我国暂行法的立法学考察：主体、程序、时效

胡弘弘 靳海婷

(中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073)

引言

从我国立法历史的角度，暂行法经历了萌芽、形成与发展三个时期。新中国建立初期，立法数量贫乏，急需在短时间内形成一套规范国家和公民之行为、维护社会秩序的法律体系，暂行法应运而生。改革开放以来，我国产生了大量冠之以“暂行”“试行”名称的立法，暂行立法体制初步形成。截止2018年7月在中国法律法规信息库统计的51560部法律法规中，以“暂行”和“试行”命名的共计5480件，占比约10.63%。暂行法数量日益增加引发了学界关注。从现有研究成果来看，对暂行法的研究主要集中在三个方面：一是从立法实践层面关注暂行法的类型特点。此类研究基于数据统计等调查方法，全面考察暂行法的类型化。注参见李丹阳：《试验性立法的中国实践》，载《学习与探索》2016年第2期；安晨曦：《在经验与规范之间:试验立法及其类型化——一种立法进路的提倡》，载《北方法学》2015年第3期；张佐国：《论暂行立法的规制》，载《中共浙江省委党校学报》2012年第2期。二是从立法理论层面探究暂行法对传统法律原则的挑战。此类研究主要关注暂行法是否违背法的稳定性与法的平等性原则，力图将暂行法从立法创新手段上升至立法理论的层面。注参见黎娟：《“试验性立法”的理论建构与实证分析——以我国〈立法法〉第13条为中心》，载《政治与法律》2017年第7期。三是从制度构建角度分析暂行立法机制的优劣面向，认为暂行立法模式可在坚持总体改革目标的前提下，灵活变换具体目标和策略，减少单纯理性建构偏离社会需求的风险。注参见钱大军：《当代中国法律体系构建模式之探究》，载《法商研究》2015年第2期；杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，载《法商研究》2017年第6期。总之，现有研究各有侧重，但尚缺对暂行法整体概貌的立法考察，更遑论对其规范性的建构。

暂行法实际上是围绕立法主体、立法程序及立法时效三个重要方面而形成的特殊立法形式。本文基于暂行立法现象的考察，以新中国建立以来的暂行法为分析样本，总结暂行法在立法主体、立法程序及立法时效三个方面的立法特点及现存问题，并试图以制度构建方式实现暂行法的规范功能。以促成暂行法作为中国特色社会主义法律体系的组成部分，保持法律体系内部的科学和谐统一。

一、暂行法之立法主体考察

从立法体制上来看，我国立法主体包括全国人大及其常委会、国务院及各部委、地方人大及其常委会与地方政府，分别制定法律、行政法规、地方性法规及地方政府规章。考察各立法主体在暂行立法数量上的差别，或能体现暂行法的立法需求领域。

(一)暂行立法主体数量轨迹

各立法主体所立暂行法数量直接反映我国暂行法规模及立法主体特点。据中国法律法规信息库统计，1949至2018年共制定了暂行法律16部，暂行行政法规274部，暂行部门规章1593部，暂行地方性法规730部，暂行地方政府规章2866部。立法权是宪法权力制度的核心内容，界分了人大机关与行政机关的职权范围的同时，塑造了中央和地方的主要框架。[注]参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，载《法学》2015年第7期。据此，暂行法的数量轨迹可解析为中央与地方、人大部门与行政部门的两类比较关系。

1.暂行法呈现中央到地方递增的趋势。据统计，中央层面暂行法为1883部，地方层面暂行法为3596部。地方暂行法几乎是中央暂行法的2倍。地方暂行法是指暂行地方性法规和暂行地方政府规章，分别依据《立法法》第73条和第82条制定。另外，自1981年起全国人大及其常委会相继授权经济特区的地方人大及地方政府进行经济特区立法。以经济特区立法变通权为基础的立法也常以暂行法形式制定。1985年全国人大授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行的规定或条例。

2.暂行法呈现行政立法数量高于人大立法数量的状态。据统计，暂行行政法规、部门规章及地方政府规章占暂行法总数的86%，暂行行政立法数量高于人大立法数量。暂行行政法规的制定主体为国务院。依据《立法法》第9条规定，国务院可依据全国人大及其常委会的授权先行制定行政法规。《行政法规制定程序条例》第4条规定，国务院根据全国人大及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”。从1984年到2018年全国人大及其常委会对国务院的授权决定为21件，范围限于自由贸易试验区、农村集体土地制度、司法体制、国防和军队等方面的一批重大改革事项。[注]据中国法律法规信息库统计，在1984年至2018年制定的部暂行行政法规多达184部。可推断全国人大及其常委会的授权缺乏具体明确的范围，属于概括授权。暂行部门规章及暂行地方政府规章主要依据《立法法》第80条及第82条的规定制定。

(二)暂行法立法主体特点：地方性或行政性倾向明显

1.暂行法立法主体偏地方性。从中央层面与地方层面的暂行法数量比较来看，地方暂行法数量有绝对优势。由此推断，地方立法主体可能更需使用暂行的方式获取立法经验进行地方事务管理。究其原因在于：

第一，地方立法应在地方事务处理中发挥更具针对性的规范作用。“地方立法的特点之一就是地方性。地方立法内容应当适应地方的实际情况，针对性地解决本行政区内的实际问题。”[注]全国人大法治工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第227页。哈耶克曾指出，“一个经济体所使用的绝大多数信息都是局部性的，与当地的特殊情况息息相关，也只有当地人才熟知。”[注][美]弗朗西斯·福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，郭华译，学林出版社2017年版，第83页。相较之下，中央主体的立法因效力范围广、内容有限，决定了规范的原则化。而“地方立法更易于结合本地实际制定适合本地现状的规定，以弥补法律规定过于原则的弊端。”[注]向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。

