是特定行业的从业人员，亦非侦查人员，对法定犯领域的相关行业标准的了解或者掌握也并无强制性要求，其工作职责只是在控、辩双方提交证据并经法庭调查、质证的基础上，对案件事实作出选择、取舍、固定和判断。司法实践中，法官基本素质和能力的构成，大都是以法律知识为基础，并不涉及相关领域的专业知识，仅有极其个别的法官存在交叉的专业背景，但即便如此也很难逾越国家基于公共管理功能的标准认定。比如，在交通肇事罪中，关于交通事故的责任认定，控方需要提供交警部门出具的责任事故认定书，如果控方不能提供，那么法官难以将其作为犯罪处理；在传播淫秽物品(牟利)罪中，淫秽物品的认定与数量确定，均需要公安机关委托“鉴黄师”作出专业判断；在危害税收征管犯罪案件中，行为人的涉案税额也需要根据税收行政管理法规所确立的标准予以认定。

事实上，从职权、职能配置角度看，行政机关依据法律授权，对于行政违法行为的认定也是其依法履职的具体表现。对于司法实践中行业性、专业性较强的案件事实，司法机关在案件办理过程中可以商请有关行政机关出具认定意见或者委托出具鉴定意见，这对于司法机关准确适用法律具有重要的辅助效用。例如，2012年3月27日国家食品药品监督管理局、公安部《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》规定，公安机关在查办案件中，依法提请食品药品监管部门作出检验、鉴定、认定等协助的，食品药品监管部门要依据职能配合做好相关工作。再如，2012年12月18日国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》也规定：公安机关、人民检察院就案件办理中的有关政策法规、企业信息及有关专业性问题等咨询工商机关，受咨询的机关应当认真研究，及时答复；对于重大、复杂、疑难的专业问题，需要向国家工商总局有关部门咨询的，各地公安机关应当通过公安部主管业务局向国家工商总局有关部门进行咨询，国家工商总局有关部门应当积极协助、及时反馈。

一言以蔽之，法官就法定犯认定的专业知识匮乏以及行政管理法规对相关犯罪构成要件要素的权力垄断，共同制造了刑事审判对行政管理法规的专业依赖，刑法以及刑事审判工作中滋生“行政化倾向”的裁判思维，也就不难理解。在当前我国法定犯立法日渐频繁、复杂的风险社会时代，刑法以及刑事审判活动呈现“行政化倾向”存在复杂的主客观原因，只有在充分分析把握刑事审判“行政化倾向”现象因果关系的基础上才能对症下药。事实上，“赵春华案”“王力军案”“王鹏案”等绝不是当前法定犯时代刑事审判中的孤立个案，而是此类案件的典型代表而已。上述三案虽然经由法院改判，一定程度上回应了社会公众的呼声，但改判理由和法律适用并未触及该类问题的本质和核心，改判结果也仅仅具有“在后果论上回应社会关切”、息事宁人的“社会效果”。在学术研究的视角，上述案件一审、二审所展现出的裁判思维均应作为研究对象，对其中的问题、原因以及忽视的应然出路应当作出理论上的回应。

四、法定犯背景下刑法保持独立性的规范要素考量

从法秩序统一性的视角看，行政不法与刑事不法指向的应当是对同一法益的侵害，违法性性质的判断应具有统一性。(16)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。然而，毕竟刑法与行政管理法规、部门规章的调整对象和范围大有不同，虽然二者在法秩序统一性角度价值趋同，但刑法判断也不应失去自身的独特性。在法定犯时代，以国家权力为后盾的行政管理法规对于犯罪构成要件要素的标准测定，是司法机关“依法”审判的根据。比如，食品添加剂的认定、“枪支”的认定以及珍稀动植物资源的认定等，均需要国家行政管理法律、法规予以明确规定，司法裁判也应当遵循相关认定标准。对此，学界有观点认为，在法律没有明确规定的情况下，行政法规、部门规章毫无疑问应当成为秩序维护的规范，人民法院应当予以适用。(17)此观点为中国人民大学姚欢庆教授于2014年11月15日《今日说法》就“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”所作的评述。但是，在尊重国家公共管理职能及其标准测定的前提下，裁判结论契合社会公众的法感情和正义观，这也是司法工作必须要考量的重大问题。笔者认为，在法定犯司法裁判的过程中，以下三个规范因素值得充分考量。

