商品房抵押权预告登记法律效力研究

洪芳芳

(福建农林大学 文法学院，福建 福州 350002)

预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。[1]我国在《物权法》中正式确认预告登记制度。根据《物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按约定可以向登记机构申请预告登记。随后，《房屋登记办法》进一步明确，可进行预告登记的情形包括预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让抵押等。2015年施行的《不动产登记暂行条例》也在第三条以列举的方式明确不动产登记类型，其中就包括预告登记。2016年施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条对商品房抵押权预告登记进行了细化，明确以预购商品房设定抵押的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。预告登记生效期间，未经预告登记权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构不办理。基于这几项法律规定，以预购商品房设定抵押必须先进行预告登记，待办理抵押权登记的条件成就时再办理抵押权登记。但随着该项制度的推行，在银行主张实现商品房抵押权的案件中，关于预告登记的法律效力的认定就出现颇多争议，给司法实务带来一定的难度。

一、关于“商品房抵押权预告登记法律效力”的典型案例及争议焦点

如今，高房价在全国各地已成为普遍现象，大多数买房人通常选择按揭付款这一方式。但按揭年限通常较为漫长，买房人可能因为各种原因不能如期支付按揭款，银行与买房人之间的借款纠纷随之发生。

此类纠纷的基本事实通常是：买房人与开发商签订《商品房买卖合同》，由买房人向开发商购买房产，并选择按揭贷款的付款方式，由买房人向开发商支付一定比例的首付，余款向银行借款用于支付部分购房款。此时，买房人应与银行、开发商共同签订《借款合同》以及《抵押合同》，约定由银行向买房人提供一笔借款，开发商为买房人的借款承担阶段性连带保证责任，即在买房人所购商品房取得房屋所有权证书，并办妥抵押权登记之前承担连带保证责任，同时买房人以所购买的房产为该笔债务提供抵押担保。为了确保将来的抵押权能顺利实现，银行为该套房产办理抵押权预告登记。各方约定，待房产办妥房屋所有权证书后，再行办理抵押权登记。抵押权预告登记办妥后，银行依约发放贷款，并将款项直接汇入开发商指定的账户，此后由买房人根 据《借款合同》的约定如期足额地向银行支付月供款。待房产可办理所有权证书时，买房人应及时办理产权证，并配合银行办理抵押权登记手续。一旦抵押权登记办妥，开发商的保证责任就终止。若买房人未如期向银行偿还月供款，银行就向人民法院起诉，主张贷款提前到期，要求买房人偿还所有借款，同时要求实现抵押权或要求开发商承担担保责任。

此类纠纷一旦产生，审理过程中最大的争议在于：当抵押物仅办理抵押权预告登记的情况下，银行是否有权主张实现抵押权。

二、关于商品房抵押权预告登记法律效力的司法现状

商品房抵押权预告登记伴随《物权法》而产生的，在此之前并没有这一概念。开发商与买房人签订《商品房买卖合同》以后，银行就与买房人签订《借款抵押合同》，并办理抵押登记。此时虽然房产并未取得房屋所有权证书，但登记机构仍然进行抵押权登记。因此，在银行主张实现抵押权时，并不会产生效力方面的争议。但现在我国确定商品房抵押权预告登记制度，并且将它与抵押权登记相区分，因此，仅完成抵押权预告登记，能否产生抵押权的法律效力，在司法实务中显得异常重要。目前，法律并没有明确抵押权预告登记的法律效力如何，特别是在《物权法》刚出台的时候，抵押权预告登记制度与抵押权制度应如何区别适用，司法界众说纷芸，始终未能形成统一意见。不仅不同法院的观点不同，甚至同一法院不同的合议庭对此类案件的判决也不统一。

针对这一问题，笔者搜集司法实务中产生的判决并进行整理，根据判决结果，大致分为如下三类：

(一)认定银行可根据“抵押权预告登记”实现抵押权

在前期的司法实务中，考虑到对债权人的保护，以及抵押权预告登记制度与抵押权制度的衔接，相当一部分法院认为银行可以依据抵押权预告登记实现抵押权，具体的理由有如下几种：

1.抵押权预告登记可直接发生物权效力

持这种观点的裁判通常认为抵押权预告登记可直接等同于抵押权登记，双方的转换仅仅是时间关系，没有实质性条件的变化。因此，只要办理抵押权预告登记，即便尚未转换成抵押权登记，也应享有抵押权。例如，某人民法院对此类案件的审理中，认定“被告自愿以××房产为债权提供担保，且该抵押物已办理预购商品房抵押权预告登记，故原告有权将该抵押物拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。”[2]虽然判决书未明确表明商品房抵押权预告登记的法律效力，但从判决结果可推论出，人民法院认为抵押权预告登记可产生物权的效力，预告登记权利人可据此实现抵押权。

