非物质文化遗产保护中的专利作用探究

□王一玮 王 景 田 甜

国内外对非物质文化遗产保护的关注度较高，保护方式较多但停留于传统保护手段上面，主要有行政保护、抢救性保护、立法保护等，而利用市场利益机制的社会化、可持续性的“保护和传承”还未形成一种重要保护手段。利用专利制度对非物质文化遗产进行保护便是一种市场利益机制下的保护手段，专利在非物质文化遗产保护中的作用十分重要。

一、非物质文化遗产的维度及保护

(一)非物质文化遗产的维度。

1.传统手工艺。我国各民族都有独具特色的民族工艺文化，如传统少数民族服饰制作中，印染原料的选取，纺织、印染和刺绣工艺，图案纹样等都可受到专利制度的有效保护。

2.传统医药知识。传统医药知识主要包括民族医药的相关知识。现制药公司对其进行开发利用并成功申请了一批以传统中药为基础的新型药物制剂、制药方法等专利[1]。

3.传统歌舞民俗。我国少数民族能歌善舞，如白族洞经古乐被称为音乐活化石；另外，我国大多数少数民族内部还保存着各自的语言、文学作品等，这些都是我国非物质文化遗产的重要组成部分。

4.传统休闲美食。传统休闲主要指中国传统书画、书法等传统文化，传统美食主要指我国各地因饮食习惯等的不同而形成的各具特色的传统美食与技艺。

5.传统民居园林。我国地理环境跨度较大，社会经济发展不平衡，逐步形成了各地不同的民居建筑形式，与中国传统园林艺术一并成为中华民族精神文明的写照。

上述维度中的很大一部分内容在经过改进与创新后，可以受到现代专利制度的保护，从而使这些非物质文化遗产得到更好的传承与发扬。

(二)非物质文化遗产的保护。非物质文化遗产维度较多，其特性的多样化导致了保护的困难性及复杂度。我国对非物质文化遗产的保护主要是依靠政府力量对其进行“抢救和保存”的保护工作，侧重点在于保存、弘扬、传承与振兴方面，要想非物质文化遗产得到切实有效的保护，必须走出之前的老路，重新开辟出既能切实保护非物质文化遗产，又能使其适应现代经济社会的保护新手段。

二、非物质文化遗产保护中专利作用的理论探究

非物质文化遗产的专利保护，主要是指通过专利制度，对非物质文化遗产进行保护，从而起到促进其传承和发展的作用，包括对非物质文化遗产的源头保护以及那些以其为基础的创新产品或作品的保护。

(一)专利的保护客体及其发展。

1.现代专利制度框架体系下的保护客体及需符合的实质性条件。根据我国《专利法》第2条的规定，发明创造指发明、实用新型和外观设计。我国专利制度中的保护客体是指新的技术方案和新设计。《专利法》第22条和第23条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。满足专利保护客体的最重要的实质性条件是“三性”，即新颖性、创造性和实用性[2]。新颖性指申请专利的发明或实用新型应不属于现有技术且未被公众所知，创造性要求发明较现有技术应具有突出的实质性特点和显著的进步，对实用新型的要求则较低，实用性要求该专利能被在工业上制造或使用，且能对社会、行业等产生积极效果和推进作用[3]。

2.专利保护客体的发展。1624年英国通过世界第一部现代意义的专利法《垄断法规》，至今专利的保护客体发生了较大变化和发展[4]。专利保护客体的发展主要表现在其保护范围的不断扩大，导致该变化的首要因素是专利制度建立的初衷即保护和鼓励科学技术创新。如发达国家在20世纪后期逐渐将计算机软件技术纳入到专利的保护客体范畴。另外，世界各国建立专利制度用来发展自身经济并推动了专利保护客体的发展。此外，知识产权的国际规则因经济全球一体化的发展而遭受重大变革，如美国依其《1974年贸易法》的第301条对其他国家施加压力，迫使他国对本国知识产权制度进行改革。如中国曾在三次中美知识产权谈判中做出妥协并签订协议，承诺在专利、著作权等方面修改国内立法[5]。

纵观世界专利制度的发展历程，不难发现它是一种不断发展创新、调整各方利益和促进社会发展的制度，它从诞生就注定了其具有保护创造者利益和平衡公共利益的双重功能，为了合理调整这种利益关系，专利制度就需要不断创新。未来，以非物质文化遗产为基础进行发明创造的趋势会更加明了，将非物质文化遗产纳入到专利制度的保护体系中的呼声也会越来越高。

(二)非物质文化遗产的“可专利性”分析。

1.非物质文化遗产的知识产权基本特征。非物质文化遗产涉及方面广泛，具体表现形式多种多样，但一般都具有知识性、独特性、地域性、价值性等知识产权的基本特征。

(1)知识性。非物质文化遗产的形成过程是脑力与体力劳动的结合，其智力劳动成果在实践中不断被完善与创新并被代代传承和发展，它的本质是一种智力劳动的知识成果和无形精神与意识的产物，因而具有知识性。

