关于独立监察程序的若干问题思考

叶 青 程 衍

(华东政法大学 诉讼法学研究中心，上海 200042)

引言

监察体制改革改变了我国基本政治架构，①由“一府两院”到“一府一委两院”。参见沈岿：《论宪制改革实现的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》，载《当代法学》2017年第4期。创设了第四种权力——监察权，根本目标在于高效反腐、维护政府廉洁性。为进一步保障权力运行、推进反腐工作，立法者通过《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)将监察权细化为三项职能——监督、调查和处置。但是“徒权不足以自行”，明确、详细的程序性规则是权力有效运转的关键。高位阶的权力、丰富的权能，如果缺乏程序的指引和约束，首先在正向上难以发挥效果，其次在反向上容易发生异化。因此关于监察程序的研究迫在眉睫，而这也正是实践中的欠缺点和理论上的争议点。关于监察程序的定位与选择即是理论争点之一，该问题目前主要表现在调查权属性的二分以及程序规则的区别适用。

转隶之后，原由不同机关分别负责的政务违法调查和职务犯罪侦查，现统归监察委。其优点在于，整合了反腐败资源，解决了同体监督困境，同时避免了相关调查的重复与拖延。但在实践中却可能导致程序混同的问题。程序性规则具有指引和规范权力的功能，不同性质之权力应由不同程序区别性调整。职务违法调查与职务犯罪调查实为不同性质之权力。前者带有行政属性，是对组织机构内部违规不当行为的调查，所引发之后果最严厉不过开除党籍或开除公职。后者则带有刑事属性，是对公职人员职务犯罪行为的侦查，被调查者往往面临剥夺财产甚至自由的刑罚。行政调查与刑事侦查在对象和后果方面的显著差异，决定了二者在调查手段、审批程序、证据采纳以及证明标准等方面的不同，因此应当分别由“行政性程序规则”和《刑事诉讼法》调整。但监察体制改革将二者合并于监察调查权，职务违法调查程序和职务犯罪侦查程序统归于《监察法》调整。不同性质之权力由单一规则调整，混淆了二者的性质差异。程序的混同会降低职务犯罪侦查的程序性标准，同时不当提高对职务违法调查的程序性要求。就这一问题学者们提出，针对监察调查权的二元属性应实现程序分离，推动调查权的双轨制运行。具体说来，应当在监察机关内部设立不同的部门分别负责职务违法调查和职务犯罪调查。在程序方面，职务违法调查主要依据《监察法》，而职务犯罪调查应当受《刑事诉讼法》的约束。[注]参见陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期；龙宗智：《监察体制改革中的职务犯罪调查程序完善》，载《政治与法律》2018年第1期；谭世贵：《监察体制改革中的留置措施：由来、性质及完善》，载《甘肃社会科学》2018年第2期；汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期；郑曦：《监察委员会的权力二元属性及其协调》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第1期；冯俊伟：《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》，载《法律科学》2017年第6期。

对于上述问题，笔者认为：在监察体制改革的大背景下，调查权应整体统一于监察属性，不宜作性质区分并分归于不同程序调整。否则便割裂了监察权，违背了监察权由监察机关统一行使的制度设计，对于改革目标的实现以及监察制度的进一步发展都将起到负面作用。构建独立监察程序更加符合改革的需求，也更有利于改革目标的实现。事实上，《监察法》即承载着独立监察程序之改革理念，同时包含着独立监察程序之基本框架。本文将对《监察法》进行法教义学分析，描述独立监察程序之内容并论证其正当性基础与完善路径。

一、《监察法》中的监察程序

《监察法》依照监察进程设计了阶段式监察程序，在充分考量改革背景和目标的前提下，给予监察权以详细指引和规范。《监察法》第36条规定：“监察机关应当严格按照程序开展工作，建立问题线索处置、调查、审理各部门相互协调、相互制约的工作机制。”因此依据立法者设计，监察机关内部应由不同部门分别负责线索处置、调查和审理职能。而相应的，监察程序亦包括线索处置、调查和审理阶段。

(一)线索处置阶段

线索处置类似于检察机关过去自侦案件立案前的初查程序，其主要任务是通过一系列调查性活动，对线索进行核实，以确定监察对象是否涉嫌职务违法犯罪，是否需要立案，并转入正式调查程序，这个程序在实践中成为绝大多数案件的立案“前置程序”。[注]参见叶青：《监察机构调查犯罪程序的流转与衔接》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。经法条分析可知，线索处置阶段又包括三项具体内容：线索获取、线索审查判断以及线索处置。

