遵循共商共建共享原则建设法治化的“一带一路”

2019-03-24 08:41:51杨临宏

法学论坛 2019年3期

杨临宏

(云南大学滇西发展研究中心，云南昆明 650091)

“一带一路”建设是习近平总书记提出的造福沿线国家人民，带动沿线国家经济增长、社会繁荣进步的重要倡议。自2013年习近平总书记提出“一带一路”倡议以来，在我国政府积极、真诚的推动下，越来越受到国际社会的强烈响应和支持。全球已经有140多个国家和80多个国际组织积极支持和参与“一带一路”建设，联合国大会、联合国安理会等的重要决议也纳入“一带一路”建设内容，“一带一路”已经对世界经济社会生活产生重要而深远的影响。“一带一路”建设是一项庞大的系统工程，截止到2017年12月，我国已累计与86个国家和国际组织签署了100份“一带一路”合作文件，越来越多的国家公开支持“一带一路”倡议。中共十九大报告和2018年国务院政府工作报告各有五次提及“一带一路”，新修订的《中国共产党章程》明确规定：“遵循共商共建共享原则，推进‘一带一路’建设。按照独立自主、完全平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则，发展我党同各国共产党和其他政党的关系。”这充分体现了在中国共产党领导下，我国高度重视“一带一路”建设、坚定推进“一带一路”国际合作的决心和信心。新时代推进“一带一路”建设，不仅是要实现中华民族伟大复兴的中国梦，也是为了构建新型国际关系、共建人类命运共同体。对于“一带一路”人们更多的是从经济贸易的角度进行研究，从法治的层面来认识“一带一路”的并不多见。本文基于法律的视角，认为建设“一带一路”必须走法治化的道路，没有法治保障的“一带一路”是一条布满荆棘的泥泞之路。

一、建设“一带一路”需要以法治为基础

(一)“一带一路”是法治之路

毫无疑问，“一带一路”倡议首先是一项以经济建设为中心的倡议，无论是“一带”还是“一路”，都是以经济合作为基础和主轴展开的，涉及在全球范围内通过市场配置资源和分配利益问题。而市场经济是法治经济，这就标志着法治是“一带一路”的内核，从客观上要求“一带一路”建设只能走上法治化的道路。

“一带一路”是利益之路、连心之路、法治之路。对于“一带一路”的认识可以从三个层面展开，即从历史、地理和法治的层面。从历史的层面看，“一带一路”是对历史上“丝绸之路”文明的继承和发展；从地理层面看，“一带一路”是从陆上、海上将中国与世界连接起来，谋求共同发展的通道；从法治层面看，“一带一路”是将中国与世界各国的法律联结贯通，消除法律上的障碍，需要法律作为支撑，只有法律相通，“一带一路”才能畅通。

国家与国家之间，除有自然边界外，还有法律边界，法律边界比自然边界还要牢固。自然边界必须以法律为保障，法律可以划定国与国之间的自然边界，也可以打通甚至取消国与国之间的自然边界。就自然道路而言，“一带一路”是由公路、铁路、航空、航海、输电线路、油气管道、通信网络组成的综合性立体互联互通的交通网络。尽管构筑这一网络有艰难险阻，但凭借现代科学技术和现代施工设备，逢山开路，遇水搭桥，将“天堑”变为“通途”并不是难事。自然之路易筑，法治之路难建。由于“一带一路”涉及沿途不同法系、不同主权国家的法律制度，有的国家法治化程度高，有的国家法治化程度低，而这些国家和地区的法律有的是相通的，有的是不一致的，有的是冲突的，还有的可能是封闭的。难的就是如何构建保障“一带一路”顺利推进的法律制度，如何在各个主权国家各自独立的法律中寻找到能够为各个国家都共同认可，愿意共同遵守的法律规则。