(一)前提：“国家规定”的规范考量

1. “国家规定”的基本范畴

在逻辑上，依照“国家规定”对行为进行法律评价，首先必须明确“国家规定”的基本范畴。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)规定，根据刑法第96条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。由此可知，国务院各部委、地方人大、地方人民政府制定的部门规章、地方性法规、地方政府规章以及相关的司法解释、规范性文件，并不属于刑法中“国家规定”的范围。因此，在刑法分则的司法适用中，尤其是法定犯领域，“国家规定”的判断应当严格把握。当然，也需要明确的是，在法定犯司法认定中，对于带有专业性、技术性的知识内容，部门规章、地方性法规等虽不属于刑法中“国家规定”的范畴，但对相关专业性、技术性知识的判断仍具有参考价值。

2. “国家规定”与刑法的位阶关系

在法定犯的违法性要素认定上，包括两个方面：一是违反前置法(即“国家规定”)，二是违反刑法。换言之，在法定犯评价视域，在前置法无法有效规制的前提下，刑法作为法益保护的最后手段，才能最后“出手”，刑法二次评价的规范特征在法定犯领域尤为凸显。(18)参见蔡道通：《刑事法治：理论诠释与实践求证》，法律出版社2004年版，第142页。在位阶关系上，在法定犯领域，行为并非直接违反刑法，而是先在违法层面上违反前置法(“国家规定”)，而后违反刑法，即“出他法而入刑法”。(19)参见杨兴培、朱可人：《论商业秘密保护的民刑界限——以跳槽后使用原单位的图纸进行营利行为的性质认定为视角》，载《法治研究》2013年第1期。

我国立法法第9条规定，刑法之外的“国家规定”无权就犯罪和刑罚作出决定。如果在刑法中没有相应的具体罪名，即便在有的“国家规定”中要求追究相关行为人的刑事责任，也只能视为具有警示意义的宣示，其本身并不能成为刑事审判定罪量刑的依据。因此，行为违反前置法的“国家规定”并不意味着一定纳入刑法的惩罚范畴。质言之，法定犯领域的刑法判断，刑法作为二次评价法，应当与“国家规定”保持适当距离，刑法应当保持自我特性和规律，不能与所有的“国家规定”混为一谈。

(二)客观有害：“法益侵害”的实质考察

1. 行为是否侵害了“法益”

司法实践中，从构成要件解释的角度看，行为符合刑法规定的犯罪构成要件，不仅需要符合“违反国家规定”的要求，更要在法益侵害之实质考察的角度进行判断。这就要求司法者在进行判断时，除考虑解释结论对于预防与控制犯罪所可能产生的影响效果之外，还必须尊重正义、公平、自由等方面的价值，尊重普通人的法感情。(20)参见前引，劳东燕文。在“赵春华案”中，即便被告人物理上控制的枪形物符合行政机关规定的认定标准而属于“枪支”，但也不能就此解释为刑法中的“持有枪支”。这是因为，刑法打击“非法持有枪支”犯罪的目的是保障公共安全，赵春华作为一名社会底层人员摆地摊经营谋生，客观上并未侵害公共安全的法益，显然不是危害公共安全罪的规制范畴。2018年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中明确指出：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。这为今后处理类似案件提供了重要的指引。