1.关于线索获取。《监察法》第35条规定，监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理。《〈中华人民共和国监察法〉释义》[注]中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室联合制定：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版。(以下简称《监察法释义》)就该内容进行了细化，规定由信访部门归口受理公职人员涉嫌违法犯罪的信访举报，统一接收下一级监察机关和派驻机构报送的信访举报。但是除此之外，《监察法》“监察程序”一章未再涉及线索获取相关内容。仅就该条文而言，监察机关获取线索的途径是被动接受报案或举报，似有“不告不理”之属性。但如对全法进行系统性分析，监察机构应当具有主动搜集线索之权力，而主动获取之线索同样可成为启动调查程序的正当理由。《监察法》第11条规定，监察委员会拥有监督职责，具体表现为对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。此检查手段作为事前监督，是发现问题之前的提前介入，可作为监察机构主动搜集线索的合法性依据。《监察法》第12、13条规定，各级监察委员会可向相关部门派驻或派出监察机构、监察专员，负责监督、调查和处置。派驻人员能够在相关机构日常运转中及时、有效地发现违法、违纪线索，是搜集相关信息的最主要力量。因此在线索获取方面，监察机关拥有双向渠道：自行搜集和接受举报。但这种以监督为名义的线索搜集行为，其性质确定和规制方法都需要进一步研究，否则可能导致权力的滥用。

2.关于线索审查判断。依据《监察法释义》，信访部门接受相关线索并分类摘要后移送案件监督管理部门，并由其实施线索管理职能。管理职能包括多项内容，[注]管理职能主要包括信息动态更新、定期汇总核对、全程监控，按程序移送承办部门并进行综合协调和监督管理。其中最重要的即是将问题线索移送承办部门。由承办部门完成线索的审查判断。线索审查判断采取的是两阶段递进模式：前阶段——初步筛选，承办部门审查判断以下两项内容，首先，线索的真实性。排除诬告、陷害或由于客观原因而传递错误信息的可能。其次，线索的现实可查性。相关线索虽然具有真实的可能性，但是由于时机、现有条件、涉案人一时难以找到等种种原因，可能并不具备展开调查的现实基础。经过初步筛选，真实且现实可查的线索则进入后一阶段——初步核实程序。

初步核实程序的主要任务在于进一步核实线索所反映的问题是否存在，是否需要立案调查或者直接给予监察对象以结果性处置。初步核实程序直接关涉相关人员权利。首先，在结果方面，初步核实是决定立案并启动调查程序的前提，核查组在初步核实程序中所搜集的证据将作为调查程序的工作基础，因而将直接影响最终的实体性结果。除此之外，承办部门可不经调查程序而仅根据初步核实报告，对相关人员作出谈话提醒这一类似实体性处置的结果。其次，在手段方面，核查组可采用调取个人有关事项报告；查阅复制文件、账目；进行鉴定勘验等手段，甚至经过审批可以实施技术调查。这都将对相关人员权利造成极大影响。基于权利关涉性，《监察法释义》为初步核实程序的启动设置了严格的标准：程序启动需经相关负责人审批并成立核查组，核查组不得少于两人；承办部门应就核实事项制定初步核实方案并经部门负责人和监察机关分管负责人审批后予以实施。

3.关于线索的处置。经过初步核实，核查组应向承办部门提交初步核实情况报告，列明被核查人基本情况、反映的主要问题、办理依据及初步核实结果、存在疑点、处理建议等内容。承办部门则根据核实报告或者经过初步筛选分析(针对没有启动初步核实的线索)，分类提出处置意见。线索处置结果包括，立案审查、予以了结、谈话提醒、暂存待查，或者移送有关机关处理等。需要说明的是，只有经过初步核实程序，监察机关才能作出立案审查和移送有关机关处理的决定。而如果监察机关认为线索不真实或者不具备现实可查性，可不经过初步核实程序而直接作出予以了结或暂存待查的决定。

(二)调查阶段

经过初步核实，线索反映对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应对其进行调查以收集证据、查明案件事实。依据《监察法》调查阶段包括三项内容：立案、调查方案设计和调查方案实施。