“一带一路”是以经济活动为中心展开的，而经济活动是以利益为纽带进行的，说到底“一带一路”建设问题仍然是一个利益分配、再分配的问题，需要公平合理地分配不同国家、不同主体之间的利益，即让每一个参与国都能够从“一带一路”建设中获得满足本国发展所需要的利益。可以说“一带一路”实质上是一条产业链，是一条利益链。经济活动的主体主要是商人，商人以逐利为共同行为特征，为了逐利或者实现利益最大化，商人往往不守规则，甚至破坏规则。但商人都是归属于不同国家的，在其获得利益的同时，其所属国也获得利益。而如何才能够保障“一带一路”建设过程中的利益得到公平分配，保证“一带一路”走得远、走得久，这就需要国家通过公平的程序制定公平的法律规则。

法律是协调人与人之间关系、国家与国家之间关系的基本规则。习近平总书记指出：“推进‘一带一路’建设，要处理好我国利益和沿线国家利益的关系，政府、市场、社会的关系，经贸合作和人文交流的关系，对外开放和维护国家安全的关系，务实推进和舆论引导的关系，国家总体目标和地方具体目标的关系。”[注]习近平：《推进“一带一路”建设，努力拓展改革发展新空间》，载《习近平谈治国理政(第二卷)》，外文出版社2017年版，第501页。对于市场主体而言，要走出国门，进行国际贸易，首先必须考虑的是人员、货物和资金等出得去，回得来的问题，即人员、货物和资金的安全性问题。其次，必须考虑，出国从事经济贸易本国法律是否允许，如果本国法律不允许，经济主体就算想走出去也是不可能的。再次，还必须考虑目标国家的法律是否允许，如果目标国家的法律不允许，经济主体也不可能走进去。中国的市场主体如此，外国的市场主体也是一样。如何才能做到出得去，回得来呢？当然也必须依靠法律。因此，从这个意义上讲，“一带一路”是一条法治化的道路。

(二)“一带一路”需要建立共同的法治规则

遵守法治是人类共同价值观念的体现，是人类文明的共同成果。“一带一路”建设，实质是建立各国共同认可、遵守的法律规则，让市场主体能够公平地获得交易机会。由于各国历史文化、地域分布不同，对同一个问题各国法律会作出不同甚至相互冲突的规定，法律障碍不可避免，要保障“一带一路”参与各方之间经济贸易能够顺利进行，建立共同的法律规则就成为大势所趋之事。现阶段，我国政府已经提出“一带一路”建设过程中政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通的“五通”发展思路并已经开始实施。我国一方面正在修改完善与国际投资、国际贸易相关的法律法规，减少贸易壁垒，为“一带一路”建设扫清法律障碍；另一方面，与相关国家积极协商签订促进“一带一路”建设的相关双边文件(公报、协议、宣言、声明、纲要)，但这些文件都只是框架性质的，过于原则，对市场主体而言，缺乏可操作性，还需要进一步制定相应的实施细则才能全面落实。

当前，我国已经确定“一带一路”建设的“共商、共建、共享”原则，在国家有关政策的指导下各地也都制定出台了与“一带一路”相配套的政策性文件。但这里涉及一系列的问题需要解决：

一是我国目前所能够解决的只是“一带一路”建设中的“国内段”问题，“国外段”的问题仍然没有得到很好解决，即我国允许有关企业走出去和走进来的问题解决得很好，但对方国家是否允许我国企业走进去和对方国家企业走出来的问题解决得不好。二是我国相关地方对“一带一路”建设虽然有较高的积极性，但必须考虑中央事权与地方事权的关系，防止地方行使中央事权或者中央不行使自己的事权。目前涉及“一带一路”沿线的省、区、市虽然有较高的积极性，但基于地方利益的驱动，基本上处于各吹各打的状态，没有形成应有的合力。三是中央考虑“一带一路”建设时应当具有相对均衡性，给不同区域以相对公平的发展权，防止国内政策不公平而进一步加大地区之间的发展不平衡。四是在“一带一路”的规则制定上，是走法治之路，还是走政策之路？从目前中央和地方出台的规则来看，似乎政策之路走得更多，法治之路走得不多。五是“一带一路”的规则应当相对统一，还是分散？从目前中央和各地的规定来看，关于“一带一路”的政策措施是十分分散的，缺少统一的共同性规定。

