外商投资法，中国制度型开放加速

杨露

中国这片全球投资热土，在经济上已经成为世界第二大经济体，同时自身也面临了新的对外开放需求。在这种双向投资的背景下，中国不再只停留于向外资提供优惠措施，而是通过制定外商投资法，按照投资和贸易自由化原则优化营商环境。

根据会议议程，3月15日，《中华人民共和国外商投资法（草案）》将在十三届全国人大二次会议第四次全体会议上进行表决。

《中华人民共和国外商投资法》，这部被寄予“制度型开放”厚望的基础性法律，进入落地倒计时。作为新时代中国规范外商投资的基础性法律，这部法律中明确采用准入前国民待遇加负面清单管理，提出保护外商知识产权、不得强制技术转让等，其高水平投资自由化便利化政策取向，受到舆论广泛关注。

从外资单向输入到双向投资格局

“之前有德国记者问我，什么时候我们才能购买10%的一汽和10%的工商银行？”中欧国际工商学院副院长兼教务长、法国凯辉会计学教席教授丁远向《南风窗》记者回忆他曾遭遇的尖锐提问。

这个问题的背景是，2017年海航集团顺利增持德意志银行成为其最大股东，2018年初吉利汽车入股了奔驰母公司，成为戴姆勒的最大股东。彼时，多家外国商会在北京提出了调研报告，强调了国与国之间外商投资的“反差感”和“不对等”。

回溯中国吸引外资的历史，早期中国经济社会发展长期面临资本和外汇双重缺口的约束。1979年，国家颁布实施了《中外合资经营企业法》，1986年和1988年又相继出台《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，这三部法律被统称为“外资三法”。

“外资三法”在中国吸引外资的过程中作出了重大贡献。此前，法学家季卫东在接受《南风窗》记者采访时曾表示，从“外资三法”开始，“后来自贸区建设，还包括后来加入《纽约公约》、仲裁、成立相关机构、加入国际金融机构，这一整套动作都是让外资企业能顺利进行投资，对外资企业的合法权益进行保障。总的来说，和国际接轨是中国吸引投资的基本方向，也是中国法治非常强烈的推动力量，改革步骤非常清晰。”

外资企业之所以对中国提出了更高的要求，并不是“矫情”，而是全球产业链发生了根本变化。

在很多人的记忆里，20年多前入华的外企“风光无限”。外企享受着“超国民待遇”，包括财税、土地价格、政府审批特惠、外汇收支平衡等各方面优惠。根据联合国贸发会议（UNCTAD）发布的《2015年世界投资报告》数据，2014年，中国吸收外资的规模达到了1290亿美元，首次超过了美国成为世界上最大的外商直接投资国。即使从2015年开始，全球外国直接投资达到峰值后连续三年下滑，中国在刚刚过去的2018年实际使用外资1383亿美元，依然稳居发展中国家首位。

“最大的外商直接投资国”的另一面意味着“单向”角色。丁远分析道，长期以来，中国一直是国际产业转移的接受国，对国际资本市场参与较少，尤其在2014年之前一直是大的净输入国角色。也就是说，中国对国外当地的投资市场是没有任何影响力和冲击力的，外商来中国投资成了一种单边的、单向的行为。

中国是一个溢出效应非常强的经济体，多年的内外资共同发展让本土企业很好地借鉴学习，创造了经济奇迹，直接导致外企在华的境遇没有从前那么滋润了，“超国民待遇”的逐步取消也直接改变了过去厚外商、薄内商的做法。

2014年之后，中国企业井喷式发展，在政府一系列鼓励走出去的政策下，带来了一波对外投资的热潮。2016年，中国对外直接投资规模首次超过引进外资规模，形成了双向投资格局。后来标志性的事件就是，2017年1月美的集团顺利以37亿欧元的价格拿下了世界领先的工业机器人制造商库卡机器人94.55%股份。

在整个中国经济发展的过程中，跨国公司在中国的角色也发生了根本性的变化。此前他们刚来中国时，这片未开垦的土地销售市场相对较小，因此他们将中国视为供应链中的“生产加工”环节，加工好的产品再输出到其他国家卖出。但如今，中国板块已经成为跨国公司全球业务当中最重要的一块。

外资企业之所以对中国提出了更高的要求，并不是“矫情”，而是全球产业链发生了根本变化。他们以前做来料加工只需要考虑厂房、劳工和税等问题，但是现在的市场规模和产业角色使得他们对中国自由化与便利化的需求更强劲了。

面对这种双向投资格局，就可以理解一开始德国记者的提问逻辑—外资在寻求“对等的法律保护”。丁远表示，如今，中国已经到了不得不推出《外商投资法》的程度，因为现在的中国经济的财富积累达到一定水平后，面临了新的对外投资需求。

