福建海洋碳汇交易及其法律问题研究

江 悦 庭

(福建师范大学福清分校绿色法治研究院，福建 福清 350300)

一、气候变化与碳汇交易

从20世纪70年代开始，全球气候变暖趋势日趋严重，引起国际社会普遍关注。为了减少温室气体排放，《联合国气候变化框架公约》(以下简称“《公约》”)于1992年5月在联合国总部通过，并于1994年3月生效。但《公约》既未规定缔约方需具体承担的义务，也未规定实施机制，事实上缺少法律约束力。1997年，《公约》的缔约方在日本京都通过对《公约》的补充条款，即大众熟知的《京都议定书》[1]。这是国际社会第一个有法律约束力的气候变化国际协定，具有重要的历史意义。

《京都议定书》根据“普遍但有所区分的责任”对附件1国家(均为发达国家)规定了强制温室气体减排义务，对附件2国家(均为发展中国家)没有规定具体的减排义务，而是采用市场机制，进行温室气体排放权交易。温室气体交易以每吨二氧化碳当量为计量单位，统称为碳交易，其交易市场称为碳交易市场。以《公约》《京都议定书》为法律依据，全球已建立了多个区域性碳交易市场。依据《京都议定书》，缔约方不仅要减少温室气体的排放，而且要努力保护和增进碳汇，即减排与增汇同时进行。碳汇是指可以积累、储存含碳化合物的储存库，如森林、土壤、海洋等就是典型的碳汇[2]。碳汇能从大气中去除二氧化碳，因此，发达国家可以通过在发展中国家植树造林等手段增加碳汇，以此来抵消自身的碳排放，在此过程中，发达国家出钱购买发展中国家的碳汇指标，即形成了碳汇交易。碳汇交易实质上是碳排放权交易中的一个重要类型。在减排压力日益增大的今天，碳汇交易显得尤为重要。

二、试点建设海洋碳汇交易

(一)中国碳汇交易现状

自2006年起，中国的二氧化碳排放量便已超过美国，成为世界上最大的二氧化碳排放国[3]。2016年，中国的二氧化碳排放量约为0.90亿 t[4]。但由于中国系发展中国家，无需承担《京都议定书》中的强制减排义务。因此，国内的碳交易市场以清洁发展机制的项目合作和基于配额的碳交易为主。在项目合作方面，截至2017年8月31日，中国已获得联合国清洁发展机制执行理事会签发的CDM项目共计1 557项，估计二氧化碳年排减量可达3.58亿 t，在全球总的 CDM 项目签发量中占比最大[5]。在基于配额的碳交易方面，自2013年起，中国设立了北京环境交易所、天津碳排放权交易所、上海环境能源交易所、深圳碳排放权交易所、广州碳排放权交易所、湖北碳排放权交易所、重庆碳排放权交易所等碳交易试点。这些试点纳入了电力、钢铁、水泥等多个行业近3000家重点排放单位，截至2017年9月，累计配额成交量达1.97亿 t二氧化碳当量，约45亿元人民币[6]。2017年12月，国家发展改革委员会印发《全国碳排放权交易市场建设方案(发电行业)》，正式启动全国碳排放交易体系。从交易体量上看，全国碳排放交易体系将成为全球最大的碳交易系统。作为沿海大省，福建省于2016年开始启动碳排放权交易市场建设，将电力、钢铁、化工、石化、民航、建材、造纸、陶瓷、有色金属等 9 大行业的 277 家企业纳入碳交易，并设计了碳市场信用信息管理等创新举措，建立了具有地方特色的碳交易制度。福建的碳排放权交易以林业碳汇交易为主，截至2017年8月，福建碳排放权交易市场累计成交量达 422.5 万 t,成交额约为1.11亿元[7]。

(二)构建海峡两岸海洋碳汇交易市场

目前，中国的碳汇交易多以实施造林、再造林和森林管理等林业碳汇的形式出现。但实际上林业碳汇潜力有限，而海洋的储碳量数十倍于陆地，海洋才是地球上最大的碳储存库，生物所吸收的碳中有55%是由海洋生物所吸收的。典型的海洋碳汇如红树林和无瓣海桑，它们的平均固碳速率分别是陆地植被固碳能力的1倍和2.4倍[8]。因此，要进一步挖掘国内碳汇潜力，有必要将海洋碳汇纳入碳交易市场。