笔者认为，“一带一路”建设对国内规则而言，总体上属于中央事权，应当以中央为主导构建相关的统一规则；对国际规则而言，应当以法律规则为主体。因此，国家应当积极通过国际公约、国际条约的方式构建“一带一路”的法律规则。由于“一带一路”倡议是我国提出来的，因此我国应当主导“一带一路”法治建设的话语权，在规则制定上中国应当把握先机，没有话语权就受制于人。当然，在主导话语权时，也应当遵守公平正义、诚实守信原则和国际贸易惯例、规则。

二、建设“一带一路”法治体系，需要遵守共商共建共享原则

2015年3月我国发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，提出“一带一路”建设恪守联合国宪章的宗旨和原则。遵守和平共处五项原则，即尊重各国主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、和平共处、平等互利。坚持开放合作、坚持和谐包容、坚持市场运作、坚持互利共赢。“兼顾各方利益和关切，寻求利益契合点和合作最大公约数，体现各方智慧和创意，各施所长，各尽所能，把各方优势和潜力充分发挥出来。”可见，“一带一路”建设是沿线国家的共同事务，规则应当共同制定，而不能偏听于任何一方。

为什么建设“一带一路”法治体系需要坚持共商共建共享的原则呢？

首先，遵守共商共建共享原则，符合习近平新时代中国特色社会主义思想。习近平总书记指出：“我国是‘一带一路’的倡导者，但建设‘一带一路’不是我们一家的事。‘一带一路’建设不应仅仅着眼于我国自身发展，而是要以我国发展为契机，让更多国家搭上我国发展的‘快车’，帮助他们实现发展目标。我们要在发展自身利益的同时，更多考虑和照顾其他国家利益。要坚持正确的利义观，以义为先、利义并举，不急功近利，不搞短期行为。要统筹我国同沿线国家的共同利益和具有差异性的利益关切，寻找更多利益交汇点，调动沿线国家积极性。”[注]习近平：《推进“一带一路”建设，努力拓展改革发展新空间》，载《习近平谈治国理政(第二卷)》，外文出版社2017年版，第501页。因此，我国在建设“一带一路”法律规则时，必须坚持“共商共建共享”的原则。共商“一带一路”法治体系，就是要求参与建设“一带一路”的国家在制定相关规则时要集思广益，发挥各方智慧，吸取各方意见，兼顾各方重大利益和关切，大家共同商量，共同把好事办好。共商“一带一路”建设法治体系，需要各方彼此坦诚相待，注重平等协商，不回避问题和可能出现的冲突，勇于直面分歧，确保法律规则真正体现各方的意志和利益。我国作为“一带一路”建设的倡导国，在共商过程中要践行“亲、诚、惠、容”理念，坚持与邻为善、与邻为伴，坚持睦邻、安邻、富邻，在努力发展自己的同时，更好地惠及 “一带一路”沿线国家。共建“一带一路”法治体系，要求尊重“一带一路”参与国，坚持平等自愿原则，在尊重各国现有法律和现有国际规则惯例的前提下，通过协商将沿线各国的共同利益和具有差异性的利益关切进行妥当协调，以法律规则的形式形成大家共同认可、共同遵守的利益分配机制，形成保障各国充分发挥比较优势、区域协同联动发力、全线一体稳步推进的法律规则。共享是“一带一路”法治体系的内在要求，是法律的公平正义原则在“一带一路”建设中的具体体现。共享要求就是要保证“一带一路”建设的成果为沿线国家共同享有，让成果惠及亿万民众。共商是建设“一带一路”法治体系建设的基础和原则，共建是“一带一路”法治体系建设的核心和手段，共享是“一带一路”法治体系建设的目标和动力，是“一带一路”建设结果公平，是实质正义的体现，三者是一个完整的体系，缺一不可。共商共建是过程，是形式；共享是实体，是实质。“一带一路”沿线涉及多种具有不同法律文化传统的法系(如英美法系、大陆法系、伊斯兰法系)国家，无论法律样式，还是法律内容都存在较大的差异，甚至存在冲突。客观地讲，部分“一带一路”沿线国家之间在宗教、民族、领土、政权组织、经济等方面存在严重的冲突和矛盾，有的矛盾和冲突还十分尖锐。如何才能消除不同法律文化传统、不同法律制度、不同利益诉求给“一带一路”建设带来的负面影响和疑难法律问题，只有充分发挥沿线各国的法律智慧，通过共商共建共享的方式才能寻求到共同的契合点和合作的最大公约数，通过制定共同的法律规则才能合理地平衡各方利益。正如习近平总书记在博鳌亚洲论坛2015年年会上的主旨演讲所指出，“‘一带一路’建设秉持的是共商、共建、共享原则，不是封闭的，而是开放包容的；不是中国一家的独奏，而是沿线国家的合唱”。只有沿线国家携起手来，才能建成。