1.立案。立案是调查程序的开端，需具备相应条件并经历严格审批程序。在条件方面，应有职务违法犯罪的事实并且需要追究相关人员的法律责任。在程序方面，调查立案与刑事立案有着显著差异。首先，多层级审批制度。依据《监察法》与《监察法释义》，监察机关从线索获取到决定立案总共要经历7次审批程序。[注]分别是：第一，信访部门收集报案、举报线索后分类摘要移送案件监督部门的审批；第二，案件监督部门将线索分配具体承办部门后，承办部门经过初步筛选而作出的处理意见审批程序；第三，启动初步核实程序的审批程序；第四，核查组提出初步核实情况报告的审批程序；第五，承办部门依据初步核实情况报告作出分类处理建议的审批程序；第六，承办部门起草立案审查呈批报告，纪检监察机关主要负责人审批；第七，承办部门起草立案审查呈批报告，再报同级党委(党组)负责审批。体现了立法者对于监察立案的审慎态度，同时也从另一方面反映了监察机关内部的领导体制。但是值得反思的是如此繁琐的审批程序，是否有利于案件的及时查明，亦或者立法者另有价值偏重。其次，外部审批制度。《监察法》第39条规定，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。《监察法释义》就该条进行了解释，“规定的权限和程序”是指由承办部门起草立案审查呈批报告，经纪检监察机关主要负责人审批后，报同级党委(党组)主要负责人批准。如此便确立了监察立案的外部审批制度。纵观《刑事诉讼法》及相关司法解释，未有在司法系统外部进行审批的规定，刑事诉讼程序也保守了其司法属性。而监察立案的党委(党组)审批，实为系统外审批，标志着监察程序的特殊属性。

2.调查方案设计。《监察法》第39条第2款规定，监察机关主要负责人依法批准立案后，应当主持召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。调查方案的内容主要包括：应当查明的问题和线索，调查步骤、方法，调查过程中需要采取哪些措施，预计完成任务的时间，以及应当注意事项等。调查方案设计实为调查阶段最重要之环节，因其为随后开展的调查行为设定了框架，依据《监察法》第42条，调查人员应严格遵照执行而不得逾越方案框架。调查方案决定了调查行为内容与方向，是决定调查效果的关键。

3.调查方案实施。《监察法》第四章、第五章相关条文，就调查行为的具体实施作出了明确规定。包括，调查措施的种类；调查人员采取调查措施的程序性规则；调查行为目标与禁止性规定等。该部分内容实为对《刑事诉讼法》的吸收和转化，但在具体程序设计方面则趋向于严格。例如，录音录像制度在刑事诉讼中仅适用于讯问过程，并且具有可选择性，仅在无期徒刑、死刑案件中才是必须。相比之下，《监察法》第41条规定,全程录音录像不仅适用于讯问，而且扩大适用于搜查、查封、扣押等重要取证工作，且为调查人员应当履行之职责。[注]参见魏晓娜：《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。

《监察法》调查程序设计同样体现了权利克减理念。所谓权利克减是指为了实现更重要或更紧急之目标，而不得以限制或约束相对人之应有权利。权力克减为世界各国法律所确认。例如，美国2001年颁布了《爱国者法案》，为有效打击恐怖主义犯罪，该法案充分体现了权利克减原则，民众的隐私权、受正当程序保护等权利被极大削弱。新加坡国会1960年出台了《防止贪污法》，调查人员被赋予了无证逮捕权。如此，政府反腐败能力得到了提升，而被调查对象的人身自由权利却遭受克减。《监察法》的监察程序设计贯彻了权力克减，首先即体现在监察程序的律师禁入规定。为了实现职务违法犯罪行为的高效查处，提升腐败治理能力，被调查人的律师帮助权遭受克减。这也是监察程序区别于司法程序的最主要特征之一。其次，留置作为“双规”的法治化，在效果上类似于逮捕这种人身强制手段，[注]参见刘艳红：《程序自然法作为规则自洽的必要条件——〈监察法〉留置权运作的法治化路径》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。其监察机关内部审批程序，也是对被调查对象自由权保障的一种克减。最后，留置的通知。逮捕和留置后通知家属，是知情权的具体要求。《刑事诉讼法》规定，除无法通知外，应于逮捕后24小时内通知家属。而《监察法》为留置后的通知增加了限制条件：如有毁灭、伪造证据等有碍调查的情形则不需通知。此为家属知情权之克减。[注]权力克减原则的贯彻需符合比例原则，而《监察法》对于权力克减原则的贯彻是否符合比例原则，并不属于本文讨论的范围。当然这里必须指出的是，权力克减原则的贯彻需要符合比例原则，否则会有侵权不公正之虞。

