偷换二维码案的定性分析

王晨珂

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230031）

一、问题的提出

当今社会是一个信息技术飞速发展的社会，这已经成为一个共识。二维码支付作为信息技术中重要的一部分，在方便人们生活的同时，也成为了部分人实施犯罪的手段，二维码案可以说是典型代表。2017年至今发生了多起类似的偷换二维码案件，受到了媒体以及学者的广泛关注，而2017年福建省石狮市人民法院作出的一份判决在一定程度上结束了二维码案的争议。但因法院最终选择了盗窃罪予以认定，故而仍有许多学者对此持否定意见。

二维码案的案情其实十分简单。以上述石狮市法院的判决为例，案件被告人到一商场附近，在店主及顾客不加注意之时，将其微信收款二维码掉换，转而换成自己提前准备好的二维码，从而使得顾客将其欲支付给店主的货款最终支付给行为人。但是，学界在对被告人的行为进行罪名确定时产生了巨大分歧，以周铭川为代表的学者认为构成盗窃罪，认为“行为人通过秘密手段从而将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征”[1]112，张明楷教授则认为，“完全可以直接归入传统类型的三角诈骗，或者可以尝试构建新类型的三角诈骗”[2]9。不论持什么样的观点，对这类案件存在的争议焦点看法都是一致的，主要集中在犯罪行为谁是真正的受害者、侵害的利益是什么、盗窃和诈骗两个罪名区分的关键点是什么这些问题上。

二、偷换二维码案的争议焦点

为了对二维码案进行一个全面的分析，查找相关案例并阅读后可以发现，这类案件的争议焦点主要是：

（一）本案侵害的利益

在构成盗窃罪的论述中，普遍认为犯罪实施者取代了商家的债权人地位，盗窃的具体对象是商家因交易从中所产生的债权。部分学者坚持属于诈骗罪，原因在于债权具有明显的人身属性，除非欺骗债权人使其对债权进行处分，否则不能成为盗窃的对象。在此基础上，构成诈骗罪的内部又出现了分歧：认为构成普通诈骗罪者认为，犯罪人能成功作案是基于顾客对于二维码的归属产生了认识上的错误，将其本应转移给商家的财产错误地转移给了犯罪者，因此实际损失的是顾客自身的财产利益；而认为构成三角诈骗者提出，顾客购买商品后付款是其义务，从案件的整体上来看，顾客本身的利益并没有损失，只有商家因犯罪行为而丧失了财产利益、无法取得商品的价款。

（二）本案真正的受害者

这是二维码案争议点中的核心问题，也是争议最大的问题。如果认为构成盗窃罪，即是将商家作为受害人。这一结论的理由与前述问题保持一致，原因在于犯罪者采取秘密手段更换了商家的二维码，取代了商家在交易中的债权人地位，获得了顾客转移的银行债权。认为构成普通诈骗罪者提出，商家并没有受到欺骗，只是受到欺骗的顾客基于认识错误而处分了其自身的财产，被骗者与财产处分者完全相同，因此属于普通诈骗；而认为构成三角诈骗者相对较多，他们是从顾客整体利益得出结论，因为顾客最终没有遭受损失因此不属于案件的受害人，商家因为犯罪者欺骗顾客最终遭受了利益损失，而被骗者和被害人不一致，故而构成一种特殊情形即三角诈骗。

（三）是否存在处分意识与处分行为

在构成盗窃罪的论证中，行为人只是在无人发现的的情况下更换了二维码，案件中的商家本身没有将自身的债权进行处分的意思，顾客扫描二维码转账是基于其与商家之间的交易产生的，因此完全不存在刑法上的处分意识与处分行为。构成一般诈骗罪的观点认为，行为人在顾客购买商品之前实施的更换行为使得顾客受到了其行为的欺骗，因而将货款转移给了行为人并损害了商家的利益，属于受到欺骗而产生处分意识，并基于前述处分意识实施了转账的处分行为。认为构成三角诈骗的观点与一般诈骗基本一致，同时肯定有处分意识与处分行为的存在，只是在商家是否受骗这一点上有差异。

二维码案之所以会引起社会的讨论，原因主要在于对于盗窃罪与诈骗罪这两个罪名的关键区分点不够明确。只有将这两个罪名的构成要件以及如何让有效区分切实掌握，对二维码案的定性就会更加清晰。

三、盗窃罪与诈骗罪的区分标准

盗窃罪与诈骗罪的定义相对来说比较简单，刑法中对于这两个罪名没有过多地做出解释。但是根据通说，二者在行为主体、主观意识等方面基本一致，差别主要集中在客观的犯罪行为上。