在本文写作过程中，司法实践中又出现了“4 cm迷你枪形钥匙扣”被认定为“枪支”的案件。据《中国之声·新闻纵横》报道：福建一名男子因在网上出售长约4 cm的迷你枪形钥匙扣，被辽宁鞍山铁西公安分局跨省抓捕。警方送达给家属的拘留通知书显示，这名男子是以涉嫌非法买卖枪支罪被刑事拘留。据了解，此案目前已经进入审查起诉阶段，公安机关已将此案移交给检察机关。(21)参见“中国新闻网”，http://www.chinanews.com/sh/2018/10-02/8641593.shtml，最后访问日期：2018年10月5日。在该案中，警方出具了中国刑事警察学院物证鉴定中心的鉴定报告，鉴定结论认为，送检的检材(枪形钥匙扣)是以火药为动力自制袖珍转轮手枪，属于非军用枪支，具有射击功能，应认定为“枪支”。警方相关负责人表示，根据相关法律规定，涉案的福建男子涉嫌非法买卖枪支罪，只要经过权威鉴定，认定为枪支，根据法律规定，警方应予以严厉惩处。此案一经媒体报道，立即引发了大量舆论关注。多数观点认为，将“4 cm迷你枪形钥匙扣”认定为“枪支”，显然是根据“枪口比动能大于等于1.8 J/cm2，一律认定为枪支”的行政管理标准作出的认定，难免过于机械甚至武断，该立场直指公安部关于“枪支”认定的科学性和正当性。

笔者认为，在法益侵害的角度，本案与“赵春华案”相比，存在本质区别。公安部根据社会防卫政策依据实验室测定作出的“枪口比动能大于等于1.8 J/cm2，一律认定为枪支”的行政管理标准，在没有修订之前，司法者不应予以过多批评。在具体案件中，对于符合该标准的事实，如要做入罪处理则需要进一步进行实质考察，即主要考察法益侵害的可能性与实质性。事实上，随着科学技术的不断发展，虽然本案涉案“枪支”只有4 cm，但其是以火药为动力，且具有射击功能，显然属于行政法意义上的“枪支”。换言之，枪不在大小，而在于威力和杀伤性，不能因为其形状小而否认其枪支的特性。事实上，本案的核心事实是，行为人非法制造、买卖涉案枪支，客观上侵害了刑法所保护的法益，即社会公共安全。在“赵春华案”中，赵春华控制的涉案枪支虽然也符合“枪支”标准，但只是赵春华摆地摊的“生产工具”，赵春华的摆地摊行为本身并不是“经营枪支”；而本案的行为人却是制造、买卖“枪支”，二者性质截然不同，将本案作为犯罪处理并无不妥。

2. 行为是否侵害了“主要法益”

刑法中，有的犯罪侵害的是双重法益，如抢劫犯罪所侵害的法益就是人身法益与财产法益的结合。在法益保护的位阶上，双重法益一般存在轻重缓急的位阶差异，即有主要法益与次要法益之分，司法裁判对此应予以充分重视。比如，在陆勇被控“销售假药罪”一案(以下简称“陆勇案”)中，陆勇为他人代购药物的行为的确违反了药品管理法的规定，但其代购的抗癌药物“物美价廉”，药效与原药相差无几，对身患重病的求购者而言无异于“雪中送炭”。对此，有观点认为，代购抗癌药虽合乎情理，但道义感不能冲击法治秩序，法律和依法行政的本性就是形式化，法律意义上的“假药”从来不问药效如何，而是看有无经过合法程序。(22)参见徐歌旋：《“违反国家规定”类罪名的司法适用问题》，载《广播电视大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。但在笔者看来，上述观点忽视了法益保护的多重性和位阶性要求。事实上，“销售假药罪”所保护的法益为双重法益：一方面，维护国家的药品生产、销售秩序；另一方面，保护公民的生命健康权。前者是表层法益、次要法益，后者才是最终法益、主要法益，并且前者法益服务于后者法益。因而，在“销售假药类”案件的司法审理过程中，应当注意主要法益与次要法益的区分及其判断，应当通过实质的法益衡量原则进行理性地评价。对此，有论者正确地指出，“该案(即“陆勇案”——引者注)既没有构成任何私权侵害，也不属于对他人的欺骗犯罪，更谈不上身份滥用，因此应当出罪……这时，刑法要做的是从实质上否认该行为的欺骗性质，而不是从技术上否认该案所涉药品的假药性质”。(23)白建军：《法定犯正当性研究——从自然犯与法定犯比较的角度展开》，载《政治与法律》2018年第6期。