(三)审理阶段

审理程序旨在指引和规范监察机关处置职能，是监察程序不可或缺之一环。但《监察法》“监察程序”一章并未就此作出详细规定，仅对处置结果予以分类明确。《监察法释义》在一定程度上完善了审理程序，规定由案件审理部门成立2人以上的审理组，全面审理审查调查部门移送的案卷材料，在集体审议的基础上，提出审理意见，确保案件事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。但上述规定仍显单薄，关键性内容的缺失使其难以起到有效指引和约束的作用。例如，审理的形式是书面或是言词，被调查对象能否参与审理过程；不同的审理结果有程序性和实体性之分，是否应当采用不同的证明标准；是否适用公开原则等。因此可以说，《监察法》中的审理程序并不完整仍需进一步完善。

二、监察程序之独立性

监察体制改革实现了国家监督权的重新配置，将政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。[注]参见童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，载《法学评论》2017年第1期。如以局部视角单独看待监察委各项职能，不免受改革前思维定势之影响，而将其分别划归不同属性。但笔者认为，既然监察体制改革创建了并列于行政、司法的监察权，那么对于监察程序的认知也应当摆脱“三权分立”的思维束缚，以整体性视角看待监察权与监察程序。[注]参见秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，载《环球法律评论》2017年第2期。事实上，《监察法》为监察权之运行设计了专门监察程序，区别于行政、刑事司法程序，有着独立程序的属性。监察程序的独立性具有内、外两个方面，外部独立性体现为组织体制的独立性和运行机制的封闭性，内部独立性表现为程序设计的特殊性。

(一)监察程序的外部独立性

监察委员会作为监察程序的执行者，在组织体制方面具有独立性。首先在外部层面，监察委员会是人民代表大会之下，与政府、法院、检察院并列的国家机关，不受行政、司法机关的领导。其次在内部层面，监察机关内部亦有着完整的机构设置，能够独立、有效地行使各监察职能。监察机关组织体制的独立性，保证其在履行职权时的独立地位，是监察程序独立性的前提。

在运行机制方面，监察程序具有封闭性特点。依据《监察法》，监察程序的启动、中止或终结，无论是采取负责人审批模式还是集体讨论决定模式，均在监察机关内部完成，其他国家机关无权介入。例如，《监察法》创设了完整的调查措施体系和详细的内部运作程序，并且排除了外部司法审查，由监察机关独立实施。运行机制的封闭性设计，使监察程序不受外部程序影响，是程序独立性的重要保障。

(二)监察程序的内部独立性——程序设计特殊性

《监察法》设计了完整的监察程序框架，在价值和内容方面都独具特色。其区别于行政、刑事程序的特点，是监察程序独立性的最直接表现。

1.监察程序的政治性。程序作为权力运行之规则，具有双向价值：一是约束权力避免滥用，二是引导权力促进功能发挥。因此程序之性质，很大程度上取决于其所规范权力之属性。监察权实为监督性权力，发挥着对所有行使公权力人员的监督、调查和处理。[注]参见李洪雷：《论我国监察机关的名与实》，载《当代法学》2018年第1期。权力间的监督、制约可由法律予以规制，但也始终不能摆脱政治因素的考量。监察体制改革是重大政治体制改革，涉及政治权力、政治体制、政治关系的重大调整，故《监察法》中的监察程序设计自然包含了政治性考量。

首先，线索处置的政治性因素。线索处置是监察程序的开端，是决定启动调查程序和处置结果的关键。而《监察法》并没有就线索处置的标准予以明确，仅在第37条规定：按照有关规定处理。《监察法释义》对第37条予以解释，明确了线索审查判断的内容，包括线索反映问题的真实性，以及追责的必要性。除此之外特别规定：“在处置具体问题线索时，要提高政治站位，把握‘树木’与‘森林’的关系，不能只分析具体的线索和案件，只见‘树木’、不见‘森林’”。这为线索处置的考量内容增加了政治性因素。在线索处置的结果方面，《监察法释义》规定了谈话函询、初步核实、暂存待查、予以了结四种。暂存待查实为案件承办部门在对时机、条件等因素考量过后，作出搁置线索的处置方式。而其中对时机和条件的把握，可从政治角度予以解读。综合上述内容，对于真实、可查的线索，可能因为政治性因素而被搁置。此与刑事诉讼程序有着明显差异。刑事诉讼中，只有予以立案、不予立案两种结果。而且侦查机关的考量因素是犯罪事实与刑事责任，此两项内容可由法律予以明确描述。因此刑事诉讼的发生、侦查程序的启动，是在法律的控制范围之内，具有法定性。而相较之下，调查程序的启动法律却不能完全规制，政治性因素法律难以描述，监察程序从起始阶段即具有政治属性。