如果进行海洋碳汇交易，福建可以成为先行先试的试验区。福建拥有广阔的海域面积，海湾海岛众多，海洋资源丰富，海洋是其优势所在、潜力所在。目前，福建正在推行海洋强省战略及海洋生态文明建设。如果在福建自由贸易区设立海峡两岸海洋碳汇交易市场，并选择福建近海部分区域进行项目试点，同时建立一套符合国际规范的海洋碳汇交易模式，并估算项目地区沿海生态系统的碳储量(海洋碳汇交易项目需通过专家组评审，且在省政府相关职能部门成功注册并获得签发)，将极大地便利于气候变化应对及近海生态环境保护。此外，我国台湾地区目前已通过温室气体减量及管理方面的规定，以及温室气体排放管制行动方案，但阶段性管制目标和碳交易管理办法却没有出台。这也导致了我国台湾地区目前尚无能与国际接轨的地区性碳汇项目交易体系。试点建设海峡两岸海洋碳汇交易市场，可以充分发挥福建的地缘优势，有利于联合台湾绿色低碳协会等民间环保组织，对接台湾地区的区域交易市场。长期来看，海峡两岸海洋碳汇交易能产生巨大的经济、生态和社会效益，可对海峡两岸低碳经济的发展起到重要推动作用。

三、海洋碳汇交易中可能存在的法律问题

(一) 海洋碳汇法律保护问题

从国际法层面来看，《公约》及《京都议定书》主要针对人类活动所产生的碳源，对碳汇的保护涉及不多。即便在有限的涉及碳汇的条款中，也仅提及“提高森林碳储量”，并未明确提到海洋碳汇。从国内法层面来看，我国虽有《环境保护法》《海洋环境保护法》《自然保护区条例》《海洋自然保护区管理办法》及《海洋特别保护区管理办法》等法律法规对海洋环境进行保护，但这些法律法规的出发点仍然是保护海洋水产资源、维护海洋经济利益，并未考虑如何增加海洋碳汇以吸收温室气体、缓解全球气候变暖。在法律法规没有明确提及海洋碳汇，缺少对海洋碳汇专门保护的情况下，有可能造成海洋碳汇损失严重、海洋碳汇核算标准不明等后果。如福建省近年来虽然大力治理沿海海域污染，但仍存在近海海域陆源污染、临海工业污染以及养殖业污染等问题，有17.1%的水质未能达到优良水质标准，大片海湾、红树林和海草床等海洋生态系统呈亚健康状态，大量海洋碳汇遭到破坏[9]。然而，由于缺乏海洋碳汇保护方面的规定，无法要求责任方对已遭破坏的海洋碳汇采取恢复及补偿碳汇等措施，只能根据我国《海洋环境保护法》第76条的规定，责令污染企业或个人限期改正、采取补救措施，并处1万元以上10万元以下的罚款。而事实上，由于海洋碳汇遭破坏后往往难以恢复该片海域的固碳能力，即便是10万元的顶格处罚，也远远不足以弥补海洋碳汇遭破坏后带来的生态损失。对海洋碳汇保护更加不利的是，海洋碳汇不像林业碳汇那样有国际公认的计量标准和监测体系。在无法计量沿海海域海洋碳汇及其动态变化、缺乏碳汇生态补偿标准的情况下，很难评估海洋碳汇的实际损失及计算恢复原状的合理费用。另外，既然没有计量标准，把海洋碳汇项目纳入海洋碳汇交易体系的目标也就无从谈起。