第二，地方立法主体制定暂行法意味着立法裁量权的下移。这无疑扩大公民的参与程度，增强立法民主正当性，同时也使立法增强了承担风险的能力。[注]参见庞凌：《关于经济特区授权立法变通权规定的思考》，载《学习与探索》2015年第1期。由此，暂行地方立法能更迅速应对外部环境的变化，尝试新的技术和措施。中央主体立法的直接民众参与程度有限，导致立法承担风险的能力亦有限。因此对于中央立法而言，具有试验性、尝试性的暂行法只能作为非常态立法模式加以利用。

第三，地方立法主体具有探索立法空白领域的积极性与主动性。就能力而言，地方立法主体具备“利用当地知识解决当地问题的能力”。[注][美]弗朗西斯·福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，郭华译，学林出版社2017年版，第92页。就规范而言，《宪法》第3条规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”显然，地方立法以暂行法形式探索立法新领域新内容是充分发挥地方主动性、积极性的具体表现。

2.暂行法立法主体偏行政性。从暂行行政立法与暂行人大立法的数量比较来看，暂行法大多存在于行政立法领域。行政立法主体更需要凭借暂行立法模式进行行政管理创新，以适应日益变化的社会需求。这主要根源于：第一，从行政权的性质上分析，行政权经历了从强调权力约束转换到促使行政权积极谋取公共福利的阶段。暂行立法模式恰好为行政权的主动性与创造性提供了法治实践平台。第二，从立法学的角度分析，立法权应为议会所掌控，行政立法天然缺乏正当性及民主代表性。[注]参见齐延平编：《人权研究(第16卷)》，山东人民出版社2016年版，第263页。因民主正当性的缺乏，将导致行政立法承担更多的风险。对此行政立法更期待暂行立法能够降低这种风险，消弭立法的合理性危机。

此外，行政立法可分为执行性立法与创制性立法。[注]参见刘莘编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第10页。学界对执行性立法是否存在创新及是否可以使用暂行的立法形式存在争议。有学者指出，执行性立法在上位法规定范围内对既有制度或者权利义务进行具体化不存在创新，故在执行类规章中使用暂行立法手段则是不规范的体现。[注]参见杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，载《法商研究》2017年第6期。

笔者认为，执行性立法存在创新空间，可以使用暂行立法形式。首先，国家治理现代化中应包括制度执行的创新，以创新推动执行能力的提升。中共十八届三中全会提出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”[注]《完善和发展中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化》，载人民网http://politics.people.com.cn/n/2014/0218/c1024-24386149.html，访问日期：2018年4月20日。国家治理现代化是增强政府创新动力的有效保证，同时国家治理能力是制度执行能力的集中体现。其次，在中国政府创新蓝皮书中，将《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《外国商会管理暂行规定》等一系列的执行性立法纳入政策法规创新要目，再次证明了执行性立法存在执行方式的创新空间。[注]参见俞可平编：《科学发展观与政府创新》，社会科学文献出版社2009年版，第338-362页。第三，《立法法》明确规定了执行性立法的限度在于“不得设定减损相对人权利或者增加义务，不得增加本部门权力或减少法定职责”。这意味着在上述限度内存在执行性立法的创新余地。

当然，创制性立法同样可以使用暂行立法形式。创制性立法是行政机关为了填补法律法规的空白，或依据授权变通法律法规的个别规定以实现行政职能而进行的立法。[注]参见刘莘编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第11页。创制性立法的特点在于创立新的制度或者新的权利义务关系，此创新幅度足以影响到法律秩序的统一，自然需要以暂行立法形式缓解对法律体系的冲突。例如《关于征收烧油特别税的试行规定》《关于国营企业利改税试行办法》等。

(三)暂行法立法主体权限合法性问题

理想状态的立法权应由国家统一行使，以此保障法令统一。但就我国立法现状而言，中央和地方的立法权限划分、人大与行政的立法权限划分不可避免。“国家的大部分重要行政事务由中央执掌，或是直接通过实地行政管理机构，或是通过专门性机构，也可能利用地方政府管理诸如教育或公路这样的事务，但他们都只不过是处于严格的中央控制之下的代理机构。”[注][英]戴维·米勒编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第103页。国家统一的立法权可以授权的方式，再次分配至地方人大和行政机关，并相应形成地方立法权与行政立法权。可见，授权是立法权限变动的主要因素。对于暂行法立法主体权限，则基于法律授权与全国人大授权的方式构成。

1.法律授权的暂行法立法权限的合法性。法律授权下各立法主体都可能成为暂行立法主体，体现出立法“分工与合作”理念。诚然，单一制下的国家立法权由全国性的中央立法整体代表和统一行使，区域性的地方立法权或具体行政事项范围内的立法权仅因中央的授权或默认而存在。[注]参见封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，载《政治与法律》2017年第6期。在立法权的再分配过程中应秉持“分工与合作”的理念。此理念也是法律授权下暂行法立法权配置的合法性基础。