其次，多层级审批程序与领导意志。如前文所述，监察机关从获取线索到最终决定立案调查，共需经过7道审批程序，且每次审批均由监察机关相关负责人作出。如此制度设计，表明了立法者对于调查程序启动的审慎态度，但如此繁琐的审批程序必然导致效率的大幅降低。可以说立法者是以牺牲效率为代价实现监察对象选择的正确性。依据《监察法释义》，监察正确性包括法律上的正确性(包括事实认定与法律适用)和政治上的正确性。法律正确性的最有效实现途径即是司法审查，但监察程序的相对封闭性排除了各司法机关的介入。[注]在法律正确性方面监察程序缺失了司法审查的外部保障模式。为弥补这一缺陷，《监察法》设计了集体决策原则，以保障监察事项的法律正确性。后文将有论述。多层级负责人审批，实则体现了领导意志，在不同政治站位上考量政治因素。《监察法释义》明确表示：“监察机关调查的对象大都是公职人员，特别是一些重大案件，涉及一定层级的领导干部，社会影响大，如果稍有不慎出现偏差，不仅会给调查工作带来困难，还会产生不良的政治影响。”但如此的制度设计却极大增加了调查程序的不确定性。审慎的制度设计是必要的，但同时如何贯彻好效率原则并消除领导个人意志对办案的过度影响，也是不可忽略的问题。

最后，外部审批程序。刑事诉讼中存在外部审批的程序设置，即检察机关对侦查机关提请逮捕和起诉的审查，但此处所谓的“外部审批”仍然停留在司法系统内部，并没有脱离法律属性。而相比之下，监察程序的立案审查具有真正的外部性，《监察法释义》就立案程序予以明确，其中要求立案审查报告应报同级党委(党组)主要负责人批准。调查立案是承上启下之环节，是监察权行使的最核心内容。立案与否，决定了在前之监察监督职责能否具体转化为处置结果，决定了在后之处置审理程序是否能够开启。地方党委审批立案申请，实则是把握了监察程序的最关键环节。同级党委(党组)与监察机关分属不同系统，具有根本性差异。显然，党委(党组)审批程序的设置并不是为了在事实和法律层面予以审核，而是具有显著的政治性考量。[注]监察程序的政治属性打破了我国在刑事领域所普遍贯彻的有罪必罚原则和起诉法定主义。法律已经不再是启动刑事诉讼的唯一标准。

2.监察程序的集体决策原则。不同于检察院的检察长负责制，也不同于法院的主审法官责任制，监察机关在具体业务办理中遵循集体决策原则。集体决策具体表现为监察事项的集体领导、讨论和负责。《监察法》第38条规定：“需要采取初步核实方式处置问题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。初步核实工作结束后，核查组应当撰写初步核实情况报告，提出处理建议。”《监察法》第39条第2款规定：“监察机关主要负责人依法批准立案后，应当主持召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。”《监察法》第42条规定,对调查过程中的重要事项,应当集体研究；第43条规定，监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定；第31条和第32条规定了从宽处罚建议的集体研究。集体决策原则体现了立法者对于监察程序运行的谨慎态度，有利于防止个人决策的主观片面性，提高办案质量、提高监督能力。

前文论及监察程序的多层级领导审批设计，似与本部分集体决策原则有所冲突。但事实上，两种制度并存于《监察法》，分别适用于不同事项，发挥不同的功能。领导审批特别是党委负责人审批，主要就案件的政治属性予以考量，判断监察事务的政治正确性。而集体决策是由相关办案组织就案件的事实和法律问题进行研究、讨论，作出初步核实报告、制定调查方案、提出从宽处理建议等，判断监察事务的法律正确性。因此，监察程序具有双轨模式，在政治方面采用领导审批，而在事实与法律层面适用集体决策原则。

3.内部监督的独立性设计。监察机关具有地位高和权力厚重的特点，对公职人员的监督实现了全覆盖。愈是位高权重者愈须以监督制约，对监察权的监督必不可少。[注]参见童之伟：《对监察委员会资深的监督制约何以强化》，载《法学评论》2017年第1期。监察程序的封闭性设计否定了外部司法监督，但《监察法》创建了双重内部监督程序。第一，分工负责式的业务监督。《监察法》第36条第1款规定：“监察机关应当严格按照程序开展工作，建立问题线索处置、调查、审理各部门相互协调、相互制约的工作机制。”实践中，由案件监督管理部门、调查部门和审理部门分别负责线索处置、立案调查和案件审理。三部门在业务上前后链接，形成了相互审查的监督模式。第二，专门监督。《监察法》第36条第2款规定，应设立相应工作部门负责监督管理工作。实践中，由案件监督管理部门专门负责对各部门监察职能履行的监督。监督手段包括监督检查、跟踪研判等，此外各业务部门还需将工作进展情况主动报送案件监督管理部门，便于监督和汇总分析。程序的封闭性以及机关内部的双重监督，亦是监察程序的主要特点之一。