(2)独特性。非物质文化遗产主要表现为特定地区或民族内人民的创造力，有物化的精神成果，也有非物化的特定行为方式等，体现了其民族独有的思维方式、审美表达等，因而具有独特性[6]。

(3)地域性。民族文化与其活动区域的自然环境、文化传统、宗教信仰、生产生活习惯等息息相关。非物质文化遗产以其所属的特定区域为生存发展的土壤，一旦与其剥离便不再富有生机，因而具有地域性。

(4)价值性。非物质文化遗产可以为人们带来精神和视觉的享受，其中传统知识可以解决生产技术问题并为社会提供有用的产品，对它们的合理利用可以创造新的价值和财富，因而具有价值性。

非物质文化遗产的上述特征，使其表现为一种具有经济价值的独特智力成果，与国际知识产权组织公约规定的知识产权所涉及的对象一致，理所应当将其作为专利保护的对象。

2.非物质文化遗产的“可专利性”。根据我国现行专利制度，非物质文化遗产中涉及技术的创新成果被作为专利保护客体并不存在争议，即它们一般都满足“三性”的要求，但非物质文化遗产本身(传统源文化)是否属于专利保护的范围还存在争议。近年来，专利客体的保护范围呈扩大趋势，这为非物质文化遗产保护中专利作用的发挥提供了空间。事实上，在我国专利法规定的判断标准下，非物质文化遗产中的许多具体对象都可以满足新颖性、创造性和实用性的要求，因而可以通过专利制度来加以具体保护。

(1)非物质文化遗产的新颖性。非物质文化遗产的新颖性判断，首先要明确非物质文化遗产在其传承地区或传统社区内的公开性是否符合专利法中抵消新颖性的公开性。我国专利法要求申请专利的技术若在国内外出版或在本国以其他公知公用的情形存在，可视为构成现有技术并丧失新颖性。本文认为若非物质文化遗产仅是在其传承地区或传统社区内进行传承和传播等，这并不构成现有技术，这里的传统社区也不等同于专利法中的公共领域。在小范围的生活实践中，非物质文化遗产被不断创造与改进并形成新的知识与技术，也不为外部公众所知(如相关创新在先专利和同质技术的书面公开等)，那么这种非物质文化遗产源文化中的一部分仍然具备专利法意义上的新颖性，在一定程度上具备获得专利权的可能性。

(2)非物质文化遗产的创造性。非物质文化遗产的创造性一般用“非显而易见性”来判断，即申请专利的技术对本领域的普通技术人员而言是非显而易见的，且该技术要有实质性特点和显著进步。非物质文化遗产与现代知识相比虽有差异，但两者还存在着关联性和发展性。以传统中医药为例，如云南苗族传统药灯盏花是其族内人民经过历代传承而保留下来的祖传秘方中的重要药物成分，后经制药公司的发掘、开发并生产出灯盏花片剂、针剂等系列药品并成功申请了相关发明专利，现已成为云南乃至全国中药产业的重要品种。就技术创新的角度来看，从非物质文化遗产的基础上开发研制出的合成物等在专利法中基于产业发展的观点已被认可其创造性[7]。所以作为源头的非物质文化遗产符合专利法中具备创造性的要求。

(3)非物质文化遗产的实用性。非物质文化遗产的实用性是在授予专利权中最重要的一个要求，是一项发明能否获得专利权的首要条件，也是审查员在审查中最先考虑的一条。在现代社会，人们的一切活动以追求财富为目的，因此把产业上的利用可能性作为实用性的判定标准之一。但在传统社区中的产业化应用或制造需求很低，这一预设要求过高并应在判定非物质文化遗产实用性时适当降低该标准。另外，实用性还要求申请的专利能产生促进社会经济与技术发展的有益效果。非物质文化遗产一般是为解决传统社区中的某些问题而产生的，也在人们长期的生产生活中发挥着重大作用，满足着人们的需求，产生了很好的社会效果；非物质文化遗产若能受到专利保护，使其传承人或传统社区获益，从而产生良好的经济效果。综上所述，非物质文化遗产是具备实用性的。

(三)非物质文化遗产专利保护的适用。

1.利用外观设计专利对非物质文化遗产的保护。在《专利法》中，对外观设计专利的要求最低，并不需要涉及复杂的科学技术，只要不属于现有设计并且具有美感，可以被工业应用制造就可。非物质文化遗产中的传统手工艺、传统技艺等就能以其外观设计和色彩搭配等申请外观设计专利。例如2006年被列入第一批国家级非物质文化遗产名录的土家织锦技艺[8]，通过国家知识产权局进行专利申请获得了12件有关土家织锦外观设计专利[9]；国家级非物质文化遗产苏绣共申请发明、实用新型和外观设计三种专利142件，其中授权发明专利为17件。

2.利用发明、实用新型专利对非物质文化遗产的保护。发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，这种技术方案可以是对产品、方法、形状或构造等进行创新或改良而提出的，所以非物质文化遗产中的传统手工艺品、中医药或其他有形物品的制作方法、制作技巧和形状构造等都在发明和实用新型专利的保护范围内。例如具有悠久历史的扬州漆器技艺共申请获得专利30多项,湖南省安化县将“安化千两茶”、“火炬茶”、“茯砖茶”等传统黑茶制作技艺申请了39件中国发明专利等[10]。