“分工”理念主要强调立法“自上而下”的一体性与同构性。具体而言，第一，《立法法》规定了从中央到地方的立法权限。中央主要针对必须由全国统一立法、具有基础性、影响国家整体利益等重要事务进行立法。例如，《立法法》第8条所规定的法律保留事项是国务院与经济特区制定暂行法时不可僭越的范围。除非存在特别授权情况，否则立法主体不能以暂行立法为由僭越法律保留领域。第二，《立法法》规定了严格的法律位阶，以“不抵触”[注]关于抵触标准，目前学界有三种观点：第一，地方立法的创制必须有上位法的立法依据，凡超出上位阶立法范围的构成抵触；第二，地方立法既不得与上位法的精神原则相抵触，也不得与上位法的具体规定相抵触；第三，不抵触的意思是不与上位法的精神和基本原则相违背。参见刘雁鹏：《地方立法抵触标准的反思与判定》，北京社会科学2017年第3期。笔者认为，针对一般立法体制而言，宜采用第一种观点。按照体系解释的方法，在立法体制中存在“先行制定”的规定，意味着只有在立法法明确的前提下才能在上位法未规定时“先行制定”，可以推断，不抵触就应当为在上位法范围内的不抵触，而非上位法范围外的不抵触。针对先行立法等暂行立法体制而言，宜采用第二、第三种观点，甚至在特殊情况下通过授权获得抵触的例外资格。和“依据”等标准作为确保立法一体性的限制性要求。《立法法》第72条规定，地方性法规需以不抵触上位法为前提；《立法法》第65、80、82条分别规定，行政法规、部门规章及地方政府规章需以“根据”上位法为前提分别制定。“不抵触”或“依据”的标准是法制统一的保障，同时也是确保暂行法立法主体权限合法的基础。

“合作”理念主要强调，“所有国家的中央和地方政治机构都是相互渗透和支持的，他们共同处于一个由多部分组成的连续统一体中”。[注]Maddick. H, Democracy, Decentralization and Development, New York: Asia Publishing House,1963,p197. 转引自[英]戴维·米勒编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第103页。中央和地方的立法机关存在合作关系。在暂行立法过程中，地方立法在积累立法经验、创造立法条件等事项上为中央立法提供支持。地方暂行立法根据“实际需要”或者“迫切需要”先行制定暂行法。《立法法》第65、73及82条分别规定了行政法规、地方性法规及地方政府规章在时机成熟时分别不同程度地向其上位法转化。可见，某些条款成熟时极有可能成为上位法的立法资源，形成央地立法互动关系。央地合作关系成为暂行法立法主体获取合法权限的基础。

2.全国人大授权下的暂行法立法权限的合法性。依据《立法法》的规定，全国人大可授权国务院先行制定行政法规，并就特定事项在一定期限内暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。[注]关于全国人大授权国务院的有关规定详见《立法法》第9、13条。例如：1985年第六届全国人大第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》及2018年《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用〈中华人民共和国证券法〉有关规定期限的决定》等。全国人大可授权经济特区制定法规，并根据授权做出变通规定的在本经济特区范围内适用。[注]关于全国人大授权经济特区的有关规定详见《立法法》第74、90条。例如，1994年全国人大二次会议通过的《关于授权厦门市人民代表大会及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》及《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》等。不论是改革主力的国务院，还是改革试验田的经济特区，都需借助更灵活的立法权限、合法依据和行动空间来推动发展、解决问题、实现制度创新。如彭真指出，“经济体制改革、对外开放是创新的事业，许多新的问题需要探索、试验。不只是少数人的探索、试验，而且要有群众性的探索、试验。”[注]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第265页。总之，全国人大的授权是国务院和经济特区制定暂行法的合法性来源。但目前全国人大授权制定暂行法存在以下问题：

第一，授权立法过于概括而缺乏明确性。1985年全国人大针对国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例就属于“一揽子”概括授权，易导致被授予的权力滥用。有学者指出，“过度授予行政机关立法权和自由裁量权是对法治的否定，威胁个人自由。”[注]汪全胜：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第109页。因此，授权内容与授权目的在应然层面上能够达成立法明确性的要求就显得格外重要。其中，“内容确定”是针对某一具体问题而言，而非针对某一类化的事务而言。“目的确定”是立法者赋予行政机关以追求、达成各种立法政策、社会政策或文化政策上的方针或者目标，需区分授权之目的与授权本身之目的。[注]参见许宗力：《行政命令授权明确性问题之研究》，载《台大法学论丛》1990年第2期。在具体操作层面，有学者认为可以单项授权方式替代一揽子授权方式予以弥补。[注]参见刘松山：《中国立法问题研究》，知识产权出版社2016年版，第88页。

第二，授权终止与暂行法效力终止的时差。《立法法》第10条规定，全国人大及其常委授权国务院先行制定行政法规的期限为5年。紧接着第11条规定，授权立法事项制定法律条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律，法律制定后相应事项的立法授权终止。据此，在授权5年期限截止到相关法律制定完成后的这段期间内，依据授权先行制定的行政法规的效力是否持续？有学者认为“应当严格区分授权与依据授权所制定的立法。”授权期限届满，被授权主体不能就授权事项进行立法，但是依据授权所制定的立法仍有效力，因为授权期限届满仅指授权本身的终止。”[注]郑泰安、郑文睿：《授权立法的体系化思考:冲突与化解》，载《理论与改革》2015年第5期。笔者认为，授权立法应与授权本身形成依存关系，授权立法理应以授权存在为前提。当然，该问题的根治可建议全国人大及其常委会将制定法律的期限保证在6个月内。因《立法法》第10条第3款规定，被授权机关在授权期限届满前6个月向授权机关报告。否则授权期限届满与法律制定完成之间存在不可避免的时差。

