互联网领域反垄断规制的难点探讨

□王瑞山

随着社会和经济的快速发展，我国互联网行业内竞争愈发激烈，互联网企业争端案例屡见不鲜。例如十分典型的互联网反垄断案例——腾讯公司和奇虎360之间展开的“3Q大战”，虽然腾讯最后败诉，但是其揭露了我国互联网行业强迫用户二选一的事实。此外，我国法学界和经济学界对于互联网领域反垄断许多核心问题的看法始终存在争议。那么，互联网领域反垄断规制究竟存在哪些难点，应如何应对这些问题？这是本文主要研究的。

一、互联网领域反垄断特点

相比于其他行业，互联网行业更加新颖且多元，网络效应、双边市场、产品兼容等问题使得互联网行业内竞争激烈，因此互联网反垄断十分复杂。另外，反垄断价值取向十分多元，经济效率、维持市场公平竞争、保护用户权益等属于反垄断机制的价值取向[1]。此外，由于互联网技术更新迅猛，很多新技术和商业模式充满了不确定，都对反垄断机制产生着巨大影响，其对于反垄断法的适用性提出了诸多挑战。

二、互联网领域反垄断规制难点以及对策

经过多年的发展，我国反垄断法已然相对成熟，当前反垄断机制已经形成了比较稳定的三阶段理论：在互联网领域反垄断行为司法案例中，一是需要对被告企业的涉案产品进行相关市场界定，二是对被告企业的市场支配地位进行界定，三是对被告企业的市场支配行为进行界定。

(一)相关市场界定。根据我国《反垄断法》，所谓相关市场，其主要是指向消费者提供产品(或服务)的经营者在某一阶段内和其他经营者竞争的产品以及地域范围[2]。当前，相关市场界定主要存在以下难点。

1.被告企业商品(或服务)的地域范围难以界定。众所周知，互联网的开放性使其没有边界限制。那么互联网领域反垄断行为司法案例在进行相关市场界定时就面临着很大的困难。在诸多互联网反垄断行为司法案例中，很多被告企业往往十分注重强调互联网的开放性，既然世界各地用户都在使用企业产品或者服务，那么其产品相关市场界定的地域范围应该为全世界。与被告方相反，原告往往希望缩小市场界定地域范围。以“3Q”案为例，司法机构在案件审理过程中，其认为由于互联网具备开放性，用户在世界各地范围内获得其他即时通信软件无需增加额外成本，所以，互联网产品相关市场界定其地域范围应为全世界。这种判定方式显然不足以让被告企业信服，因为数字化产品在互联网传递过程中都无一例外需增加额外运输成本。因此，在相关市场界定时，纯数字产品和实体产品地域范围的界定应区别对待[3]。

2.相关市场界定时产品功能存在局限性。通过分析互联网领域许多反垄断行为司法案例可以发现，被告企业十分钟爱通过产品功能对企业产品存在较高竞争性进行辩解。例如，腾讯QQ是大众所熟悉的一种即时通讯软件，但是类似的软件还包括阿里旺旺、飞信等，这些软件都具备即时通讯功能，因此其都可能扩大其市场范围以及份额。不过，人们通常不会认为阿里旺旺和腾讯QQ之间存在很高的竞争性。因此，在相关市场界定时，应结合网络产品或者服务网络效应大小。网络效应越大，用户的转换成本就越高，其更容易被支配。在该背景下，相关市场范围应该进行缩小。

3.SSNIP是否有效。SSNIP即假定垄断者测试方法，在反垄断行为司法案件中，其常常被用于界定被告企业相关市场范围。在很多研究文献中都指出，SSNIP并不适合免费的互联网产品或者服务，因为收费和免费对于用户而言意义天差地别，其足以改变用户行为习惯。不过，根据研究，SSNIP中供给管理和需求管理依然适合互联网产品和服务。值得一提的是，如果免费产品不再免费，开始向用户收取费用，但是用户依然坚持使用该产品，那么则说明该产品企业市场支配力较高，相关市场范围应进行缩小。