三、独立监察程序之价值蕴含与完善构想

(一)独立监察程序之价值蕴含

1.程序划分的另类标准。现下，政府就不法行为的查处包括行政和刑事两种属性，依据被查处行为的法律定性予以划分。《警察法》就警察职责的分类即遵循了上述标准：对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施；而对犯罪行为则应依照《刑事诉讼法》进行侦查。[注]参见《警察法》第二章。政府查处行为属性不同，所遵循的程序性规则应当有所差异。究其原因，普通违法与犯罪将招致不同程度之惩罚，而刑罚的严厉程度必然要求更加严格的程序和更广泛的权利保障。有学者提出将监察调查权二分为刑事和行政属性，并以《刑事诉讼法》和相关行政性法律予以分别规制，即是遵循了上述标准，目的是防止程序混同，以限制监察权，充分保障被调查人权利。

以不法行为的法律性质(普通违法或犯罪)划分程序规则(行政查处程序或刑事侦查程序)，是现下对政府查处行为程序划分的唯一标准，其在以下方面存在缺陷。首先，标准泛化，针对性不足。犯罪本就是及其宽泛的概念，《刑法》规定了469项罪名，十大种类犯罪。每种类型犯罪都各具特点，在具体侦办过程中的难点和侧重点也都有所差异。例如毒品类犯罪，犯罪嫌疑人“明知”要件的证明存在困难，因此办案人员需要重点关注口供的获得，甚至可采用推定。[注]参见褚福民：《证明困难的解决模式——以毒品犯罪明知为例的分析》，载《当代法学》2010年第2期。而《刑事诉讼法》将对所有罪名的侦查限定在统一的程序性规则之下，忽略了犯罪行为的差异性和侦查手段的特殊性。其次，标准僵化，在违法和犯罪的临界范围，查处程序区别适用的合理性不足。例如盗窃行为，因为数额的差异，法律定性可能完全不同。但就事实属性而言，盗窃数额3000元与2900元并没有截然差异，[注]一些地区将盗窃罪的起刑点设为3000元。如果因此将政府查处行为分属行政和刑事程序，其实践合理性是值得商榷的。

依据不法行为的法律定性区分查处程序，仅是程序划分标准的一种。换角度思考，以被调查行为的事实属性(行为主体、侵犯客体、行为样态等)为标准进行程序划分，则更有利于事实的发现和不法行为的查处。《监察法》独立监察程序打破了政府查处程序的刑事、行政二分的现状。针对职务类违法这一事实行为属性，构建了监察调查程序，建立了政府查处行为的事实划分模式。独立监察程序框架下，立法者可依据职务违法行为的特点和调查行为的需要设计程序，将更有利于事实发现和改革目标的实现。

需要注意的是，在调查程序的事实划分模式下，会产生法律划分论者所批判的程序混同问题，即行政调查与刑事调查程序混同。可能导致刑事调查的标准降低或行政调查的标准提升，有碍权力的有效指引与约束。[注]参见陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。但笔者认为，上述问题可以通过监察调查程序的梯度化构建予以解决。在刑事领域，轻微犯罪与重罪的差异同样明显。刑事诉讼程序并没有等而视之，而是依据犯罪行为的严重程度设计了梯度性的侦查手段。例如，逮捕措施仅适用于最危险的罪犯，对于轻微犯罪可以采用取保候审。因此就监察程序而言，应进一步推动调查程序的梯度化发展，实现职务违法行为的差异性调查。

2.监察权能融合。监察体制改革将行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，一并整合至监察委员会，在形式上解决了监督力量分散的问题。但是，机构合并仅是手段，创设统一、独立监察权，真正发挥高效监督职能才是目标。独立监察程序之构建有利于各监察权能之融合，将之前分属于不同部门的监督职能统一于监察属性，并以统一的监察程序予以规制。而在监察权内部划分不同属性并以不同程序规制，与改革目标背道而驰。党纪调查、政纪调查与刑事侦查的内部划分，将在内部割裂监察权。各监督机关虽然形式上被整合于监察委，但仍需要实质上的权能融合，以统一监察权实现高效反腐的改革目标。如果仍以不同属性区别看待，将导致监察机关名不副实。内部机构依不同程序各行其是，独立之监察权难以形成，反腐力量无法在实质上实现整合。因此，构建独立、统一之调查程序，实现调查程序一体化，是监察制度长久发展的必由之路。