（一）盗窃罪的构成要件

1.秘密窃取的问题

在过去很长一段时间，盗窃案件中所反映出来的都是行为人在受害者不知情的情况下实施犯罪，也就是说要求一种秘密性。张明楷教授认为针对非法公开取得他人财物的行为应该认定为盗窃罪，主张“对不能评价为‘抢夺’的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处”[3]120-121。通过行为中对物、对人的暴力手段以及程度，使得盗窃、抢夺等罪名区分开来。此外，柏浪涛教授对于公开盗窃问题也曾发表过看法，他认为的公开程度更高，即使是行为人自身认识到是公开的，并且受害人也意识到行为人的行为，只要获取财物的手段是平和的即可。例如，一人在马路上被撞伤倒地并且其钱包被甩到一边，此时一人路过要拿走钱包，伤者出声制止但行为人仍将其拿走，同样要认定为盗窃罪。盗窃行为被默认为具有秘密性是长久以来达成的共识，但随着社会的观念改变、司法人员的理解加深，盗窃行为认定标准的扩大是有必要的。

2.盗窃对象的问题

行为人盗窃的对象一定是他人正在占有的公私财物，这是毋庸置疑的，然而这里的“财物”具体指哪些种类存在着一定争议。法律的规定以及适用应尽量满足社会发展所产生的需要，现阶段现金的使用场合以及公众使用的意愿已经在逐步降低，多种类型的支付方式不断出现，甚至还会通过一些虚拟支付途径例如游戏币、QQ金币等来完成交易，因此盗窃的对象也要扩展到这些领域才能更好地对这些犯罪进行规制，债权不能成为盗窃对象的看法当然无法成立。在这些情形下，可以将债权看作是取代了原先的现金等传统支付方式，二者只是形式上的差别并无实质不同。2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》就已经将有价支付凭证、有价证券、有价票证列入了盗窃罪的对象并规定了相关涉案凭证的计算标准。近两年引发关注的二维码案可以适用这一规定，二维码正是商家向顾客收取货款的凭证，涉及到的是财产性的利益，属于《解释》所规制的范围。这样的犯罪行为并没有涉及到具体的、实体的财物的转移，但确实损害了他人的经济利益。只是要注意此处的财产性利益仍是有范围限制的，“作为盗窃罪对象的财产性利益应当具有以下特征：一是要求具有财产价值；二是要求具有转移可能性”[4]9。

（二）诈骗罪的构成要件

1.欺骗行为的问题

因为在诈骗过程中会出现行为人欺骗受害人的过程，使得诈骗罪具有了一定的复杂性。从刑法理论上看，诈骗罪特有的行为结构是：行为人实施了欺骗行为，使得受骗的对方产生或者维持了其错误的认识，并且正是基于这样的错误认识而处分了自身的财物，最终行为人实现了取得财物的目的、造成了对方的损失。诈骗罪与盗窃罪要进行区分，首先要判断的就是二者非法取得他人财物的手段是不同的，一个是直接对财物实施犯罪、平和地转移占有，一个是行为人先对受害人实施欺骗。欺骗还必须达到程度上的要求，也就是要使被害人相信、达到了能够对被害人的财产利益造成损害的地步，否则就只是一般的欺骗。那么如何认定行为人的欺骗是否达到了诈骗罪的程度，对此有一个标准：“对欺骗行为应当客观地判断，即虚假表示行为在具体的情境下足以使社会一般人产生或者维持认识错误进而处分财产的，就是欺骗行为，这里的‘一般人’不是抽象的一般人，而是与受骗者情形类似的具体的一般人”[5]12，按照这样的标准可以最大程度地保护多数人的利益，同时排除因个人差异而导致的财产损失。

2.财产损失的问题

按照我国刑法的规定要构成诈骗罪，必须有受害人遭受财产损失的结果，因此需要对诈骗行为中受害人被骗取的财产进行分析。我国诈骗罪的对象同大多数国家一致，普遍认为诈骗所造成的损失同时包含财物以及财产性利益两大类，这一点与盗窃罪有所不同。受害人对于财产性利益在受欺骗的情况下产生了处分意识，那么就成立诈骗罪。另一方面要注意在损失的认定标准这一问题上存在着个别财产说与整体财产说的对立。个别财产说是以保护占有为其根本出发点，只要因行为人的欺骗行为交付财物就认定为造成了损失，对损失的认定关注的是财务本身的价值，不与其他利益进行衡量。整体财产说则是以保护财产权利人的利益为目的，在认定损失时将相关的案情以及财产综合起来，分析财产权利人整体上财产的增加或减少。对此我国倾向于采用整体财产说的标准，原因在于我国的诈骗罪保护的法益是受害人的财产利益，同整体财产说的目的要求相符合。而个体财产说是将财产的占有情况进行了一个分割，并未用一种联系的角度来分析财产利益的损失，这样的观念也不利于财产损失案件的处理，会增加司法机关的负担。