其次，遵守共商共建共享原则，符合我国宪法确定对外方针和政策。2018年修正后的《中华人民共和国宪法》序言第12自然段明确阐述了我国发展方针和政策，即“中国革命、建设、改革的成就是同世界人民的支持分不开的。中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的。中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略，发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体；坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，加强同世界各国人民的团结，支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争，为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。”[注]《中华人民共和国宪法》序言，第12自然段。这充分表明，我国对外经济社会取得的成就与世界人民的支持分不开，是坚持互利共赢开放战略的结果，可以说共商共建共赢共享是宪法确定外资方针和政策的具体化、明确化。当前，在美国单边贸易主义日益抬头，只顾美国利益，不顾他国利益，动辄对他国实施干涉和制裁的背景下，强调共商共建共享原则，对于团结“一带一路”国家和地区的人民共同应对单边贸易主义具有十分重要的意义。

此外，法治思维和法治方式要贯穿于“一带一路”建设的全过程。“一带一路”的制度构建在遵守共商共建共享原则之下，需要法治思维和法治方式。运用法治思维建设“一带一路”，要求国家运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对“一带一路”建设过程中的各种问题进行分析、判断，并形成符合公平正义的规则和制度。因此，在“一带一路”建设的制度设计层面要依法构建相关制度，充分发挥法治在“一带一路”建设中的引领和推动作用，实现制度建设的科学化、民主化。经济交往需要法治思维和法治方式，“一带一路”也不例外，由于“一带一路”建设的核心是经济交往，只有把法治思维和法治方式较好的运用到经济交往过程中，才能保证交往各方的利益得到保障并实现最大化。因此，在“一带一路”建设过程中必然遵守公平正义、诚实守信的法治思维和国际公认的交易规则和交易方式，在没有国际公认的交易规则和交易方式时，应当积极探索符合各方利益、各方都愿意遵守的共同规则或者双边规则。“一带一路”纠纷解决也需要法治思维和法治方式。在“一带一路”建设过程中，不同利益主体之间因经济活动发生纠纷是不可避免的，这些纠纷如果能够得到公平合理及时有效的解决，对于促进“一带一路”建设意义是十分重大的。相反，如果这些纠纷不能得到公平合理及时有效的解决，必然会给“一带一路”建设带来负面的影响。因此，运用法治思维和法治方式解决“一带一路”建设中的纠纷，其意义是不言自明的。