3.权力与程序的属性衔接。监察体制改革背景下，监察权是人民代表大会之下与立法、行政、司法并列的第四种权利。虽然在具体职能设计上，监察权具有行政和司法的某些特征，但从本质上监察权并不能归入行政或司法权，而是拥有独立的权力属性。[注]参见秦前红、李雷：《监察体制改革的宪法学思考》，载《江苏行政学院学报》2017年第3期。《监察法》第1条开宗明义地表明了立法目的，其中最主要的两项是深入开展反腐败工作，以及对公职人员的监督。本质上讲，监督是手段而反腐败是目标。因此从权力内容上分析，监察权实为监督权，以加强对公职人员的监督，最终实现公权力的“廉能和善治”。[注]参见魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辩正：属性、职能与职责定位》，载《法学》2017年第3期。为实现权力的有效指引与规范，监察程序设计应当符合监察权的监督属性。独立监察程序意味着程序内容的开放性，可针对监察权监督属性实现专门化设计。而在内部分解监察权，将调查行为划归到行政或刑事程序，实则忽略了监察权的监督属性、限制了监察程序的发展，必将导致权力与程序在属性上的分离。

(二)监察程序之完善路径

《监察法》创建了独立监察程序，排除了《刑事诉讼法》等程序性规则的适用。但法律仅为监察程序构建了框架，细节性内容的缺失使其难以发挥指引和规范权力的功能。监察体制改革背景下，政府监督性权力完成了由“内”到“外”的转变。改革之前，党内纪律监督或政府行政监察，是组织或系统内部的自我纠察，具有内部性特点。内部性权力，其运行规则可由组织或系统内部酌情制定。改革之后，国家监察权形成，监察委员会对公职人员实现全覆盖式监督，是监督权的外部行使模式。监察权的国家性和外部性，要求权力运行规则的完整性、公开性以及程序性。此外，监察权作为国家“第四种权利”，其有效运转关乎公权力廉洁性的维护和惩治腐败正确性的保障，对国家、社会的发展至关重要。因此，制定专门的“监察程序法”，详细规定监察权运行规则，是独立监察程序背景下急需完成之立法任务。依据《监察法》，监察机关拥有监督、调查和处置三项职能，“监察程序法”也应当涵盖此三部分内容。

1.监督程序。监督是监察委员会的首要职责。《监察法》是国家监督领域的基本法。[注]参见姜明安：《国家监察法立法的若干问题探讨》，载《法学杂志》2017年第3期。但现下《监察法》监察程序框架，缺失了监督程序这一重要内容。《监察法释义》虽明确了监督方法，包括列席或者召集会议、听取工作汇报、实施检查或者调阅、审查文件和资料等。但具体如何进行，并未有明确的程序规则。而这也将导致监察监督权的不履行或滥履行。

监督包括事前监督、事中监督和事后监督。监察体制下，事后监督体现为职务违法犯罪行为的调查和处置。《监察法》所明确的监察委员会监督职责实为事前监督。事前监督是通过一定的监督手段，避免违法、违纪行为的发生，具有防患未然的价值。《监察法》框架下事前监督包括两种模式，即威慑性监督和制度性监督。威慑性监督是通过监察机关震慑，实现公职人员不敢腐的目标。《监察法》中，监察机构、监察人员的派驻或派出，即发挥了威慑性监督的功能。此外，《监察法释义》中列举的监督方法多属于威慑性监督。威慑性监督具有一定的权利干涉性，例如监察谈话，在程序性规则缺失的情况下很可能演变为羁押性讯问。再如资料、文件的审查，可能成为不当获取政治或商业秘密的手段。因此相关程序的完善至关重要。随着改革的深化，立法者应当明确列举监督手段，并就各监督手段制定实施细则，实现监察监督权的程序性规制。

制度性监督是通过完善制度设计，实现公职人员不能腐的目标，监察建议即发挥着制度性监督的价值。监察委就廉政建设和履行职责问题提出整改意见，实则是要求相关单位改革和完善内部制度设计，形成预防腐败的长效机制。制度性监督具有人权无涉的特点，因此在程序设计方面可相对宽松。但应明确监察建议的回应机制，即对象机关的申诉程序、整改措施、整改不力的后果等，以保障制度性监督的刚性。