(二)海洋碳汇权属问题

市场交易的前提是清晰的产权界定，但海洋碳汇的产权主要存在归属不清和流转不顺等问题，难以建立资源合理配置的市场进行海洋碳汇交易。(1)在产权归属方面，海洋碳汇与林业碳汇具有明显区别。对于林业碳汇交易项目所在的林地来说，其产权往往已被法律所界定，如林地所有权分为国家所有和集体所有，通过集体林权制度改革，国家又将林地使用权和林木所有权承包到农户。对海洋碳汇来说，其交易项目地点位于海洋中，但海洋长期以来并非私法上的财产权利标的物，而是属于公法管辖之范畴，由国家对海洋资源进行支配管理。我国《宪法》及《民法总则》在所有权制度方面均未将海洋列为所有权客体的范畴，海洋也不属于《土地管理法》所列举的土地形态[10]。在国家完全垄断海洋资源的前提下，在沿海海域中生产的海洋碳汇是否属于国家所有，能否正常参与交易，值得研究。(2)在产权流转方面，海洋碳汇作为特殊的交易标的物，除了买卖交易行为以外，能否对其行使抵押、质押等权利，值得研究。依据我国《物权法》的规定，只有符合法定条件的财产，才能成为合格的抵押物或质押物。在海洋碳汇质押融资相关立法尚不健全的情况下，对其行使抵押、质押等权利可能会存在一定的风险。

(三)交易纠纷解决问题

海峡两岸海洋碳汇交易属于特殊的商品交易，且交易主体跨境，存在适用法律冲突的可能。碳汇交易的标的物特殊，属于无形动产，亦不为《联合国国际货物销售合同公约》所涵盖。因此，在交易中必然涉及交易合同的准据法选择问题以及纠纷解决条款。其中，准据法的选择关系着碳汇交易合同的效力、合同的履行以及违约责任的承担，直接关系到交易双方的根本利益。纠纷解决条款更是涉及纠纷产生后司法机关的管辖权问题及判决生效后裁判文书的承认和执行问题。若是在合同中约定采用仲裁方式，则需要选择一个具有相当专业水平，有能力解决海洋碳汇纠纷的仲裁机构。因此，如何选择适用的准据法，并在法律层面构建海洋碳汇交易纠纷解决机制，也是海洋碳汇交易亟待解决的问题。

四、完善海洋碳汇交易的法律途径

(一)完善海洋碳汇立法

从国际层面来看，国际社会对海洋碳汇给予了充分重视。2011年，联合国出台了《海洋及沿海地区可持续发展蓝图》，旨在构建一套适合蓝色碳汇交易的市场机制，进而能够更好地将海洋吸收、固定和储存的二氧化碳量纳入国际气候变化政策框架[11]。中国也同样重视海洋碳汇，将其纳入应对气候变化和经济社会发展的政策规划体系。如2015年，《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》提出将增加海洋碳汇作为有效控制温室气体排放的手段之一[12]；2016年，国务院印发《“十三五”控制温室气体排放工作方案》，提出“探索开展海洋等生态系统碳汇试点”[13]。可见，国内外对海洋碳汇的立法工作正有条不紊地推进，通过专门立法来保护海洋碳汇前景可期。

就福建海洋碳汇交易而言，虽然有关海洋碳汇保护的上位法暂时缺失，但完全可以利用福建自贸区先行先试的立法空间来出台地方性法规，在地方层面先行完善立法,通过立法保护海洋碳汇，从法律层面预防和制止海洋碳汇污染。这既符合我国《立法法》第73条关于“国家尚未制定法律或者行政法规的，根据本地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规”的规定，也符合福建自贸区的对台先行先试政策。如福建省立法机关可以试行“福建省海洋碳汇保护条例”,将海洋碳汇生态系统纳入现行的环境保护法律体系，规定省内各级人民政府对本辖区海洋碳汇生态系统负责，实行行政首长目标责任制；确定海洋碳汇的主管部门，明确其保护海洋碳汇的职责和义务；建立海洋碳汇保障机制，省内各级人民政府在制定可能影响海洋碳汇的政策、规划、计划时，应当组织有关专家或委托有资质的环境影响评价单位进行环境影响评价。凡是在福建沿海海域新建、扩建、改建的项目，均需通过海洋碳汇生态环境影响评价程序，以防项目开发导致对海洋碳储量产生负面影响。对于造成海洋环境污染事故，可能影响海洋碳汇生态环境的，必须立即采取措施，控制和消除污染，同时向当地人民政府及环境保护行政主管部门报告，并接受调查处理。