二、暂行法的立法程序考察

(一)暂行法的立法程序轨迹：提出、审议及表决中的不确定因素

立法程序由法律案的提出、审议、表决与公布四阶段构成。《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》虽然对法律、法规及规章的制定程序做出具体规定，但未涉及暂行立法程序相关事宜。基于对“同一套立法程序创制出正式法与暂行法两种不同的立法形态会磨灭暂行法独特性”的考量。从立法实践角度考察正式法与暂行法的制定程序差别，或能验证暂行立法程序的独特之处。

1.在提出阶段，暂行法的立法创新易突破现有体制，造成立法依据的不确定。立法依据是一个法律文件在制定时，是否有上位法作为依据或者有相关的规定作为法条规定的出处。[注]参见李步云、汪永清编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第151页。某些暂行法因具有创新要素而缺乏明确的上位法依据。例如，1988年国务院第4号令发布的《私营企业暂行条例》就是我国经济体制改革的产物。在经济改革过程中，私营企业的萌发，在发挥活跃市场作用的同时也暴露出一系列急需解决的问题。时任国务院总理赵紫阳在一份反映温州私营企业患有“百万恐惧症”的调查材料中批示“迫切需要拟定私营企业管理条例，以便有所遵循，而私营企业主也可放心依法经营”。但1982年《宪法》中却并未涉及私营企业的规定，致使改革面临不符合宪法的风险。对此，1987年10月国务院专门召开会议讨论私营企业的立法依据问题，并在第七届全国人大会议中通过了关于私营经济的宪法修正案，明确了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”的规定。这为《私营企业暂行条例》的通过提供了合宪依据。可见，为暂行法“创制”立法依据是确保法制统一的体现。

2.在审议阶段，赋予法之暂行形式的权力不集中，致使暂行理由生成的不确定。在立法实践中，赋予立法以暂行形式主要有两种情形：其一，立法草案审议之后被暂行署名。例如，1986年《企业破产法(草案)》提请全国人大常委进行审议，在审议过程中部分委员认为，“现在通过破产法，条件不够具备，时机不够成熟。建议将本法改为《企业破产法(试行)》或者《企业破产法暂行条例》。”[注]关于《中华人民共和国国营企业破产法(草案)》(修改稿)几点修改意见的说明，参见于友民、乔晓阳编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》，中国民主法制出版社2002年版，第744页。其二，立法草案审议之前已被暂行署名。例如，1979年《森林法(试行)》在提请审议的立法说明中已标明“试行”字样。遗憾的是在立法说明中并未对试行原因加以说明，反而指出“这是总结建国以来林业建设正反经验，吸取国外有益经验，将林业战线的具体工作路线、方针政策和管理办法，用法律的形式固定下来”。[注]关于《中华人民共和国森林法(试行草案)》的说明，参见于友民、乔晓阳编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》，中国民主法制出版社2002年版，第2127页。既然立法经验已成熟，那么“试行”是否仍有必要。若有必要应在立法说明中阐释试行理由；若无必要则不应冠以“试行”的字样。

3.在表决阶段，暂行法常以“原则通过”作为结果，导致表决意涵的不确定。从表决结果形式上分析，《全国人民代表大会议事规则》第52条及《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第31条都规定了“表决议案由全体代表或组成人员的过半数通过”。正式立法应以“通过”作为表决形式。在暂行法的表决中，常出现“通过”“原则通过”“原则批准”的表决结果。例如《国务院国有资产监督管理委员会信访工作暂行条例》(2016)、《快递暂行条例》(2018)、《环境保护法(试行)》(1979，现已失效)、《工商统一税条例(草案)》(1958，现已失效)等都是“原则通过”。《澳门特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》(1999)、《香港特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》(1996)、《增值税暂行条例》(2017)等都是“通过”。据统计，“原则通过”的暂行法共计273部，其他均为“通过”。“原则通过”的语义十分模糊，易导致暂行法效力质疑，需予以重视。

从法的审议次数与经历时间来看。暂行法使用“通过”为表决结果时，审议次数少，审议会议级别单一，历时较短；使用“原则通过”为表决结果时，审议次数较多，审议会议级别多样，历时较长。例如《企业破产法(试行)》经6次审议，且都属于全国人大常委会审议，共历时半年。《村民组织法(试行)》经历6次审议，分别经全国人大法律委员会、全国人大常委会及全国人大的审议，共历时三年。显然，表决结果形式与审议次数和历时存在相关性。

(二)暂行法立法程序的特点：创造立法条件以契合正式立法程序

1.提案前创制立法依据。在我国一元立法体制下，下位法的制定需以上位法为依据，以维护法律体系的和谐统一。洛克指出，“如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力作后盾，都不能具有法律效力和强制力。”[注][英]约翰·洛克著：《政府论》(下)，叶启芳译，商务印书馆2011年版，第82页。这意味着下位法的法效力和强制力直接来源于上位法。

在正式立法中，上位法是下位法制定的立法依据。在暂行立法中，下位法的立法依据或不存在或难以判断。具体地讲，暂行立法可分为尚无上位法和有明确上位法两种情况。对于尚无上位法的暂行法而言，例如尚未制定法律的，国务院可依授权先行制定行政法规；尚未制定法律和行政法规的，地方人大及常委可先行制定地方性法规；地方性法规制定条件不成熟的，地方政府可先行制定地方政府规章。这部分暂行法因此获得更多的立法裁量权，但立法依据判断难度增加，也直接影响其效力与强制力的获得。对于有明确上位法的，因暂行法的创新要素会在一定程度上突破现有法律秩序。对此有两种方式获取立法依据：第一，以全国人大及其常委会的授权方式获取立法上的依据，例如全国人大授权国务院或经济特区的相关立法。第二，通过上级立法机关先对上位法进行修改，客观地创制出作为立法依据的法律规范。例如《私营企业暂行条例》(已失效)的制定。显然，暂行法的立法依据并不一定是现存的“上位法”，有可能是修改后的“上位法”，或者基于全国人大及其常委会的授权。