2.调查程序。监察调查直接关涉被调查人权利，与刑事侦查具有同质属性。《监察法》“监察程序”一章，主要规定了调查程序，但与《刑事诉讼法》相比，调查程序之设计内容泛化，难以有效规制调查权。有学者建议恢复《刑事诉讼法》在监察调查中的适用，也多因于此。“监察程序法”的制定应参照《刑事诉讼法》，细化和完善调查程序，并在以下方面重点关注。

首先，证据获取手段的统一规制。依据《监察法》，监察机关获取证据有三种途径：主动搜集线索；被动获取线索后的初步核实；监察调查。其中前两项发生于监察立案之前的线索处置阶段，如此便导致了取证规则的混乱。《监察法》“监察程序”主要就调查程序进行了规制，包括调查手段、审批程序、运行程序以及禁止性规定等。但是对于立案前线索处置阶段的证据搜集行为，《监察法》并未明确程序性规则。这将导致“程序借用”的后果，即监察机关为规避程序约束而将重点取证行为放到线索处置阶段，待主要证据获取完毕再予以立案。如此，调查程序规则即形同虚设。调查程序之完善应首先完成对取证行为的统一规制。具体说来，可限制监察机关在立案前的证据搜集行为，为其设置明确的程序性规则。或者在监察程序内统一证据标准，并设置证据审查环节，由专门部门负责所有证据的审核，不合标准之证据将不得移送检察机关亦不得作为内部处置的依据。

其次，梯度性强制措施体系的构建。独立监察程序将违法、违纪和职务犯罪调查统一纳入调整范围。而针对不同性质、不同程度的被调查行为，《监察法》应具备差异性的程序设置，以实现区别对待。而现下《监察法》仅规定有留置，这一比逮捕更为严厉的强制性措施。无法实现区别性调查，此本身即是程序不公。因此，监察程序的完善应参照《刑事诉讼法》，构建梯度性的监察强制措施体系，完善调查手段的同时实现保障人权的目标。

最后，调查程序法律性之维护。如前文所述，监察程序具有极强的政治性特点。调查程序的启动，即使是严重职务犯罪行为，也需经过各层级负责人的政治审批。尽管依据《监察法》的规定，监察权具有政治性权力的属性，但“监察程序法”应当保有程序性规则的基本属性。程序的本质在于控权，程序性规则应是详细和明确的。但《监察法》框架下，监察程序的运转在多个结点由负责人进行政治性审批，这极大的增加了程序的不可预知性。如果程序的启动和运转不能有客观明确的标准予以规范，那么程序的价值即损失殆尽。《刑法》明确了罪刑法定原则，《刑事诉讼法》在程序上确保有罪之人得到应有的惩罚。而监察程序的政治属性打破了这一规则，政治性考量使惩罚犯罪的标准变的模糊。在职务违法、犯罪领域法律失去了统治，这使得监察程序不再单纯为了查明和惩罚犯罪。随着改革的不断深入，应逐步削减调查程序的政治属性，还原其法律性本质。具体说来应减少程序中负责人审批的环节，并且明确程序启动、中止和终止的客观标准，恢复法律对调查程序的控制。

3.审理程序。立法者并没有构建完整的审理程序，《监察法释义》仅规定了审判组织构成——2人以上的审理组。但案件审理是监察程序的最后防线，将决定处置结果，因此程序性规则必不可少。《监察法》明确了处置结果，可划分为实体性和程序性。对违法、违纪的公职人员所作出的批评教育、责令检查、撤职、开除等处分，即属于实体性处置结果。而程序性处置结果则是移送人民检察院。

实体性结果直接关乎监察对象的实体性权力，因此审理程序应当符合现代审判原理。调查人员、被调查对象和审理组，构成控辩审的三角形结构，并以直接言词的形式完成审理。相比之下，程序性结果并不涉及实体性权力的处置，且有后续刑事诉讼程序予以确认。因此可由审理组以书面审的方式完成。

结语

形势比人强。既然改革者明确否定了《刑事诉讼法》的适用，那么一味在此方面要求改革，效果并不明显。学者们提出适用《刑事诉讼法》的呼吁，多是为规范权力、保障人权。然而在承认独立监察程序的前提下推动立法，实现监察程序的改造与完善，似乎在现时局更有利于目标的实现。