“福建省海洋碳汇保护条例”试行一段时间后，待时机成熟时可以考虑在全国立法层面对海洋碳汇进行保护。如修订我国《海洋环境保护法》，将海洋碳汇保护纳入环境公益诉讼的范畴。明确规定，对于严重破坏海洋生态环境，导致海洋碳汇损失的，有行使海洋环境监督管理权的部门和符合我国《环境保护法》第58条规定的社会组织可以依法提起公益诉讼，要求其停止侵害，修复受损的海洋生态环境，并责令其承担赔偿责任。对于恶意破坏海洋生态环境，后果严重的，甚至可以考虑追究其刑事责任。

当然，承担赔偿责任的前提是有办法对海洋碳汇进行科学计量。因此,还应当制定切合福建沿海实际情况且符合国际标准的海洋碳汇计量方法。虽然目前尚无针对海洋碳汇的国际公认的计量标准和监测体系，但对于海洋碳汇重要组成部分的红树林生态系统的碳储量，国际上已有一整套测量、监测和报告方法。以红树林生态系统测量标准为基础，经过科学论证，可以将海草、盐沼、海洋产品养殖等其余蓝色碳汇一并纳入海洋碳汇统一计量方法和标准中，为海洋碳汇交易做好技术上的准备。

(二)规范海洋碳汇产权

1.明晰产权归属。海洋碳汇交易的前提是具备明确的海洋碳汇产权，否则碳汇交易无法正常进行。海洋碳汇本身具有公共物品属性。从经济学的角度来说，公共物品缺乏稀缺性，往往难以通过市场进行交易。按照《京都议定书》界定的可供交易的碳汇模式，海洋碳汇交易的对象应当是在特定海域里开发的新增碳汇，但应当先行明确这些新增碳汇的产权归属。

海洋属于公法管辖的范畴，公海海域属于全人类公有，而领海海域属于国家所有，由国家对海洋资源进行支配管理。海洋长期以来并非私法上的财产权利标的物。随着人类对海洋的利用方式增加，海洋养殖、采矿等经济手段客观上要求权利主体长期稳定占有并使用特定的海域，这就使得对海域的排他性使用逐渐普遍化，因此，法律将海域的所有权和使用权剥离，规定了海域使用权的概念。如我国《物权法》第122条规定，依法取得的海域使用权受法律保护。海域使用权形式上属于准用益物权，一般通过行政审批获得行政许可的方式取得，以海域为客体，对海域资源使用及收益情况，无需进行登记，其具体内容主要根据特别法来确定[14]。设立海域使用权的目的一般包括海洋养殖、拆船、旅游娱乐、盐业、矿业、公益事业、建设工程等。从法理上说，海洋碳汇产权不同于海洋产权。海洋碳汇生产经营者直接创造海洋碳汇，获得碳汇经济利益。因此，应当承认海洋碳汇生产经营者享有海洋碳汇产权，拥有转让海洋碳汇指标的权利。可以通过立法确认海洋碳汇产权，将相关权利涵盖在海域使用权之中。

基于海域使用权，海洋碳汇产权人可以依法进行行政申请，经行政审批后获得使用海洋碳汇项目所在海域的行政许可，依法对海洋碳汇项目进行转让，对创造的海洋碳汇进行合法收益，在项目行政许可届满后依法申请续展。当然，海洋碳汇产权人也需及时缴纳项目费用，严格依照行政许可对海域资源进行使用开发，创造海洋碳汇，不得随意改变当地海域生态。

2．完善交易模式。在海洋碳汇交易市场中，除了直接转让海洋碳汇项目这个基础交易模式外，还可能涉及质押、担保、融资租赁等多种交易模式。从法律上说，海洋碳汇属于无形财产，具有交换价值，可以成为担保物[15]。虽然我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，但在该法第180条除了列举可以抵押的财产外，也规定权利人可以抵押法律、行政法规未禁止抵押的其他财产；第223条列举的可出质的权利皆为无形财产权，标的物性质与海洋碳汇类似。因此，在海洋碳汇上设立抵押权、质权并未违反物权法定原则。

