祭奠权问题探讨

□邵 扬

一、祭奠权的提出

祭奠是指生者为了悼念死者而举行的仪式，以表达对死者的哀悼。祭奠历来受到人们的重视，除了传统的清明节祭奠外，各地还有许多不同的风俗习惯。由于祭奠涉及问题较多，有时候对相关问题的处理主体无法取得一致，出现了不少因祭奠引发的纠纷。2013年北京市丰台区就发生过一起纠纷，陈某与安某系夫妻关系，陈甲是陈某与安某的女儿，安某于2011年去世骨灰存放于北京市大兴区殡仪馆，陈甲于2012年在未通知陈某的情况下擅自将安某的骨灰取走，导致陈某的祭奠无法实现，于是陈某将陈甲诉诸法院要求陈甲赔偿精神损害，并得到了法院的支持。2013年上海徐汇区也发生了一起祭奠纠纷，元某与邱某系夫妻关系，育有子女二人元甲、元乙，2011年元某去世，元乙告知元甲要与邱某将元某骨灰海葬，元甲以违背元某生前意愿为由拒绝，双方未在安葬方式上达成一致意见。同年10月邱某和元乙在未告知元甲的情况下擅自将元某骨灰海葬，元甲得知后遂诉诸法院要求被告元乙承担侵权责任，最后法院以缺乏事实及法律依据为由拒绝了其请求。从上述两则案例可以看出，围绕祭奠问题主体的权利意识有所提高，主张对其中合法权益法律应予以保护。由于缺少法律依据，以致不少纠纷很难得到妥善解决，甚至出现了法院同案不同判的情况，为此尽快确立民法上祭奠权的地位并规范相关问题，成为较为紧迫的问题。

二、祭奠权的定性

目前学界关于如何对祭奠权进行定性主要有三种观点，第一，认为祭奠权应当属于一项身份权利。该观点认为祭奠权产生于特定的亲属关系之间，是只有在近亲属之间才会享有的一项民事权利，例如父母子女之间、夫妻之间[1]。第二，认为祭奠权是一项独立的人格权。此种观点认为祭奠权就如同人的身体权、名誉权等，是人出生时就取得、非因法定原因不得剥夺的一项权利。第三，认为祭奠权属于一般人格权。一般人格权的范围很广，是指除了法律明确规定的人格权以外的有关人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由的一般人格利益。

身份权具有绝对性与相对性双重属性，绝对性是指除了权利主体之外的任何人都不得对其权利进行侵犯，而相对性是指该身份权的享有是基于特定身份关系的人之间的权利义务。如果将祭奠权定性为近亲属关系之间的身份权，从其绝对性来看并无异议，但若究其相对性，祭奠权的行使必定以一方近亲属的死亡为前提，近亲属的死亡会导致身份关系的消灭，相对性也就不复存在。所以将祭奠权定性为身份权则稍显矛盾，如果将其解释为即使一方死亡，另一方也享有该权利，有些不大妥当。第二种观点将祭奠权纳入具体人格权中，不仅能引起法律的重视，并且可出台相关司法解释来解决现实生活中有关祭奠权的纠纷，使权利更好地得到恢复和救济，但目前在实践中还缺乏其作为具体人格权的法律依据。保障祭奠权从本质上来讲是保障人的一种精神利益，将祭奠权定性为一般人格权，不因主体特定的身份关系而产生和消灭，也不会因为法律没有明确规定而不受到保护，可以最大程度地保障权利人行使祭奠权，在民法明确确认祭奠权为具体的人格权之前，笔者倾向于将祭奠权定性为一般人格权。

祭奠权尚未成为一项法定权利，因此在适用法律解决纠纷的过程中法官通常会援引《民法总则》的公序良俗原则和《侵权责任法》中的相关规定进行裁判。近年来有关祭奠权的纠纷数量有所上升，通过民法基本原则和《侵权责任法》中尚不明确的规定来解决纠纷，会导致法官自由裁量权过大而同案不同判。将祭奠权定性为一般人格权是为了暂时解决法律空白的问题，但要从根本上解决祭奠权纠纷，其恰当路径就是将祭奠权规定为一项独立人格权[2]。从伦理道德层面看，祭奠权已具备法律保护的条件，其对维护社会秩序和家庭关系的稳定起着至关重要的作用。可考虑将《民法总则》的规定加以完善，将祭奠权列为一项具体民事权利。

三、祭奠权的主要内容

(一)死亡事实及安葬知悉权。死亡事实发生时所有享有祭奠权的主体可能并非全部在场，死者去世时在场的祭奠权主体及其他知悉死亡事实的祭奠权主体，应当及时用各种方式通知未到场的其他祭奠权人，告知死亡事实，以保障其他祭奠权主体的知悉权。如果其他祭奠权人无法及时赶到处理死者后续事项的，也应当将有关死者的下葬时间、墓地地点等消息在第一时间告知其他权利人，这些消息是祭奠权人行使祭奠权的前提和基础，对祭奠权人而言至关重要。