总体而言，建设“一带一路”，必须有法律依据、有规则意识、有平等意识、有责任意识、有诚信意识，这样才能够保证“一带一路”行稳致远。但我们也应该清楚地认识到“一带一路”所涉及的国家和地区中，法治建设的差异性很大，特别是我国周边的国家由于受历史、现实等因素的影响，法治化程度很低，经济活动中的人为因素还比较浓厚，法治意识比较淡薄，在经济交往中必须审慎对待。如“一带一路”沿线64个国家中，仍有 15个国家尚未加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，这就给经济主体的经济活动带来了更大的不确定性，如何解决“一带一路”跨国合作中的争议和纠纷，这是各个参与国必须面对的难题。

三、走“一带一路”，需要有防范法律风险的意识

由于“一带一路”沿线部分国家“市场化程度偏低”“内部矛盾较多，传统威胁和非传统威胁并存(有领土争端、民族矛盾、宗教矛盾)”“经贸合作制度化水平较低”，[注]伍俐斌：《“一带一路”建设的国际法保障》，载《当代港澳研究》2015年第4辑。随着“一带一路”建设的不断推进，沿线各国之间的人员流动日益活跃，经济活动日益频繁，投资领域不断扩大，投资额度日益增加，法律风险不断增加。据统计，2014—2016年中国对沿线国家投资累计超过500亿美元，同沿线国家的贸易总额超过3万亿美元。2017年跨境电商出口336.5亿元，增长41.3%；进口565.9亿元，增长116.4%。中国海关办理跨境电商进出口清单6.6亿票，是进出口货物报关单的8.4倍。[注]https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/48018.htm，最后访问时间：2018年2月10日。2017年全年，我国入境旅游人数13948万人次，比上年同期增长0.8%。其中：外国人2917万人次，增长3.6%；香港同胞7980万人次，下降1.6%；澳门同胞2465万人次，增长4.9%；台湾同胞587万人次，增长2.5%。入境旅游人数按照入境方式分，船舶占3.3%，飞机占16.5%，火车占0.8%，汽车占22.2%，徒步占57.2%。2017年全年，入境过夜旅游人数6074万人次，比上年同期增长2.5%。其中：外国人2248万人次，增长3.8%；香港同胞2775万人次，增长0.1%；澳门同胞522万人次，增长8.6%；台湾同胞529万人次，增长4.0%。2017年全年，中国公民出境旅游人数13051万人次，比上年同期增长7.0%。[注]http://www.caacnews.com.cn/1/6/201802/t20180207_1240473.html，最后访问时间：2018年2月10日。如此庞大人口流动和经济往来，必然带来经济、交通、安全等一系列问题，也不可避免的会产生法律纠纷。对于中国人而言，无论是出国旅游，还是出国投资、贸易，首先要考虑的因素是走得出去，还要走得回来；同样对于外国人而言，无论是到中国旅游，还是到中国投资、贸易，首先要考虑的也是进得来，还要回得去。只有在人员和资金都能够得到安全保障的前提下才可能从事相应的活动。