(三)主观存恶：“责任主义”的科学判断

罗马法中，自古就有“不知法律不免责”的格言。世界范围内绝大多数国家都承认“不知法律不免责”的归责原理，但同时也普遍主张“推定公民知法”的基本立场。据此，以所谓“缺乏违法性认识、缺乏违法故意”作为法定犯时代行为人出罪的辩护理由并不具有实践基础。通常而言，“推定公民知法”的立场伴随成文法公开化的历史进程，在相对统一的社会治理中也具有可行性和科学性。

但凡事都有例外。不能因为承认“推定公民知法”的基本立场，就绝对主张公民对所有法律、法规都具有认识，尤其是在工业化、城市化进程中的风险社会，更需要认真考量刑事责任承担的责任主义因素。在以工业化、城市化以及社会分工日益精细化为基本特征的“风险社会”，与自然犯截然不同，法定犯的大量规定与普通公民的社会交往和生活轨迹之间存在特定的距离，除非从事相关产业或者业务，普通公民难以明确把握“假药与劣药”“鹦鹉的种类”或者“枪支标准”等行政管理法规所确定的所谓标准。有学者指出，法定犯时代“知法推定”的假设破产，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增，这种社会现象不能忽视。(24)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。比如，在“郑州保姆张云翠盗窃手机案”中，张云翠盗窃雇主的威图(VERTU)手机，经鉴定，该手机价值人民币6万元。第一次法院审理以盗窃罪判处张云翠有期徒刑十年，该案经发回重审后法院重新判处其有期徒刑二年。有评论指出，法院的再次判决，结合保姆的出身、文化程度、见识、阅历等个体情况确定其认知水平，据此认定盗窃数额的温情与人性，在当前经济快速发展、生活水平差距拉大的社会背景下，为“天价葡萄”“天价兰花”等层出不穷的“天价”盗窃案件指出了情理与法理相契合的出路。(25)参见《2012年河南典型案件选登》，载《公民与法》(审判版)2013年第1期。该案不仅在审判实践中确立盗窃价值认识错误的裁判先例，也彰显了司法的温度。

由此可以明确的是，在法定犯的审理中，“责任”要素应当成为刑事裁判特别关键的内容。这是因为，行政管理法规等“前置法”的禁止性规定纷纭复杂，非专业人士的社会普通民众几乎不可能知晓，其客观上的行为及其后果能否评价为违法犯罪，需要综合行为主体的客观情况来证明其主观上是否存在违法性认识(或认识可能)和犯罪故意等责任要素。因而，在法定犯时代，责任主义考量应当重新得到重视，行为人“违反国家规定”的违法性认识和犯罪故意问题应当成为刑事司法裁判充分考量的基本内容。

五、刑法避免“行政化倾向”的价值反刍

在法定犯领域，依照行政法规确认的标准只是第一层次的规范适用，在裁判结论与社会公众普遍正义观、法感情冲突时，需要对行政法规确认的标准与案件事实的关系做第二层次的价值考量。