目前，福建省已发放了碳排放配额抵押贷款，发展了基于碳排放权的融资工具。在此基础上，福建海峡两岸碳汇交易市场可以建立一整套的海洋碳汇抵押、质押登记及公示制度，通过质押、担保、融资租赁等多种市场流通方式达到资源的合理配置，促进福建海洋碳汇市场健康发展，实现海洋碳汇的经济价值和生态服务功能。

(三)准据法和仲裁条款的选择

1.约定适用的准据法。从目前国内主要碳交易所的交易规则可知，国内大多数交易所对于碳交易适用的都是中国法律。从法理上说，中国目前关于合同法律适用的规定以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充[16]。因此，可以通过预设格式合同条款的方式，在海洋碳汇交易合同中列入法律选择条款，让合同双方当事人以文字形式确定中国法律作为合同准据法。

不仅如此，即便依据国际上通行的最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律，也应当根据合同的特殊性质，以及一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素来确定与合同有最密切联系的准据法。而设想中的福建海洋碳汇交易合同，其合同订立地、合同履行地、合同标的所在地均在福建，与合同有最密切联系的国家法律显然应当是中国法律。因此，完全有理由在福建海洋碳汇交易中通过格式条款要求适用中国法律。这样，既有利于国内一方的当事人适用熟悉的国内法律，保证海洋碳汇交易合同的有效性，预见可能的违约责任，降低适用境外准据法的履约风险和违约责任，也有利于纠纷解决时要求违约一方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

2.预设仲裁条款。至于纠纷解决，目前国内的碳交易所均出台了相应的碳排放权交易纠纷解决办法，其中大都规定碳交易过程中产生的争议自行协商处理或由该交易所调解。如《上海环境能源交易所碳排放交易规则》第90条规定，会员、客户、结算银行之间发生有关碳排放交易业务的纠纷，可以自行协商解决，也可以向交易所申请调解。又如《北京环境交易所碳排放权交易纠纷解决办法(试行)》第3条规定“碳排放权交易参与方之间在碳交易过程中产生的争议由本所调解”。这些规定在实践中显然不足以从根本上解决纠纷。当事人之间一旦产生纠纷，往往难以自行协商处理，而由交易所出面调解，虽然对当事人来说简便、快捷、节省费用，但交易所不是专门的法律调解机构，未必有专门的法律人才来处理交易纠纷；且交易所在处理纠纷中往往存在利益冲突，可能难以做到居中调解；更重要的是，交易所作出的调解结果不具有强制实施的效力，无法替代其他救济方式，很难从根本上解决纠纷。

鉴于海洋碳汇交易合同主体及客体的特殊性，在纠纷解决问题上通过在交易合同中预设仲裁条款，将争议提交约定的仲裁机构进行仲裁是一个更加合理的做法。与交易所调解相比，仲裁机构独立于行政机关，仲裁庭的仲裁员具有法律背景且熟悉法律实务操作，当事人可以自主选择仲裁员，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力，这些优势都是交易所调解所不具备的。与法院诉讼方式相比，仲裁一裁终局，具有时间成本减少、法律适用灵活、域外执行便利等优势。

目前，福建自贸区已设立了海峡两岸仲裁中心(为常设仲裁机构)，以解决相应的民商海事合同纠纷，特别是海峡两岸企业或个人的民商海事纠纷。福建海洋碳汇交易完全可以在合同中事先约定因海洋碳汇交易引起的争议应提交海峡两岸仲裁中心，按照申请仲裁时该中心现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。这也符合《中国(福建)自由贸易试验区条例》中完善仲裁、民商事纠纷多元化解决的立法精神。

我国目前已开始系统性地建设绿色金融制度体系，而碳汇交易正是绿色金融的重要组成部分。发展海洋碳汇能推动地方产业升级，具有很大的经济效益和社会效益。福建省如果能够通过地方先行立法保护海洋碳汇，出台交易细则，以政府为主导构建地区性海洋碳汇交易体系，探索制度创新，则能为全国海洋碳汇交易系统提供范本，从而推动全国绿色金融体系建设，打造清洁美丽的生态环境。