“外资三法”已经难以适应中国对外开放的最新需求。“我们不需要藏着掖着，享受大国的权利，也要承担大国的责任，在经济往来下要有平常心。”丁远认为，制定外商投资法从大方向上来说是一件非常正面的事情，反映出整个中国经济的地位和经贸投资关系性质发生了根本性变化。

准入前国民待遇加负面清单

《外商投资法（草案）》最大的亮点之一，就是明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，在投资准入阶段給予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单以外领域按内外资一致原则管理，确保中外投资者享有同等待遇。

早在20世纪80年代，美国就开始在双边投资条约中采用列表式负面清单，21世纪以来，大多数国家在缔结双边投资协定和自由贸易协定中均已采用外资准入负面清单管理模式。中国在这个方面起步较晚，2013年，上海自贸区在浦东外高桥挂牌当日同时出台了首部外商投资准入负面清单，借鉴国际通行经贸规则，对外商实施准入前国民待遇，后来在三年试点过程中取得了丰富的经验。

根据草案，与外商投资法性质关联不大的内容，都由其他相关法律来调整，不再为外商投资企业单独制定一套企业法规范。比如，涉及公司法的问题，或者涉及劳动法、税法等其他相关法律规定的问题，在其他法律当中本来就有规定的，外商投资法就不再涉及。

西南美国商会会长王晓东向《南风窗》记者介绍说，现在中外合资企业中，很多外资无法认同话语权是以董事会人数为准，而不是以股权比例超过51%来定，因此近年来在美资中选择中外合资企业形式的较少，他们更倾向于项目直接合作。不过眼下这种形势也在发生变化，比如目前外国汽车制造商在中国合资公司中最高持股只能为50%，2018年4月国家发改委宣布2022 年取消乘用车外资股比限制后，10月宝马集团宣布将收购华晨宝马部分股权提升至75%，将于2022年完成股权调整变更。

《外商投资法（草案）》最大的亮点之一，就是明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

另一让外资兴奋的点在于，与既有的外资管理法律相比，新法草案加强了投资保护力度，提出鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术。

而新的外商投资法的定位非常明确，就是利用外资的基础性法律，内容简要，对很多问题都只作原则性的规定，那么如何执行就受到极大关切。王晓东表示，“如何更加细化，如何执行这个法，遇到的问题该怎么解决，是现在很多美资企业关注的。比如招标这一块，很多项目是可以投的，但是招标的过程如果不透明也不行。外商觉得每一条都要有解释，没有任何漏洞可钻。”

丁远对执行细则的实施也表示了一定程度的担心，“负面清单是一个试验，它不应该是保护落后产能。还是要从经济的基本规律入手，不要从既得利益者入手，否则会造成法律的效力大大下降。”

本次《外商投资法（草案）》对金融业做了单列，“国家另有规定的，依照其规定。”。丁远认为，中国成长起来的金融机构也已经具备一定国际竞争力，今后金融业也一样要加大对外开放，国外的金融机构到中国来运营，可以依照中国的法律进行监管，没必要用行业保护把国外金融机构刻意拦在门外。

地方政府可制定便利化政策

3月8日下午，全国人大常委会副委员长王晨作关于《外商投资法（草案）》的说明。根据说明，第十八条规定，县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

在此前公开征求社会意见的草案中，这一条规定为，地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。

如何规范地方政府的招商引资行为？全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成在草案一审中提出，地方政府的着力点应当是在改进行政效率、提供公共服务、改善营商环境、维护公平竞争等方面多下功夫，税收、社保乃至土地政策应当由国家统一的法制或政策规范。

华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、广东省人大常委会立法咨询专家何培华向《南风窗》记者表示，此前国家并未以法律的形式授权给地方自主决定的制度安排，如果以法律授权，地方政府对外资作出的承诺必须遵守国际准则。地方政府在法律框架下制定投资促进政策的这个过程，须由有关机构审查其政策制定的合法性。

从以往各地的实践来看，一些地方政府对外商确实存在失信的情况。一旦法律賦予地方政府制定外商投资促进政策的权限，地方政府在制定相关条款时就代表了国家，地方政府作出涉及征收和补偿的问题的承诺就要遵循《纽约公约》，该公约处理的是外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。

王晓东介绍，很多外资企业都很关注政策如何从上到下实施得更好，以前发生过的情况是地方政府为了招商引资制定税收优惠政策，后来中央要求清理地方优惠政策，但外资企业与地方政府先前是有签约的，“地方政府推脱扯皮”。

《外商投资法（草案）》规定，地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

如果以法律授权，地方政府对外资作出的承诺必须遵守国际准则。地方政府在法律框架下制定投资促进政策的这个过程，须由有关机构审查其政策制定的合法性。

当然，外商投资管理体制改革是一项复杂的系统工程，制定外商投资法只是一个开始，自由化、便利化投资环境的实现需要加强谋划，进行更多细致的工作。外商投资法落地后，有关实施细则和配套法规规章还将作出相应调整，进一步稳定预期。