(一)比例原则的价值考量

1882年普鲁士高等行政法院在审理“科鲁兹堡(Kreuzberg)案”时，对警察权力的范围进行了限制，其目的是预防警察权力的扩张对社会公众产生具体危险。从历史考察的视角，比例原则历经一百多年的理论完善与司法实践，已经成为法治社会规范治理的基本原则之一。事实上，由于比例原则恰到好处地界定了国家权力运行与公民权利保障的界限，制度化地引导权力与权利之间的紧张关系走向和谐，故而比例原则自麦耶尔归纳阐释以来就受到了学界的普遍认同，甚至跨越行政法的范畴，向宪法、民法、刑法等领域不断延伸。美国刑法学家帕克在实证调研的基础上得出结论，过度依赖严厉的刑事制裁会造成刑事程序各阶段金钱和执法资源的大量浪费。(26)参见[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第329页。我国也有学者认为，如果将犯罪看作社会的一种积弊沉珂，那么刑罚无疑就是国家开出的一剂猛药，……世人皆知，是药三分毒。(27)参见何荣功：《“重刑”反腐与刑法理性》，载《法学》2014年第12期。在法定犯时代，客观上虽然被告人的行为可能符合“违反国家规定”的情形，按照刑法的文义解释构成犯罪似乎是顺理成章，比如，“赵春华案”，虽经改判，但仍然判处被告人“三年有期徒刑缓期三年执行”。如果从比例原则的考量角度，由于客观上的法益侵害缺乏、行为人主观上违法性认识不足等理由，是否可以选择最经济、最节制的手段处理，是否可以考虑“以理出罪”，而不必动用刑法？(28)参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。还有观点提出，“在刑事诉讼中，基于贯彻罪刑法定原则、维护刑事审判的完整性与独立性、切实保障人权、确保法秩序统一的立场，原则上应否认行政行为对犯罪的构成要件效力或公定力在刑事诉讼中的运用，进而行政行为不能拘束刑事审判，法院可以审查刑事案件中行政行为的合法性”。(29)王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018年第6期。再如，对于刑法第225条非法经营罪第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，也应当根据相关行为是否具有与刑法第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行科学的、独立的判断。(30)“王力军收购玉米案”已经被最高人民法院作为第19批指导性案例发布，王力军非法经营再审改判无罪。

(二)裁判可接受性的基本法理

一次不公正的裁判，其恶果超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判则毁坏法律——就好比污染了水源。在普通的当事人那里，对于何谓不公正裁判的理解并不清晰，是事实不清还是法律适用错误，抑或是程序不当，即便在有的案件中，律师等代理人全程参与，也难以保证当事人对于司法裁判的准确理解。当事人对于司法裁判不满，成因复杂，牵涉面广，对于那些缺乏证据支撑、事实判断的情绪性抵抗，司法机关一般也不会在法律之内付诸更多的努力，更多的可能是信访压力。但是，在除却情绪性、非理性对抗之外，面对司法裁判公正认同缺失的现状，法官应当如何对待？笔者认为，作为司法裁判者，在固守裁判原则和规范思维的同时，可能更需要反思裁判理念和裁判机理。

近年来，“陆勇案”“王鹏案”“王力军案”等案件的裁判，之所以舆情汹涌引发全民讨论，主要原因在于司法机关的裁判结论或者处理方案显然没有获得社会公众的认同。换言之，以上述案例为典型代表的法定犯的处理结论背离了社会公众普遍认同的社会正义观和法感情。由此，司法裁判者在规范判断的基础上，将裁判可接受性作为科学裁判的一种标准，无疑是必要的。

(三)刑法伦理的公众认同

沈家本先生在《历代刑法考》中就法的渊源和本义进行阐述时指出，法系根据情理而定，法律不能在情理之外另外作出设置，“大凡事理必有当然之极，苟尽其极，则古今中西无二致”。也有学者指出，有些法官在强调裁判合规范性的同时，忽视了裁判结果的道德判断，违背了社会公众朴素的情感认知。(31)参见周德金：《裁判合理性：法律公众认同的基础——许霆盗窃金融机构案引发的思考》，载《法治研究》2008年第7期。必须正视的是，社会公众朴素正义情感和伦理需要的集体表达，是刑事司法裁判应当充分考量的“案外因素”。

从刑法伦理考量的角度，刑法不仅要求“严厉惩恶”，也蕴含着深刻地人文关怀，比如对弱者的同情、对悲者的怜悯等，司法裁判亦应当充分正视。在刑法适用的伦理考量视角，“深藏于集体意识中的正义情感”(32)梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期。是社会公众价值取向与伦理需求的集体表达，他们本能地接受符合社会伦常的行为规范，排斥和抵触与通常社会伦理不一致的东西。“我们每一位坐在审判台上的刑事法官，既应严格遵循法律，公正公平地适用法律，但内心亦应时刻保持对于正义的直觉。警惕自身在长期适用法律过程中的习惯性变成机械性，并成为僵化自身道德良知的‘凝固剂’，最终将自身与公众的朴素正义观以法律的名义隔绝开来。”(33)张宏伟：《刑事法律与公众正义感的契合之路——读〈海盗、囚徒与麻风病人：关于正义的十二堂课〉》，载《人民法院报》2019年2月15日。因此，法律在价值评判上应当与伦理基本一致，法院的司法判决也应当与公民的社会伦理观念相一致。