(二)被告企业市场支配地位界定。

1.通过销售额判定优势企业市场份额是否合理。在反垄断行为司法案件中，界定被告企业的市场支配地位时往往会按照其市场份额进行判定，即采取计算被告企业销售额的方式界定其市场份额。但是对于互联网企业而言，这种方式并不是最佳方式。这是因为很多互联网企业所提供给用户的产品和服务是免费的，因此销售额无法精确体现其市场份额。

2.进入市场难度大小测量面临挑战。根据我国《反垄断法》，在衡量优势企业市场支配地位时“其他经营者进入相关市场的难度大小”是重要衡量因素之一。对于互联网行业，经营者进入市场难度大小受到诸多方面的影响，例如网络效应、沉没成本、推广成本等，新的互联网企业经营者在进入相关市场时往往需要耗费很高的成本开支，而且这些开支存在着很大的不确定性，因此只能采用主观预估。

(三)市场支配行为的界定。

1.如何看待杠杆效应。所谓杠杆效应指的是优势企业借助其优势产品进行新产品(市场地位较弱)的推广，例如微软借力其操作系统在市场中的优势地位进行杀毒软件的推广；腾讯公司借力QQ在市场中的优势地位推广其QQ音乐等。在互联网行业，互联网企业往往十分熟悉杠杆效的应用。腾讯之所以被人们给予“创新杀手”的称号，也是因为其常常对互联网市场新的企业产品或者服务进行模仿复制，之后再借力自己已有的优势产品对其复制的新产品进行市场推广。杠杆效应的核心在于其涉及到通过私有财产牟利和保证市场公平竞争之间难以调和。一方面，通过杠杆效应优势企业在很大程度上降低了其推广成本所需要耗费的开支；但是在另一方面，杠杆效应又挫伤了其他企业的创新精神。所以，司法机构在审理互联网领域反垄断行为司法案件时一定要平衡好二者之间的关系。笔者认为，调和私有财产牟利和保证市场公平竞争矛盾的关键在于保护企业知识产权，这样解决杠杆效应就可以转化成进行专利认定。

2.兼容性促进了互联网同行企业的竞争排挤。在互联网领域，大多数互联网企业在创新产品时都无法逃避产品的兼容问题。例如，某互联网领域公司其旺旺产品能够访问腾讯QQ通讯录，那么这两个产品就会出现排挤竞争。如果优势企业产品不兼容市场其他竞争对手的产品，那么用户在选择时会更加倾向使用优势企业产品，这样就会出现一种胜者全得的局面。因此，在互联网领域许多优势企业在产品创新上其会以各种理由关闭其数据接口，市场上其他竞争对手提供给用户的产品便难以与其兼容。如果要求优势企业公开其数据接口那么是否又会挫伤创新企业的技术创新积极性？所以，兼容性问题在互联网领域反垄断中始终是一个难点。

3.产品兼容性引发“拒绝交易”。以苹果为例，iOS操作系统只能在苹果手机操作，其他手机无法兼容。此外，针对iTunes软件，只有苹果可以通过该软件为用户提供音乐，其他第三方根本不允许使用该软件。这种由于兼容性形成的拒绝即“拒绝交易”。而像微软电脑操作系统以及安卓手机操作系统，其兼容性往往都具备开放特点，苹果屡次被欧盟反垄断诉讼正是因为其产品兼容性封闭。对于“拒绝交易”，学术界争议纷纷，司法机构认为竞争对手有权利提出某系统开放关键“设备”的要求，但是这又涉及到知识产权保护。而学术界一些学者认为自然垄断行业必须存在必需设备，否则用户利益就会受到损害。

综上所述，由于互联网领域反垄断本身特点，其充满了复杂性、多元性以及挑战性，因此司法机构在审理互联网领域反垄断行为司法案件过程中，应坚持谨慎、克制、灵活的判定理念，基于法学理论、经济学理论等诸多视角结合具体案例中的具体问题进行具体分析。