2.审议过程中生成暂行理由。理论上，立法理由可分为形式立法理由和实质立法理由。在正式立法中，立法理由为立法提供形式上的逻辑性与实质上的规范性，发挥着证明立法具有某种价值的作用。暂行法的暂行状态要获取规范性，应证明这种状态在某个面向以及某个程度上存在价值，最终获取形式逻辑性与实质规范性。这需要为立法的暂行状态提供理由说明。

《立法法》第54条规定，“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明……法律草案的说明应当包括制定法律的必要性、可行性和主要内容”。然而在暂行法的法律草案说明中却鲜有对暂行状态进行解释说明。实际上，暂行理由的形式更多地依靠审议程序中的民主讨论。例如，某些立法在提请审议时并非暂行法，通过民主讨论后得出暂行结论；某些立法在提请审议时已是暂行法，在民主讨论后加强了暂行理由的正当性。恰如哈贝马斯强调，“正当之法是商谈的产物。法律的合理可接受性是基于‘好理由’之上的接受。”[注]Ota Weinberger, Legal Validity, Acceptance of law, Legitimacy: Some Critical Comments and Constructive Proposals,12(4).Ratio Juris,1999, pp.346-348.故暂行法的暂行理由应产生自民主审议程序。

3.表决时以“原则通过”为权宜之计。暂行法的表决虽有“通过”与“原则通过”之分，但在立法文件中未明确两种表决结果的意涵。从形式上看，两种结果都是法律案的“通过”，意味着法律案符合表决规则、达到赞成比例，将公布予以实施。在实质上看，“原则通过”意味着对法律案的立法依据、大体框架的赞同，但仍存在需要完善之细节问题。1987年4月9日，彭冲在六届全国人大五次会议主席团第四次会议上做《关于〈中华人民共和国村民委员会组织法(草案)〉的决定(草案)的说明》中对“原则通过”进行了解释，即“这里讲的原则通过，是指同意草案根据宪法所作的关于村民委员会是基层群众性自治组织的规定。在这个前提下，根据实际情况和代表意见，对具体规定进一步研究修改。”[注]参见《关于〈中华人民共和国村民委员会组织法(草案)〉的决定(草案)的说明》，中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content5001920.htm；于友民、乔晓阳编：《中华人民共和国现行法律及立法文件》，中国民主法制出版社2002年版，第445页。该“原则通过”大致可概括为，在肯定立法根据的前提下需作进一步研究修改。可见“原则通过”蕴含一种迫于形势压力的权宜之计的意味。“原则通过”还体现了对立法机关的持续性立法义务的要求，但是合理并不意味着合法，“原则通过”的合法性仍待商榷。

(三)暂行法立法程序的合理性与合法性限度问题

1.暂行法审议过程生成暂行理由的合理性分析。在立法审议程序中赋予法之暂行形式，符合哈贝马斯所构建的民主商谈之公共交往的独特结构，“它将政治设想成一个理性的过程而不是意志的过程，一个说服的过程而不是一个权力的过程，其目标是用一种好的、正义的、可接受的方式来管理生活中那些包含着人们的社会关系和社会本性的方面。”[注][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第336页。判断法在何时、何地、何种程度上应以暂行形式呈现，需要一个对话过程来寻求共识，并构成法之暂行理由。立法的审议程序属于商谈机制，为对话及共识的产生提供建制性的基础。因此，在暂行法的审议程序中形成暂行理由具有民主性与合理性。在法律案的审议阶段，通常存在法律案修改稿说明等立法文件，其中应当明确暂行的理由。针对审议中委员所提出的暂行建议，需在说明中予以回应。委员的暂行建议、修改稿的说明都是暂行理由的载体。

2.暂行法表决中的“原则通过”的合法性商榷。理论上，“原则通过”可理解为对法律草案中原则性规定已经表决通过，但对法律草案的细节性规定仍有较大分歧意见而未表决通过。表决中使用“原则通过”具体标准应是，法律的原则性规定形成一致意见，但是细节性规定仍存在分歧，原则通过后仍需作进一步研究、修正等。实际上“原则通过”作为表决结果诟病已久。学界观点认为，原则通过有损法的权威性与严肃性，应当摒弃。[注]关于“原则通过”作为表决结果的反对意见由来已久。张根大教授以法律中原则性规定与细节规定的统一性论证了“对法律的原则性规定通过，而对法律的细节性规定原则通过”的不合理性。参见张根大：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第260页。周旺生教授曾指出，“原则通过容易影响立法的严肃性，在法的实施中容易对原则通过的法实施不力因而影响法的权威性，加之原则通过的做法没有法的依据，在今后立法实践中不宜采用。”参见周旺生：《立法学》，法律出版社2000年版，第323页。笔者认为，原则通过缺乏合法性基础，应避免使用。理由如下：