六、刑法避免“行政化倾向”的辅助制度构建

在法定犯领域，刑事审判及其结论的科学性与合理性，不仅需要对行政法规确认的标准与案件事实的关系做多层次的价值考量，还需要特定的制度辅助。规范判断和制度构建相结合的阶层性判断，是法定犯时代司法裁判避免“跑偏”的双重保障。

(一)“专家辅助人”咨询制度的科学构建

应当承认的是，在法定犯领域，犯罪经由行政前置法“法定”，与自然犯罪的可感知性、具体性不同，法定犯往往不具有具体感知性，甚至充满专业性、知识性和技术性。在法定犯时代，被告人的行为可能符合行政前置法中规定的“违反国家规定”的情形，按照行政前置法规定以及刑法的文义解释，构成犯罪似乎顺理成章，但行为人的“犯罪”行为是否具有现实的社会危害性，仍值得怀疑。比如，在“毒豆芽”案件中，犯罪嫌疑人在生产豆芽过程中添加“无根粉”，该行为是否具有危害公共安全的可能性？目前为此，并无明确的科学结论予以证实。由此，对于生产所谓“毒豆芽”的案件，大都不宜认定为犯罪。

为了弥补法官对相关法定犯认定专业知识的匮乏，同时避免刑事法官对行政前置法标准的盲目适用，可以考虑在此类案件的审理中构建“专家辅助人咨询制度”。具体而言，在审理高度专业性的法定犯案件时，一方面，当然要以“行政前置法”的相关入罪标准、处罚幅度为蓝本；另一方面，也需要邀请行业领域内“具有专门知识的人”作为专家辅助人提供意见，对法定犯审理过程中的专业技术问题做详细考证。例如，对于涉案枪支的认定，“对于是否易于通过改制提升致伤力，应当由公诉机关予以证明，必要时可以通过鉴定人、有专门知识的人出庭作证的方式作进一步判断”。(34)最高人民法院研究室刑事处：《〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》，载《人民司法》2018年第13期。又如，在与金融创新产品相关的经济类犯罪案件中，司法实践的常见做法是，只要投资创业失败，投资人收益亏损，一般都要纳入“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”等犯罪的视域予以惩罚，“结果主义”现象明显。事实上，在利率逐渐市场化的时代背景下，金融创新产品的推出，往往是市场行为，即便造成了投资人亏损的结果，但是以犯罪的形式治理还是以民事赔偿或者责任自负理论处理，应当结合金融领域、投资领域的专业知识予以认定，专家辅助人咨询制度对于裁判结果的科学性而言无疑具有效用。

(二)“法定刑以下判处刑罚”制度的长效激活

为避免定罪量刑结论过于僵硬和机械而不能获得社会公众认同，我国刑法第63条规定了“法定刑以下判处刑罚”制度。但是，该制度由于必须经最高人民法院核准，这种程序上的限制导致该条款在实践中应用概率并不高，实际上处于“休眠状态”。经由梳理考察，目前法定刑以下判处刑罚的情形主要包括：故意伤害案件被害人特殊体质引发死亡结果、因机器故障而盗窃、出售自己驯养的野生动物等类型。上述案件类型，均有共同特点，即案件在定罪的前提下，量刑如果不在法定刑以下判处刑罚，大幅降低对被告人刑事责任的追究，社会公众对公平正义的认同将会明显削弱甚至丧失。因此，在刑事裁判中，面对明显存在可宽宥的案件事实，但又不宜突破现行法律法规边界时，有效激活“法定刑以下判处刑罚”制度，使其成为司法正义彰显的注脚，应该是法定犯司法裁判合法、合理、合情的有效选择。