（三）二者区分的核心要素——处分意识与处分行为

前述所讨论的只是盗窃罪与诈骗罪二者构成要件中需要注意的部分关键点，要真正区分二者，还是应将处分意识与处分行为作为最根本的标志。在盗窃的行为模式中，实施的是一个“夺取财物的行为”[6]53，侵害结果的产生违背受害人自身的意志；在诈骗的行为过程中，与盗窃相比介入了受害人本人参与的过程，这个参与就是指受害人自身因欺骗行为的影响所实施的财产处分行为。可以说是处分意识与处分行为将欺骗行为与财产损失连接起来，若没有形成处分意识进而实施处分行为，行为人的犯罪行为与危害结果之间就失去了因果关系，刑法上的犯罪也就无法成立。各国以及各学说基本均同意诈骗罪的成立需要由被害人自身实施处分行为，但在处分意识是否具有同样的地位上有着不同的观点。

首先，处分意识不要说认为仅有处分行为的存在就可以将诈骗罪与其他犯罪区分开来，也就是不再要求受害人意识到自己所实施的行为的原因、状态等主观上的内容，完全以处分的结果进行认定。但如果采取这一学说可能会面临一个问题，即“盗窃罪的间接正犯与诈骗罪的唯一不同点就在于被害人主观上有无处分意识，如果没有处分意识的存在就无法区分二者”[6]54。其次，处分意识必要说认为在区分诈骗罪与其他财产犯罪时需要处分意识与处分行为同时具备，并且受害人要认识到将涉及到的财物进行了转移。与前一学说相比，后者在构成要件上的要求更为全面。

我国在这一问题上做出的选择是采取处分意识必要说。诈骗罪具有一个特殊的因果关系流程，当处分意识必要才能证明关键的处分行为是受欺骗而作出的，纯粹的处分行为的存在并不能完整地说明犯罪过程。但是随着实践中受害人受到欺骗并在不知情的状态下将财产进行了转移的案件增多，部分人逐渐偏向诈骗罪不需要处分意识、这类案件应认定为诈骗罪的观点。然而这是不可行的，假定在无处分意识的案件中同样将案件定性为诈骗，就相当于使处分行为的范围得到了扩大；并且通过无处分意识的案件来质疑处分意识的必要性，并没有考虑到是否该案件本身就不够还成诈骗罪，而是认定盗窃罪更加合理。在面对具体的案件时，首先要判断是否存在直观的欺骗事实以及受害人的处分行为，如果连这些前提条件都不具备也就无需再考虑处分意识的问题。另一方面还要注意处分意识的内容问题，具体主要有三个部分的内容，“一是自己占有，二是转移占有，三是对方”[7]99-100，也可以说就是三个层次：受害人要认识到自己对财物正在占有、认识到将前述自己正在占有的财物进行了转移、认识到将财物转移给对方，这三者需同时满足。并且受害人只需对处分的对象有概括性的认识即可，对于财产的具体数量等情况不必有全面认识。必要说的观点将处分意识与处分行为综合起来进行了分析，满足了刑法案件处理时主客观相统一的要求。

（四）盗窃罪与诈骗罪的关系

1.盗窃罪与诈骗罪的类型区分

我国刑法中的财产类犯罪从学理上看可以分为取得型财产犯罪、侵犯型财产犯罪和挪用型财产犯罪这三大类，每一类又可进一步划分。盗窃和诈骗虽属于取得型财产犯罪的不同类型，但在有的情况下表现出来的行为容易使人在诈骗罪与盗窃罪之间产生怀疑，需要特别注意。

首先，行为人通过欺骗行为取得财物不一定构成诈骗罪，盗窃罪中也可能存在。例如，甲对自己的邻居说他的孩子在楼下受伤了，邻居情急之下没有锁门，甲趁机进入邻居家中偷走了部分财物。这种情况下，行为人虽然欺骗了受害人，也确实存在财产损失，但却并不是由欺骗行为所引起的。盗窃与诈骗中欺骗的目的不同，前者是为自身取得财物创造条件，后者是产生处分意识。其次，进一步说，即使是因行为人的欺骗并最终转移了财产，也不一定构成诈骗罪。因为可能存在这样的情况：甲欺骗自己的店员乙说，丙是本店的顾客，同意将挂在门口的某个物品交给自己进行维护，让店员将它拿回店里，店员照办。此时，店员乙受到了老板甲的欺骗进而处分了他人的财物、给他人造成了损失，但对于损失了物品的权利人来说并没有因欺骗过程产生对财物的处分意识，也没有授权乙对财物进行任何处分，故甲只是利用乙的不知情将其作为自己的延伸实施窃取的行为，不存在诈骗的事实。这说明当案件事实中存在欺骗事实时，还应分析对财物进行处分者有没有相应的处分权利。