一是“原则通过”的表决结果缺乏合法依据。《立法法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》明确了“通过”的表决结果形式，却未明确“原则通过”的合法地位。依据《立法法》第24条规定当法律案符合程序要求、达到法定的赞成比例就应以“通过”为结果。由于程序要素与赞成比例都是客观可衡量的事项，因此“原则通过”的表决结果似乎于法不合。二是“原则通过”作为表决结果危害民主法治。原则通过的表决结果在观念上影响法的权威性。维护法律的权威性的要素之一就是法的确定性，原则通过意味着存在某些细节的不通过，对法的确定性造成直接影响。有学者提出，“原则通过”“原则批准”等词易使立法陷入推脱责任的嫌疑之中。[注]参见季卫东：《论法律试行的反思机制》，载《社会学研究》1989年第5期。三是“原则通过”的某些意涵完全可以被暂行立法形式吸纳。按照彭冲对“原则通过”的解释，在肯定立法根据的前提下为进一步研究修改做准备。况且这种作进一步修改与完善立法的含义完全可以被暂行法在名称上的“试行”“暂行”等词义所吸纳。总之，在暂行法的表决中不应使用“原则通过”，应以“通过”为唯一表决结果。

三、暂行法的时间效力考察

(一)暂行法的时间效力轨迹：生效时间与失效时间规定不明

暂行法并未因其暂行就受到规范力的折扣，相反与正式立法一样，均应有规范效力，并以生效日期和失效日期为标志。时间效力的特殊构造是暂行法区别于正式立法的重要表现。正式立法一般以“本法自公布之日起施行”等表明生效时间，却不会预先规定失效时间。暂行法受暂行意涵所限，在暂行期间内达到实施效果或经验积累之后需要停止实施并进行转化。由此形成明确的生效与失效时间。

1.暂行法的生效时间现状：或与正式立法无异，或需推定，或无从确定。法的生效时间是国家向社会宣示法律开始在时间、地域、对象、事项四个维度中发生作用力的某一特定时间点。[注]参见徐向华编：《新时期中国立法反思》，学林出版社2004年版，第514页。生效时间是区分新旧法制度的节点，防止法效力的交叉与重合。[注]参见汪全胜：《法的结构规范化研究》，中国政法大学出版社2015年版，第523页。通常规定于法律文本的附则部分。

实践中，暂行法生效时间的规定混乱。具体表现为：第一，暂行法生效时间规定与正式立法并无二致。例如，《新解放区农业税暂行条例》(1950年，现已失效)第31条规定：“本条例自中央人民政府委员会批准公布之日施行”。第二，需推定以确定生效时间。例如，《澳门特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》《香港特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》推定以“通过”为生效时间。第三，始终无法明确生效日期。例如，1986年12月2日公布的《企业破产法(试行)》规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。”[注]详见1986年12月2日发布的第45号《中华人民共和国主席令》和1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条。但该法公布时全民所有制工业企业法尚未制定，生效时间属未知状态。

2.暂行法的失效时间现状：低失效率，低修正率，低转化率。暂行法名义上的暂行很可能被误以为是一个时间段有效的规范。然而由于暂行法失效时间以及失效后是否继续施行的安排并未明确规定，导致暂行法与正式立法难以区分。暂行法在失效方面的具体表现为：第一，暂行法的失效率不高。据统计，现行有效的暂行法为2320部，已失效的为2754部。暂行法的低失效率可能意味着与暂行初衷的背离。第二，暂行法的修正数量低。据统计，被修正的暂行法为350部，仅占总数的6%。极低的修正率可能导致暂行法难以符合社会需求而丧失暂行价值。第三，暂行法在立法成熟时不向正式立法转化。暂行法虽规定具体生效时间，但缺乏失效时间限制，致使暂行法一直处于“暂行循环”状态。例如，2014年中国银监会颁布的《商业银行流动性风险管理办法(试行)》，试行一年后又于2015年颁布了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》。有些暂行法甚至实施了近30年仍处于暂行期。例如，1990年的《进口医药商品价格平衡细则(试行)》及《机电部质量信息网管理办法(试行)》等。实际上，暂行法是能够转化为正式立法的，如1987年《村民委员会组织法(试行)》已转化为1998年修订并颁布《村民委员会组织法》。[注]暂行法向正式立法转化实例还有：1986年《企业破产法(试行)》于2006年修订为《企业破产法》、1982年《食品卫生法(试行)》于2009年修订为《食品安全法》、1979年《环境保护法(试行)》于1982年修订为《环境保护法》等。

(二)暂行法的时间效力特点：效力持续与效力丧失的相对性

1.暂行法时间效力的持续具有相对确定性。立法者本身无法预见到每一项法律的未来实施效果。在未知情况下，暂行法实际上是立法者急于对新情况新问题进行了解而提出的探索性方案。[注]参见黎娟：《“试验性立法”的理论建构与实证分析——以我国〈立法法〉第13条为中心》，载《政治与法律》2017年第7期。为确保效率，暂行法生效时间应当明确，失效时间应相对具体。所以，暂行法表现出的时间效力特点为相对确定性。暂行法就是需要一个相对确定的时间段来进行立法效果的衡量和判断。彭真指出的“经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。”[注]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第248页。当然，这是相对的确定性，并以暂行法的实施效果为标准。当立法存在进一步完善的空间时，可继续实施；当立法被证明确无效率或不妥当时，需要及时废止。