2.抵押权预告登记可比照“在建工程抵押”发生物权效力

持这种观点的裁判通常认为商品房进行抵押权预告登记，其本质是在建房产的抵押。既然《物权法》第一百八十条已经认可在建建筑物可以抵押，那么商品房的抵押权预告登记也应比照该规定，直接发生物权效力，而不应拘泥于登记的形式。例如，某人民法院对此类案件的审理中，认定“正在建造的房屋可以进行抵押，并未限定抵押登记的形式，因此无论是抵押预告登记，还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立。当债务要不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。”[3]该判决书非常明确地主张，抵押登记的形式并不重要，关键在于抵押的意思表示是否真实。只要抵押的意思表示是真实的，债权人的优先受偿权就应得到保护，而不论其是预告登记还是正式登记，因为登记仅仅是手续办理的问题，而是否愿意抵押才是核心问题，不能因为程序上的瑕疵而否定双方的真实意思表示。

3.只要抵押权预告登记不能转换为抵押权登记的过错方不在债权人，债权人就可以据此实现抵押权

持这种观点的裁判通常基于公平合理原则，认为银行已充分行使自己的权利，完成抵押权预告登记，至于房产现不能进行抵押登记，非银行单方面所能决定，而主要取决于开发商、购房人是否可办理产权登记。实践中更常见的是，购房人自身怠于办理产权登记，导致抵押权登记未能进行。对此，银行丝毫没有主动权。如果因为购房人或者开发商的原因，让银行单方面承担未能办理抵押权登记所产生的不利后果，对银行来说是极不公平的。例如，某人民法院对此类案件的审理中，认定“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当”。[4]此类判决主要从公平正义的角度出发，认为由无过错方承担不利后果有失公平，否则会纵容过错方利用法律漏洞逃避法律责任。

(二)认定银行不可据此实现抵押权

根据实践中呈现出的案例，多数观点认为银行不能根据抵押权预告登记主张实现抵押权。例如，前述作出“支持抵押权”的某人民法院对此类案件还有另一种判法，即认定“预告登记制度旨在保障将来物权的实现，不等同于物权登记。被告以其购买的商品房为原告设立抵押权并办理预告登记，但由于抵押房产尚未办理产权证并完成物权的本登记，原告作为抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对被告办理抵押权登记的请求权，并非对抵押房屋已享有现实的抵押权。”[5]此判决书十分明确地对商品房抵押权预告登记的法律效力作出阐述，认为抵押权预告登记并不产生物权效力，其仅是保证权利人享有办理抵押权登记的请求权，并不发生与抵押权登记同等的法律效力，权利人不能据此要求实现抵押权。

持此类观点最具代表性的案例是最高人民法院判决的“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案”。在该案例中，最高人民法院明确提出：抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。[6]最高人民法院在该案例中直接表明抵押权预告登记并不具备物权效力，仅完成抵押权预告登记，未完成抵押权登记。一旦债权未能如期得到清偿，不可要求实现抵押权。

此类观点不仅有相关判例支持，还有理论支持。最高人民法院法官司伟于2016年在《人民司法》上发文指出，抵押权预告登记不同于本登记；预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，仅以保障未来实现抵押权的设立为限，认为办理抵押权预告登记就意味着赋予债权人对特定财产享有优先受偿的观点，是对预告的登记保全效力的曲解，并无法律依据。[7]

上述几种观点以及相应的法律文书对此类案件的审理结果具有一定代表性，司法实务中对商品房抵押权预告登记的法律效力的认定尚未形成统一意见，不同法院、不同合议庭均可能持有不同意见。虽然最高人民法院的案例对实践有一定指导作用，但毕竟我国并不是判例法国家，还是有必要对商品房抵押权预告登记的法律效力作一梳理；更重要的是要明确其法律后果，平衡各方当事人的利益，以尽可能实现公平。

三、商品房抵押权预告登记法律效力的司法现状的弊端

商品房抵押权预告登记的司法实务较为混乱，不仅将导致相关当事人对此类纠纷的处理无法作出准确预判，更重要的是，目前已形成判例的各类判决，无论是哪一种，均无法切实保护相关当事人的合法权益。