但是，在人员流动和经济活动过程中不发生纠纷是不可能的。人们所能够做的只是通过规范的法律程序和方式减少和解决纠纷，不可能从根本上杜绝纠纷。近年来，在“一带一路”建设过程中发生的纠纷正在不断上升。如“中国平安诉比利时案”[注]2007年11月至2008年7月，中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险(集团)股份有限公司(以下合称“中国平安”)以累计超过20亿欧元的价格收购富通集团( Fortis Group)股份，约占后者总股本的4. 18%。后因受全球金融危机影响，富通集团的银行业务出现严重的流动性问题。自2008年9月开始，比利时政府向富通集团下属的富通银行(Fortis Bank)注入超过47亿欧元的资本，获得了近50%的股权，并最终于2009年5月将富通银行75%的股份转让给法国巴黎银行。此干预行动给中国平安带来巨额损失。多次磋商未果后，中国平安于2012年9月7日向ICSID提出仲裁申请，指控比利时政府的干预行为构成对申请人财产的征收，且未对申请人给予公平的补偿。2012年9月19日，ICSID正式登记该仲裁案，案件编号为ARB/12/29。 2015年4月30日，ICSID仲裁庭发布“中国平安诉比利时案”的裁决报告，以缺乏属时管辖权为由驳回中国平安的全部指控。(刘勇：《中国平安诉比利时王国投资仲裁案——以条约适用的时际法为视角》，载《环球法律评论》2016年第4期。“黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古国案”。[注]2010年1月，黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦皇岛秦龙国际实业有限公司等三家中国企业(以上三家企业名称均为音译，下称“申请人”)，就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立临时仲裁庭。申请人认为，蒙古政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙双边投资保护协定(中蒙BIT)和蒙古国的有关外资法律。2015年末，以国际法院法官Peter Tomka为首席的三人仲裁庭在荷兰海牙开庭审理了本案。2017年6月底，仲裁庭作出裁决，一致裁定对本案无管辖权。仲裁庭的理由是，中蒙BIT仅允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，因此关于东道国是否实施了非法征收的争议只能由东道国国内法院审理。(任清：《中企诉蒙古国政府败诉的警示》，载http://finance.sina.com.cn/fawen/dz/2017-08-09/doc-ifyitamv7835084.shtml，最后访问时间：2018年2月10日。)如果市场主体没有法律风险防范意识，因投资造成的损失就不可避免。要做好“一带一路”建设中的法律风险防范，对投资者而言，应当全面了解投资目标国家的法律和政策。对此，中国企业和个人在到“一带一路”国家和地区投资或者从事经济活动时，一定要充分考虑目标国家法治化程度，目标国家政治经济环境的变化可能会导致投资政策导向的影响，以及政府执法是否存在随意与歧视性等的问题。充分认识到国别不同，法律制度之间存在差异的客观现实，到目标国家投资必须熟悉相关国家的法律制度和投资政策，遵守相关国家的法律制度，首先做到自己不违法，才有可能维护自己的合法权益。“应当理性审视‘一带一路’国家在历史传统、政治体制、法律体系以及执法程序等方面的多样性与复杂性，深入调研沿线国家的主要投资风险，在现有的法律框架下选择适当的投资方式与股权结构，并切实把握不同的争端解决机制的特点，为可能发生的投资纠纷预先确立合理的维权策略与路径。”[注]刘勇：《“一带一路”投资风险及其法律应对——以“尤科斯诉俄罗斯案”为视角》，载《环球法律评论》2018年第1期。。

就国家层面而言，积极开展“一带一路”的法律体制机制建设，争取形成更多的共同规则，为市场主体的生产经营活动提供遵循，进而降低法律风险和交易成本，为纠纷解决提供指引。[注]有学者建议，我国应当综合普遍规律、国际经验和“一带一路”的现实情况，建设新的争端解决机制与机构，引导各国选择中国作为“最终仲裁地”。参见程诚、陈晓晨、何泉霖：《建立争端解决机制为“一带一路”护航》，载http://news.21so.com/2018/21cbhnews_0130/341580.html，最后访问时间：2018年2月10日。对于市场主体和个人层面而言，只有走法治化的“一带一路”才能在不损害对方的前提下保护好自己的利益不受损害，实现利益最大化。值得欣喜的是中央全面深化改革领导小组第二次会议已经强调，建立“一带一路”争端解决机制和机构，要坚持共商共建共享原则，依托我国现有司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端，平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。[注]《习近平主持召开中国全面深化改革领导小组第二次会议》，载http://www.chinanews.com/gn/2018/01-23/8431400.shtml，最后访问时间：2018年2月10日。这意味着在我国的顶层设计中已经在充分考虑“一带一路”建设中的纠纷解决问题，这对于推动“一带一路”建设法治化具有十分重要的意义。