2.暂行法的失效并非绝对的效力丧失。暂行法在失效方面存在三种形式：一是暂行法的效果未达仍有完善空间，通过小修小补进行修正，部分条款失效；二是暂行法的效果未达但被证明不妥当，需全部废止，意味着立法尝试失败；三是暂行法的效果已达预期，制定正式立法条件已成熟，通过转化机制成为正式立法而延续各条款的效力。前两种形式与正式立法一样需要面临修改和废止。在第三种情形下，转化为正式立法使部分条款甚至全部条款继续有效。此时暂行法的失效并非绝对的效力终止。依据《立法法》规定的“待制定法律条件成熟时”等赋予了效力延续的合法性。彭真也曾指出，以经验为基础，立法就“不要求全，能写多少写多少，成熟一个搞一个，能制定部分的先制定出一部分，不太成熟的可以先搞大纲、草案，继续在实践中探索，征求意见，等成熟了再定”。[注]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第139页。总之，暂行法的失效并非效力的绝对终止，存在效力延续的契机。

(三)暂行法时间效力相对性的明确化问题

1.弥合“循环暂行”中生效模糊漏洞。循环暂行是某些立法机关在废止试行法或暂行法的同时又颁布名称相同或者相近的试行法或暂行法，从而导致同一立法项目处于“不断试、反复试”的循环中。依据《立法法》的规定，授权制定的行政法规在条件成熟时“应当及时”提请制定法律(第65条)；先行制定的地方性法规在上位法生效后，与其抵触的规定“应当及时”修改或废止(第73条)；先行制定的地方政府规章两年届满后续继续实施的“应当提请”制定地方性法规(第82条)。“应当及时”“应当提请”意味着暂行法理应具有时间限制，是促使暂行法立法机关在暂行过程中积极探索、试验，属于严格依法履行的法定义务。

暂行法的“循环暂行”现象频发的原因在于：第一，某些暂行法的暂行期限并不是封闭期限。《立法法》第10条规定先行行政法规的授权期限虽为五年，但是通过提出意见并由全国人大及其常委会的决定后，可继续授权立法。例如，《中央国家机关政府采购实施办法(试行)》于2000年颁布试行，直至2015年3月结束试行期并颁布实施《中华人民共和国政府采购法实施条例》，期间间隔15年之久。第二，即使在法定封闭期限情形下，仍存在“新瓶装旧酒”继续暂行的现象。《立法法》第82条规定，先行地方政府规章两年期满后需继续实施的应当提请制定地方性法规。显然两年属于暂行的法定封闭期，期满结果是废止或转化为地方性法规。但某些地方政府规章却以不同方式一直处于暂行状态。例如，1986年发布实施的《北京市利用文物保护单位拍摄电影、电视管理暂行办法》，经历了1997年修正，2010年修改及2018年修改之后，现在仍处于暂行的状态。[注]在1986至2018年的暂行期间，《立法法》已然颁布施行。《立法法》规定“规章实施满两年需提请制定地方性法规”。对此，《北京市利用文物保护单位拍摄电影、电视管理暂行办法》未做调整，仍维持暂行状态。诚然，暂行法所面临的是不确定的社会环境与状态，且立法需要暂行多久才能获得预期的效果也未可知。故《立法法》对行政法规与地方政府规章做出暂行期限的规定。不论是封闭式期限还是半封闭式期限，都能对暂行法起到规制作用，在一定程度上避免“循环暂行”的现象。

2.弥合暂行法吸纳为正式立法后失效和不明确的漏洞。暂行法以转化为正式立法为依归。第八届全国人大常委会委员长乔石曾指出，“立法要总结改革开放的经验，把实践证明是正确的东西用法律的形式肯定下来，使改革开放的成果得以巩固。”[注]刘政编：《人民代表大会工作全书(1949-1998)》，中国法制出版社1999年版，第1057页。暂行法的目的在于累积经验、创造条件。在足够经验和成熟条件基础上及时将暂行法的某些甚至全部规范上升为正式规范是必要的。

只有将暂行法及时转化为正式立法才能彰显暂行的有效性。其作用具体体现在：第一，避免暂行法在创新与失范之间的矛盾。虽地方立法在法治化方面进行试错，若中央一直未对地方立法做出的积极探索予以认定，极易导致创新与失范并存，短期突击的机会主义行为明显。[注]参见刘松山：《中国立法问题研究》，知识产权出版社2016年版，第229页。第二，暂行法是正式立法的具体细节的前期实践。暂行法为正式立法提供了经验基础，暂行法向正式立法转化成为必要之举。第三，暂行法因暂行性极易导致人们在观念上的效力认知偏差，在暂行法实施过程中应明确法的效力外，还应及时将条件成熟的规范上升为正式立法。实现暂行法与正式立法的对接，赢得公民的信赖与认同。

四、暂行法立法机制之构建

基于上述三项立法参数的考察，暂行法尚存立法主体权限合法性问题、立法程序不确定问题及法律时效相对性问题。这些问题可归结为，作为特殊形式立法的暂行法之规范功能缺失。暂行法是我国法律体系的有机组成，所以暂行法应具备规范功能。制度是获取规范功能的有效途径。美国经济学家斯科特认为，“制度由认知性、规范性、规制性的结构和活动组成，它为社会提供稳定性和意义”。[注]Scott W.Richard, The institutional construction of organization, Sage Publications, 1995, P295.制度的三大基础性要素共同指向规范功能，最终谋求秩序的形成与塑造。欲形成良好的暂行立法秩序，需赋予主体、程序及时效三大参数以规范功能，可从以下三条规范路径展开：