(一)“认定抵押权预告登记可产生抵押效力”的判决可能产生的不良后果

若按上述第一种判决，认定银行可基于商品房抵押权预告登记实现抵押权，可能出现如下几种不良后果：

1.现有法律产生冲突

第一种判决直接赋予商品房抵押权预告登记的物权效力，也就是说即便商品房未完成抵押权登记，预告登记权利人也可直接主张实现抵押权。这一观点会与《担保法》《物权法》的规定相矛盾。《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这就是说，根据《担保法》和《物权法》的规定，若以商品房抵押作为债权的担保，则抵押权自抵押登记之日起设立。那第一种判决所体现的“抵押权预告登记后即取得物权效力”显然与《担保法》和《物权法》的规定不符。若依该判决的观点，《担保法》第四十一条和《物权法》第一百八十七条的规定将形同虚设，毫无意义。

2.与开发商的担保责任相冲突

通常情况下，买房人向开发商预购商品房，银行除了要求买房人以房产作为抵押担保外，还要求开发商承担阶段性担保责任。所谓的“阶段性担保责任”，则是以房产办理产权证作为分界点，在房产办妥产权证前，开发商对买房人的债务承担连带保证责任；在房产办妥产权证后，开发商就不再承担保证责任。言下之意，开发商的保证责任与房产的抵押担保对于银行来说只能是二选一。在房产取得完全产权之前，由开发商承担人的担保；在房产取得完全产权之后，则由商品房承担物的担保。这一做法是符合《物权法》和《担保法》的精神的。

若按第一种判决，银行办妥商品房抵押权预告登记后即可主张实现抵押权，此时房产尚未办妥产权证。根据合同约定，开发商应对债务承担连带保证责任。就该笔债务，银行既可要求开发商承担连带保证责任，也可主张实现抵押权，这显然与借款抵押担保合同的目的相悖。

(二)“认定抵押权预告登记不产生抵押效力”的判决可能产生的不良后果

若按第二种判决，认定银行不可基于商品房抵押权预告登记实现抵押权，可能出现如下几种不良后果：

1.导致抵押权预告登记形同虚设

如果银行不可基于商品房抵押权预告登记实现抵押权，在银行主张提前回收贷款时，银行无权主张就抵押房产优先受偿，那么此前已经完成的抵押权预告登记在银行主张债权时将起不到任何作用。对于抵押房产，银行需要与其他债权人共同参与分配，没有任何优先权。这样一来，抵押权预告登记不能起到对银行债权人利益的保护作用，它的存在形同虚设。

2.银行实现债权的难度较大

银行主张提前回收贷款通常都是由于买房人恶意拖欠月供款累计达一定时间。此种情况下，买房人的还款能力已十分有限，且有可能其对外还负有其他债务。如果银行不能主张实现房产的抵押权，则只能要求开发商承担保证责任以及和其他债权人共同分配买房人的财产。众所周知，房地产行业的实践情况表明，开发商在房产销售季完成后，通常无可供执行的财产，银行要求开发商承担保证责任有一定的风险。若让银行与其他债权人共同分配买房人的财产，未办理抵押登记的房产往往未取得不动产权证书。在这种情况下，房产并不具备市场流通的条件，银行无法在短期内实现债权。待到房产取得不动产权证书时，可能买房人的债务也不断增长，银行的优先权无法得到保障，其最终实现的执行款很难与债权相一致。这与银行提供贷款时期望的“房产抵押担保”相差甚远。

3.为买房人逃避债务提供一定的空间

完成抵押权登记的前提条件是房产办妥产权证，但办理产权证的主动权掌握在买房人手里，无论是银行还是开发商对此均不享有强制权。有一部分买房人基于逃避银行的抵押权或者其它原因，在房产具备办理产权证条件后迟迟不办理产权证。房产未办理产权证，房产的抵押登记也就无法办理。这样一来，按第二种判决的观点，银行不能实现抵押权，那么此时银行为了确保自己的债权尽快实现，最佳的选择就是要求开发商承担保证责任。无形之中，买房人就将自己的债务转嫁到开发商身上。即便开发商承担保证责任后向买房人追讨债务，买房人所购的房产也可能因为未办理产权证而在客观上无法被执行；或者买房人“人为制造”诸多债权人，与开发商共同分配房产的拍卖款，从而达到逃避债务的恶意目的。

四、关于明确商品房抵押权预告登记的法律效力的建议

法律尚未就商品房抵押权预告登记的法律效力作出明确规定，导致司法实务中对商品房抵押权预告登记的法律效力认定不统一，无论是哪种认定方法都不能与现行法律规定相吻合，也无法切实保障各方关系人的权益。要改变现有司法实务的混乱状况，就应在立法中对商品房抵押权预告登记的法律效力进行明确、恰当的规定。笔者认为，应将商品房抵押权预告登记的法律效力定性为权利人据此享有对抵押物的准物权，既不能否认其享有对物权的期待权，但又区别于普通物权的期待权。具体如下：