在法定犯时代，“行政前置法”对入罪标准的规定，带有国家权力性色彩，这也是行政管理机制的基本体现，本身无可厚非。但是，在司法裁判中应当注意的是，“行政前置法”的规定仅仅是形式意义上的标准，最终裁判的作出，司法机关拥有终极决定权。司法的最高境界是既能坚守法律，又能滋养法律、发展法律，让法律在实践中成长强大。(35)参见胡云腾：《司法的法治使命是滋养法律》，载《法制日报》2013年10月30日。在法定犯裁判领域，如果按照带有国家权力色彩的行政法标准，结论过于刚硬甚至丧失理性的话，在司法中激活、启动“法定刑以下判处刑罚”制度，则是“行政前置法”和刑事裁判协调、平衡的调节器，从而也能避免刑法的“行政化倾向”。值得注意的是，在“法定刑以下判处刑罚”激活的制度设计中，应当着重注意时间问题。这是因为，“层报”过程异常复杂烦琐，耗费大量时间，这可能需要法官的职业道德作为支撑。(36)参见李拥军：《合法律还是合情理：“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和》，载《法学》2017年第11期。因此，笔者认为，“法定刑以下判处刑罚”制度的长效激活，应当考虑“层报”的程序控制科学性问题。

(三)“边际事实”理论的积极运用

“边际事实”是刑事裁判中的新概念，日益引发关注。在理论上，所谓“边际事实”，是有别于基础事实、核心事实的其他事实，其主要侧重于“常识、常理、常情”层面的考量，也是隐藏在案件背后对定罪量刑有所影响的案外事实。在理论渊源上，边际事实基本是司法裁判“常识、常理、常情”需求的一个缩影。“三常”标准，是为社会公众广泛认同，没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。(37)参见陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。

“边际事实”理论具有独特的价值功用，有利于实现事实认定的完整性、提升司法裁判的精准性、增强刑法实施的效果性、促进裁判结果的可接受性，对于法定犯领域的司法审判而言具有极大功效，应当予以充分重视。近年来，在法定犯领域，司法裁判忽视边际事实的案件并不鲜见。在法定犯领域，聚焦核心事实而忽视边际事实，往往就会陷入“行政前置法”的漩涡而不能自拔，忽视了刑法本身独特的构成要件要素、违法性判断和责任要素判断的阶层判断体系。需要注意的是，在刑事裁判中，尤其是在法定犯的审判过程中，如果只关注作为核心事实的标准、数额，忽视行为人的主观认识要素及其恶意程度、案发背景以及国家相关政策等“边际事实”，那么就极有可能陷入就案办案、机械办案的机械模式，裁判结论自然不能获得社会认同。

七、结 语

经由实践考察，在法定犯逐渐成为刑事打击对象的风险社会时代，刑法及其刑事审判在一定程度上呈现出“行政化倾向”的思维趋势。在成因上，客观上国家有权机关对法定犯构成要件标准的权力垄断，法官对法定犯专业知识缺乏所制造的权力依赖或者专业依赖，以及法官裁判思维的保守与僵化，共同制造了“行政化倾向”的机械司法现象。在结论上，法定犯时代刑法以及刑事审判避免“行政化倾向”，应当经由构成要件判断、规范判断与价值判断的三重体系的判断与过滤：第一层次，法官应当明确国家行政管理法规的相关认定标准，在犯罪构成要件层面作出科学判断；第二层次，对行为侵害法益的事实做实质考察，并对被告人之违法性认识的责任做科学考察；第三层次，将专家证人咨询制度、法定刑以下判处刑罚制度和边际事实理论等辅助制度融入裁判，从而保障裁判的“合法、合情、合理”。一言以蔽之，在法定犯时代，刑法要避免呈现“行政化倾向”，刑事司法要避免被社会公众抵触和批判，需要将构成要件判断、规范判断与价值判断有机结合起来，坚持“左右环顾、上下打量”方略，构建科学的“评价—验证”的判断体系，如此方能作出既满足法律规范又能契合社会公众普遍认同的科学裁判。