(一)明确暂行法立法主体及权限，强化暂行法合法基础

立法主体的合法性是判断一项立法的合法性的重要标志。立法主体必须专门化与法定化。立法主体的合法性是享有立法权的机关在相应的立法权限范围内行使权力。立法主体无立法权或超出立法权限范围所立之法均无“合法性”，也不具备法律效力。可见，立法主体是否合法是衡量立法合法性及立法质量的标准。

暂行立法主体的合法性主要源于法律授权与全国人大及其常委会授权。第一，法律授权情况下，《立法法》应明确立法主体可以适用暂行立法的形式。使暂行法立法主体的合法性得到了《立法法》的确认。暂行法立法主体的权限因被限定在《立法法》规定的“不抵触”等立法原则中，从而确保了法制的统一，以此取得暂行法立法权限的合法性基础。第二，全国人大及其常委会授权情况下，该授权应具有明确期限，且应明确以授权为合法性基础的国务院或经济特区的立法均可以暂行法的形式呈现。显然，国务院与经济特区的暂行法立法权的合法性基础在于全国人大及其常委会的授权决定。授权意味着赋予原不具有的权力。此时需以“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”为依据，确保国务院及经济特区的暂行法立法权限的合法性。

(二)构建暂行法理由说明与特殊表决制度，完善暂行立法程序规范

以程序获取共识并形成立法理由被证实是有效的途径。作为“后现代”的立法竞争把法律从国家主权的正统性基础中解放出来。对法律的信赖终究取决于服从法律的人们的民主共识。[注]参见[德]弗里德里希·柯普勒：《通过立法竞争来形成法律？——关于后现代的公司法发展的考察》，转引自季卫东著：《法治秩序的构建》，商务印书馆2014年版，第139页。民主共识的形成需要借助理由的说服来实现。因此，欲达成民主共识，就要借助程序以探求立法之理由。

所以，在程序上需设置暂行理由说明与特殊表决等两大制度。针对暂行理由说明制度而言，第一，在立法审议程序中设置暂行理由的说明环节。以民主审议的方式探寻暂行理由，能够吸纳有效的实践理性，补充法理性之不足。第二，暂行法草案的说明等立法文本中必须明确解释暂行理由。若提请审议的法律案标明是暂行或试行，却不作任何立法说明则属于程序瑕疵。针对特殊表决制度而言，第一，在表决程序中设置针对暂行理由的单独表决程序，赋予暂行理由以民主基础。第二，依据暂行法的具体内容分别设置“简易表决程序”或者“延长表决程序”。对于社会关系急需调整等情况，可应用简易表决程序确保暂行法顺利通过并实施；对于立法条件不成熟等情况，可延长表决以确保暂行法实施后的有效性。

(三)建立暂行法的评估与转化机制，确保暂行立法价值实现

暂行法力图在实践中检验立法内容的实施效果，并将证明行之有效的法律措施转化为正式立法应用于更大的范围。在此过程中，立法者必须采取“有错必究的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地，随时准备抛弃先入之见”。[注]季卫东：《法治秩序的构建》，商务印书馆2014年版，第152页。立法者需要在暂行法存在不妥当之时，积极履行其修改义务，最终实现暂行法在事实与规范之间的调节作用。[注]例如，在德国产生了“时限立法”模式中的“立法者的修改义务”、“法律的自我修改能力”等实务上的概念。为确保暂行目标的实现，构建评估机制与转化机制成为必要路径。

构建暂行法的立法评估机制，即在明确暂行立法各个阶段预期的前提下，分别判断暂行立法在每一阶段的实施效果是否与预期相符。相符时可继续暂行，不符时需要及时调整，否则终止暂行。具体分为信息反馈程序和立法评估程序。信息反馈实质上是一种反思性表现，增强立法理性，利于及时处理试行过程中出现的问题。暂行法的信息反馈程序的设置，利于及时收集、回应暂行立法在实施过程中产生的各种问题。特别是在授权立法中，需要建立暂行法的阶段性实施汇报机制。暂行评估则侧重于试行效果是否达成的判断及原因分析，以支持进一步的暂行法改造。

构建暂行法的转化机制，处理好暂行立法与正式立法之间的衔接关系。具体而言，第一，条件成熟的判断。立法条件成熟的判断应基于暂行法立法评估结果具体分析。另外，待条件成熟时提出立法建议主体也应予以明确。第二，相关程序的衔接。暂行法转化为正式立法分为两种情况，其一在暂行法被上位法所吸收的情况下，需要关注暂行法的转化与上位法的修改程序之间的衔接；其二在暂行法直接转化为正式法的情况下，则需要关注暂行法的转化与正式立法程序之间的衔接。

结语

暂行法是我国法律体系中的不可忽视的独特类型，暂行立法也是我国全面深化改革中不可或缺的一种立法方式。第十三届全国人大常委工作报告明确指出，“确保法律规定立得住、行得通、真管用的立法目标”。立法得以“站得住、行得通、真管用”的前提是对立法实践性的关怀。暂行法以过渡性、试验性、探索性为特色，在实践中积累经验，创造条件。既以建构性的立法进路向社会输入法律控制信息，又以经验性的立法进路收集社会反馈的法律实施信息，属于一种开放式的互动模式，以此塑造“能用之法”。此外，在今后的暂行法的研究中还需关照三个方面：其一在于与正式立法区分，以彰显暂行法的独特优势；其二在于与政府政策区分，避免暂行法成为任意行政的背书；其三在于保证暂行法不被错用、滥用，避免其过渡、探索、试验功能的虚置。以期实现暂行立法之价值，达成“能用之法”之目标。