三、非物质文化遗产保护中的专利作用

(一)专利制度的基本作用。专利制度是一种同时利用法律和经济手段来确保发明人对其发明创造的智力成果享有专有权，从而保护、促进技术创新和社会进步的制度。法律手段主要包括适用非物质文化遗产专利保护特点的现行专利法、专利法实施细则、专利审查指南，保护非物质文化遗产智力成果的法律制度体系。经济手段主要指发明人可以依法从专利权中获取收益。

在非物质文化遗产保护中，专利制度主要有以下四方面的基本作用。第一，专利制度中的专利法、专利法实施细则等作为该领域的权威法律，其可以保护专利权人的合法权益不被侵犯，并将专利权赋予了财产权的权利，使专利权人可以依法获取利益；第二，在全社会中营造保护创新的良好氛围，有助于调动公民和企业的发明创造积极性，进而促进我国社会科学、技术及经济的高速发展；第三，有利于促进科技成果的转化，即将最先进的科学技术成果尽快地转化为相应的生产力，为该行业的发展及社会经济的发展注入新的活力；第四，专利制度通过专利的相关文件公开等方式，将其技术要点公之于众，一是可以使其更好地应用在生产生活中，二是避免了对相同技术的重复研究开发，节省了社会资源。

(二)专利制度的促进作用。专利制度使专利权一定时期内在其行业中具有高度垄断性，这也使专利权人在市场竞争中处于有利地位，同时也可获取可观的利益，对非物质文化遗产的传承和保护具有促进作用，也对非物质文化遗产传承人具有鼓励作用。另外，我国或他国某些非物质文化遗产被域外组织机构利用并获取巨额收益，而其传承人或当地民众却没有得到应得的利益，为此国际间保护非物质文化遗产不被不公平滥用和不正当使用的呼声越来越高。专利制度可以在实践中保护非物质文化遗产体现在科技创新中的潜力与价值，有效解决此类问题。

专利制度与著作权不同，著作权保护范围有限，其并不能用于保护和补偿非物质文化遗产中有关创造性的技术方法或知识，而专利则可以更好地实现对这一部分知识产权的有利保护。外观设计专利对传统手工艺及工艺品，如民族服装、图案纹样等可以发挥很好的保护作用；实用新型专利可以对制作工艺、生产工具等的创新成果进行保护；而发明专利则可对传统知识发挥保护作用，如未公开的传统医药知识、传统工艺方法等。

专利制度在激励创新和维护权利人利益方面的作用可以在非物质文化遗产保护中形成一种有效的市场投入和回报机制，对于非物质文化遗产的保护、传承和发展无疑可以发挥显著的促进作用，通过专利制度来推进非物质文化遗产的保护具有重要意义。

(三)专利制度保护非物质文化遗产的可行性分析。以专利制度来保护非物质文化遗产，特别是对传统源文化进行保护是否可行，是目前学术界争论的热点问题。一种观点认为，非物质文化遗产，尤其是传统源文化的复杂特性、已公开性和集体创造性，决定了其不适用专利制度进行保护。而另一种观点则认为，专利制度是对非物质文化遗产进行民事保护的理论选择和实际需要。还有一种观点认为，非物质文化遗产需要利用综合的保护制度，如行政保护和民事保护(公权与私权)的双重保护，才能使其得到全面而有效的保护。非物质文化遗产与现代专利制度是古老与现代文明的撞击和交融，两者虽有分歧但非物质文化遗产作为一种知识创造的成果，与现代专利制度有着密切的联系，运用专利制度对非物质文化遗产实施保护是一种可行和合理的选择。

在法律界关于非物质文化遗产的专利保护有两种意见，一种是修改现有专利法律制度，扩大保护范围，使其适应对非物质文化遗产的专利保护；另一种是建立一套专门针对非物质文化遗产的知识产权制度，从而达到全面保护非物质文化遗产知识产权的目的。鉴于现行专利法经历了几百年的发展历程，其保护对象、范围、条件等在国际上已被普遍认可和实施，若修改现有的专利法律，必然会破坏已有的保护机制并难以得到国际社会的普遍认可和推行。同时，非物质文化遗产传承中的现时创新成果仍然需要现有专利法的保护。因此，在已有行政保护法律体系的基础上，有效运用专利制度来配合非物质文化遗产的保护，是比较恰当和可行的选择。

四、结语

专利的根本作用就是保护和激励创新，专利制度最大的优势就在于承认创造者的价值及其对自己创造成果的所有权。非物质文化遗产的保护并非简单地抢救和保持原样，而是在抢救和精髓体现基础上的完善和发展，在不断创造基础上的传承才是对非物质文化遗产真正意义上的保护。这种保护离不开专利制度，专利在非物质文化遗产保护中可以发挥非常重要的作用，而且随着社会的发展，这种作用的程度还在不断提高。