2.盗窃罪与诈骗罪可否竞合

“从刑法传统理论上看，盗窃罪与诈骗罪属于非此即彼的关系”[8]95，但近年来却逐渐出现了不同的观点，认为二者完全没有竞合关系是不正确的。盗窃罪与诈骗罪因为所体现出的保护法益、犯罪手段以及被害人的参与等因素，排除了二者构成法条竞合情形的可能，但是完全可能因案件中行为人的特殊犯罪过程出现同时符合两者犯罪构成要求的可能性，即属于想象竞合犯。而且想象竞合犯是一个犯罪行为同时侵犯了多个犯罪客体、造成多个损害后果，至于侵犯的客体是否属于同一种类并没有过多要求。盗窃罪与诈骗罪同为保护财产法益的罪名，但在具体的保护客体上仍存在差别，“如果想象竞合的各罪名法定刑相同且所侵害的法益只有一个，而无法选择适用哪一个法条，不能成为否定想象竞合的理由”[9]140。

四、二维码案的定性及分析

在对盗窃罪与诈骗罪的理论区分进行探讨的基础上，再对二维码案的争议点逐步梳理可以看出，二维码案所产生的不同观点每一个都有着一定的法律基础和支持者。但是综合考虑案件涉及到的多种因素，按照认定诈骗罪时应适用处分意识必要说的要求，将其认定为盗窃罪更为合理。

在前文的基础上可知，二维码案中受害人遭受的财产性利益的损失这一结论不存在疑问，因为并没有现金、物品等的损失，而是发生在网络支付这一领域，顾客只是将自己对于银行所享有的一个债权进行了转移。重点是受害人究竟是谁？从交易过程来看，在顾客扫码之前损失并未产生，扫码之后顾客取得了相应的商品，从整个过程来看顾客并没有任何损失，因此案件的受害人只能是商家。从债权转移的过程来看，行为人用其本人准备的二维码代替商家的二维码，顾客按照商家的指示扫描了店内的二维码，可以推定此时顾客将债权转移给了商家，然而由于行为人的替换行为，使得这一债权再从商家处转移到了行为人处，商家失去了交付给顾客的商品的合理对价，因此商家正是该案件的最终受害人。对于持构成诈骗罪观点的人来说，即使假设诈骗罪的罪名正确，因为我国相关理论对于财产损失这一问题采用的是整体财产说，也就是要看在案件中谁的财产利益受到了损害。很明显在案件中只有商家没有得到自己应得的转账，得出商家是受害者的结论，这与一般诈骗罪中所要求的被骗者与受害者同一的要求明显不符，因此构成一般诈骗罪的观点是不合理的。认为构成三角诈骗的观点在受害人问题上与盗窃罪一致，但其他理由是否正确还要继续分析。

最终这一案件的处理还是要立足于对处分意识与处分行为状态的分析，在行为人作案的整个过程中，只是将二维码进行了替换，与商家和顾客都没有进行直接的接触。顾客转账的行为与行为人的欺骗行为之间并无关联，假设没有出现替换二维码的情形，其本来就会扫码转账，不论商家还是顾客都没有产生将债权转移给行为人的处分意识。只存在顾客将债权转移给行为人的处分行为不足以从根本上区分开盗窃罪与诈骗罪，要得到构成诈骗罪的结论需要同时满足处分意识与处分行为，这样才是做到主客观相统一。也就是说，这样的一个决定性理由直接排除了诈骗罪的可能性。此外“由于三角诈骗中被骗人与受害人并不相同，因此实行处分行为的应当是被骗人，但财产遭受损失的主体须是受害人”[10]27，但案件中顾客向行为人提供的二维码转账并没有介入商家的行为，无法确认三角诈骗所要求的三方关系存在，因此三角诈骗的结论同样不可行。根据从中国裁判文书网中所搜寻到的相关案例，在类似的偷换二维码的判决中，我国所有的法院都选择了盗窃罪的结论，这说明此观点在司法实务中已得到了广泛的认可。

最后，从理论角度来看，根据学理上对财产犯罪的分类，案件更多体现出的是行为人违背了意愿取得财产性利益，顾客不同意转账给行为人，商家也不愿意；诈骗罪的背后体现的行为人对被害人意志的利用，因此二维码案更符合盗窃罪的类型化要求。将本案定性为盗窃罪正是一种对于各方面的权衡所得出的最具有说服力的答案，也更有利于得到社会公众的对于判决的认同，使司法实现更好的社会效果。

盗窃罪与诈骗罪的案件众多且规定明确，但在具体案件的司法实践中还是会不断面临新的争议，这与理论的发展密切相关，也与社会发展所带来的犯罪手段变化有关。从二维码案可以看到，要对案件做出准确判断，不论具体案情如何、社会如何发展、盗窃与诈骗手段如何变化甚至混合，最重要的落脚点还是要找到争议的核心区分要素，即把握住处分意识与处分行为的存在正是盗窃罪与诈骗罪的界限这一关键点。