(二)具有人格象征意义的特定纪念物品的管理、处分权。具有人格象征意义的特定纪念物品是指死者遗留下来的或者与死者有关的物，它是承载着人格利益的特定物，具有专属性和不可替代性。实践中大部分人格物可归为动产或不动产，可利用遗产规则等处理。但是祭奠权中所涉及到的人格物具有特殊性，主要包括遗体、骨灰、遗像、陵墓等，这些人格物对于死者的亲人而言是一种情感的寄托，并且一旦遭受损害是无法挽回的，依其自身特殊性，无法清晰地认定其归属，而关于其管理和处分如保护不力，则容易给与之关系密切的人造成精神损害，且难以救济，因此对这种特殊的人格物的管理和处分应当确立相应规则给予特殊保护。

(三)相关丧葬事项的决定权。丧葬事项具体包括安葬死者的时间、地点、方式以及有关祭奠活动的仪式等，这些事项的决定权应当由祭奠权的权利主体享有，在现实生活中普遍都是与死者生前共同居住的近亲属进行操办。受我国传统文化的影响，人们对丧葬事宜的重视程度很高，所以在确认由谁来决定这些具体事项时应当谨慎。

(四)祭拜活动的参与权。按照传统，通常亲属会在死者故去时举办丧葬仪式，表达对死者的追悼和怀念，此后还会在特殊的节日进行一些祭拜活动。祭拜活动的参与权主要是指权利人参与为死者举行的各种仪式以及安葬后每年清明、忌日对死者进行祭拜活动的权利。在我国很多地区都有清明扫墓、忌日烧香、春节上坟的风俗习惯，明确确认祭奠权主体的参与权利，会使祭奠权主体在参加祭拜活动时不互相干扰，并通过商议来决定具体祭奠事项。

四、祭奠权的权利主体及权利行使顺序

(一)祭奠权主体范围的确定。如何保护和救济祭奠权，应当明确祭奠权的权利主体范围。祭奠权的权利主体应当与死者具有某种特定的身份关系，基于此种身份关系权利主体才要求行使祭奠权。在确定权利主体的范围时应合理限制，要注意不能将所有与死者有关系的人都纳入祭奠权的权利主体，权利主体界定过于宽泛，会徒增祭奠纠纷，造成司法困境。但也不能对权利主体的范围过度限制，界定权利主体范围过窄，会使应当享有祭奠权的主体权利无法得到保障，不利于维护社会稳定和家庭和谐。

参照《继承法》中规定的继承人范围来确定祭奠权主体范围主要包括两类人，即死者的近亲属和近亲属以外的与死者生前形成事实收养关系、抚养关系以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。第一，死者的近亲属是与其联系最为紧密的，死者生前的所有活动几乎都要围绕近亲属而展开，与死者的感情最为深厚，死者的逝去无疑对近亲属造成的伤害是最大的，明确祭奠权的目的就是为了保护与死者关系最为亲密的人尽量不再遭受除了亲人离世以外的其他精神痛苦，而最有可能承受这种痛苦的人莫过于近亲属，其具有最大的救济需求性，所以祭奠权的主体应当包括死者的近亲属。第二，祭奠权的主体还应当包括与死者生前形成事实收养关系、抚养关系以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。这些人虽然与死者不具有直接法律关系，但是基于收养关系的养子女，抚养关系的继子女与死者关系的紧密程度不亚于婚生子女，他们之间突破血缘关系而形成了密不可分的亲情，基于伦理道德的考量，应当赋予他们祭奠权。儿媳、女婿与公婆、岳父母原本并无法律关系，而尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿在自己的配偶去世后，没有选择再婚而是将配偶的父母当做自己的亲生父母来赡养，可以想象公婆或是岳父母的去世，会给其造成多大的精神痛苦，《继承法》明确将这些人纳入继承人的范围，因此也应当赋予其祭奠权。

(二)祭奠权行使顺序的确定。一般来说，祭奠权主体在行使该权利时彼此并不产生冲突和影响，他们可以同时行使祭奠权，例如为已故亲人扫墓、祭拜等，但由于祭奠权所包含的内容很多，并不仅限于参与祭奠活动，因此在行使某些祭奠权时还是可能会产生争议，例如墓地的选择、下葬时间等，在处理这些事项时很难保证上述所有享有祭奠权的主体都可以同时平等行使该权利，在彼此很难达成一致意见时应当围绕有关事项对身份的要求，对祭奠权的行使顺序进行明确。