(一)应明确商品房抵押权预告登记区别于商品房抵押权登记

现有的法律制度同时规定“抵押权的预告登记制度”以及“抵押权登记制度”，这二者必然要有所区别，否则法律设立这两套制度的意义将不复存在。笔者认为，这二者的区别应该是：抵押权登记完成后，抵押权即生效，抵押权人可据此主张抵押权；但如果仅完成抵押权预告登记，抵押权尚未生效，预告登记权利人仅取得抵押权的期待权，并不能直接主张实现抵押权。这一区别也与现行立法是相吻合的。

(二)应赋予商品房抵押权预告登记权利人申请抵押权登记的主动权

按现行的法律制度，商品房抵押权预告登记完成后，办理抵押权登记的前提条件是该套房产已办妥房屋所有权证书，而房产是否办理房屋所有权证书的主动权掌握在买房人手里，预告登记权利人并无行之有效的敦促方法。有的业主恶意拖延办理产权证的时间，导致房产明明已具备办理抵押权登记的条件，但银行始终无法办理抵押权登记，最终导致抵押权丧失。这对银行的权利保护来说是极为不公平的。因此，有必要放宽商品房抵押权登记的条件。

笔者认为，在已经办理抵押权预告登记的情况下，各方对将来以该房产作为债务担保的意思表示已十分明确。抵押权预告登记转为抵押权登记的条件已成就的情况下，不能因为任一方手续上的延误，而让无过错方承担所有不利后果。因此，应赋予抵押权预告登记权利人单方面的申请权。若房产已具备办理产权证的条件，即便买房人恶意拖延办理产权证的时间，预告登记权利人也可单方面向有关部门申请办理抵押权登记，因此而产生的所有费用可以由预告登记权利人先行垫付，并作为债权向过错方主张。这样一来，就给予预告登记权利人保护自身权利的机会，即给予其对抵押权“主动的期限权”，区别于传统的“被动期限权”，降低买房人逃避债务的可能。以先行垫付少量的费用，换取房产的抵押权，预告登记人并不会受到实质性损失。

(三)应保障商品房抵押权预告登记权利人就抵押物的优先受偿权

根据现行法律制度，若仅完成抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，则预告登记权利人无权主张实现抵押权，即即便抵押物被拍卖、变卖，预告登记权利人也无权要求优先受偿。这种做法使得抵押权预告登记权利人享有的抵押权期待权并不能切实发挥债权保障的作用。因此，笔者建议，在抵押物被拍卖、变卖时，如果办理抵押权登记的条件尚未成就，那么应在抵押物拍卖、变卖所得款项预留与抵押担保的债权相当的部分，待抵押权登记能否完成被最终确认后，方根据最终结果处理这部分款项。这样才能真正发挥抵押权预告登记权利人对于抵押权的期待权的作用，否则这种期待权很容易因为权利人以外的原因而丧失，导致抵押权预告登记在实践中无法发挥对抵押权人债权的保障作用。如果在抵押物被拍卖、变卖时，办理抵押权登记的条件已成就，应由人民法院对抵押权能否成立作出法律判断；若抵押权登记条件已成就，但非因抵押权预告登记权利人的过错而未完成登记，则法院可判决认定抵押权预告登记人实际上享有抵押权，并可据此主张优先受偿权。要特别指出的是，此特例仅限于“非因抵押权预告人的过错而未完成登记”这一情况。如前所述，在办理抵押权登记的条件已成就的情况下，抵押权预告登记权利人可单方面申请办理抵押权登记，因此要适用该特殊规则，必须是抵押权预告登记权利人在此之前已穷尽方法仍未能办妥抵押权登记，否则过于放宽该特殊规则会导致抵押权预告登记权利人怠于行使权利。

商品房预售已成为房地产市场的主流销售方式，在预售过程中，按揭贷款也成为支付购房款的主流方式。在漫长的还款过程中，难免出现买房人资金断裂、无法还款的情形，因此如何恰当地维护各方利益相当重要。当今司法实务表明，预购商品房抵押权预告登记的法律效力认定混乱，人民法院对抵押物的处理各不相同。因此，对商品房抵押权预告登记的法律效力进行统一认定，不仅可确保金融机构房产信贷资金安全，也能确保开发商、买房人的合法权益。在现有法律规定的框架下，突破因抵押权预告登记而产生的“准物权”，实现其有效的“期待权”，方能解决目前司法实务的困境。