在行使祭奠权时应当遵循死者生前意愿或依据当地风俗习惯，并可以参照《继承法》中关于继承人法定顺位的规定，继承主要是处理死者的遗产，而祭奠权的内容包括处理死者死亡后的一些事项，因此可以继承死者遗产的人原则上也应当为死者履行相应的丧葬义务。根据《继承法》的规定，配偶、父母、子女及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿为第一顺序继承人，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹为第二顺序继承人，同一顺序继承人行使权利时地位平等，祭奠权应当由第一顺序继承人行使。第一顺序继承人在行使祭奠权时应遵循意思自治原则协商处理，如果无法通过协商达成一致意见的，则应当按照与死者生前关系的密切程度来处理。夫妻关系是构成整个人类社会最基本的法律关系，所以应当由死者的配偶行使祭奠权。如果无配偶、配偶不愿行使或没有能力行使祭奠权的，则由其父母行使祭奠权。下一顺位则应为其子女，子女有多个的应彼此协商处理，意见不同的按照子女的长幼顺序行使祭奠权。

五、祭奠权侵害及法律救济

(一)祭奠权的侵权类型。实践中关于祭奠权的纠纷主要有：第一，近亲属未及时通知祭奠权人参加祭奠活动；第二，未通知其他近亲属擅自处理遗体、骨灰；第三，损害了死者具有人格象征意义的特定纪念物；第四，墓碑上漏刻近亲属姓名等。现实中侵权行为纷繁复杂，将每一种具体的侵权行为都明确规定显然不现实，但对祭奠权的侵权行为可大致进行分类，这样有利于法律的统一规定和适用。

1.根据侵权主体的不同，可分为祭奠权主体之间的侵权和第三人对祭奠权主体的侵权。祭奠权主体之间的侵权，主要包括祭奠权主体不及时通知其他祭奠权主体参加祭奠活动，未经其他祭奠权人同意擅自处理逝者的遗体或骨灰等这些类型的侵权行为。而第三人侵犯祭奠权主体的行为主要包括损害死者具有人格象征意义的特定纪念物，通常导致物品损害的是医院、殡仪馆、骨灰存放处这些机构的工作人员，由于保管或处理不当造成逝者遗物的损害。

2.根据侵权时间的不同，可分为丧葬事项进行中的侵权和丧葬事项结束后的侵权。丧葬事项进行中的侵权主要是指在处理逝者丧葬事项时祭奠权主体之间未能达成合意，而由一人或一部分人依据个人意愿作出决定并损害了其他权利主体的行为，或者是由于未能达成处理丧葬事项的合意，反对方阻止、破坏正在进行的丧葬事项等。丧葬事项结束后的侵权主要是对祭奠权主体参与祭奠活动的侵权，例如不告知逝者墓地地点，导致祭奠权主体无法参加祭奠活动等侵害祭奠权的行为。

3.根据侵权方式的不同，可分为作为的侵权和不作为的侵权。作为的侵权常见于阻止祭奠权人参与祭奠活动，对逝者遗物故意破坏毁灭等，以积极的行为方式侵害祭奠权的情形。不作为的侵权指对逝者死亡事实、祭奠活动的时间、地点等负有告知祭奠权主体的义务而不告知，导致祭奠权主体无法行使祭奠权的行为[3]。

(二)祭奠权的法律救济。祭奠权虽然还不是一项法定权利，但是应当肯定其是一种合法的民事权益，侵害祭奠权要符合《侵权责任法》中规定的侵权责任的构成要件，须满足构成要件才能认定构成对祭奠权的侵害。祭奠权受损确定民事责任时应适用过错责任原则，承担侵权责任的方式可参照《侵权责任法》内容，在祭奠权遭受侵害时权利人可以请求侵权人停止侵害，对权利人行使权利造成阻碍的可以要求其排除妨碍，如果侵权人给权利主体造成财产损害的应当赔偿损失且赔礼道歉。

在司法实务中，祭奠权纠纷的诉求大部分是针对精神损害而提出的，因为侵权人的行为一般都有违公序良俗，给权利人带来了极大的精神痛苦。在判断是否给祭奠权人造成精神损害时要根据精神损害的构成要件来判断，包括侵害祭奠权的行为是否具有违法性、侵权人是否具有主观过错、是否给权利人造成了精神损害事实以及精神损害事实与侵权人的行为之间是否具有因果关系，且要判断这种精神损害是否达到了严重的程度。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，侵权行为造成具有人格象征意义的特定纪念物品永久灭失或毁损的，权利人可向法院起诉请求赔偿精神损害，祭奠权内容中具有人格象征意义的特定纪念物品与此相契合，故也应考虑关于祭奠权受损的精神损害赔偿。法官在审理案件时，要综合各种因素来考量是否应支持祭奠权被侵权人精神损害赔偿的请求，例如侵权人是否有法定免责事由、主观过错程度、实际造成的损害后果及赔偿能力等，如果确实存在精神损害的，可通过给予金钱赔偿来弥补侵权行为给祭奠权人带来的精神痛苦。

六、结语

为了落实民法的公序良俗原则，化解围绕祭奠发生的有关纠纷，保护主体的合法权益，进一步强化司法实践对祭奠权的保护，民法应明确确认祭奠权的法律地位，在人格权独立成编的基础上，肯定祭奠权作为独立的人格权类型，并在立法中对权利主体、顺位及内容等进行细化规定，与此同时，在侵权责任制度中考虑增加祭奠权侵权责任的规定。