构建生态安全型社会的法治保障探讨

宋才发 落志筠

摘 要：生态安全型社会的基本内涵包括：生态安全是一個具有特定含义的法律概念，生态安全型社会框架结构的内容十分丰富，生态安全型社会建设的创导者和核心推动力是中国共产党，生态安全型社会是对马克思主义科学自然观的发展。建设生态安全型社会的法治举措为：政府承担生态环境治理和优化的主要义务，生态环境污染者承担环境修复的直接责任，健全生态环境执法及纠纷解决的长效机制，完善环境行政公益诉讼的前置程序和裁判标准，强化生态环境损害的司法鉴定，凸显生态环境安全的刑法规制。

关键词：生态安全型社会；框架结构；法治保障；裁判标准；刑法规制

中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：2096-5729（2019）02-0083-08

党的十九大报告首次提出构建“生态安全型社会”的战略任务，强调中国要实现的现代化“是人与自然和谐共生的现代化”，“要提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需求”。[1]大力推进生态文明建设、不断优化生态安全屏障、构建生态安全型社会，是“十三五”规划建设的重中之重。本文拟就构建生态安全型社会的法治保障问题略陈管见，以请教于大家。

一、生态安全型社会的基本内涵

生态安全是一个具有特定含义的法律概念。生态安全是指人类生存与发展的诸多方面，不致遭受来自生物多样性危机、自然生态破坏、生存环境污染等不安全状况侵扰的保障程度，包括人们日常生活的饮用水安全、食品安全、呼吸空气安全与居住地环境安全等，反映为满足人类最基本的生存空间与发展条件的生态环境要素所达到的安全保障程度。对于任何一个国家和社会来说，能够把人民的生态权益、生态安全与国家安全紧紧地捆绑在一起，把生态安全从整体上纳入国家安全的综合治理体系，把生态问题与民生问题紧密地结合在一起共同谋划、共同解决，实质上就折射出这个国家或社会所主张的政治观、安全观和幸福观的真谛。在人类与自然界的关系越来越紧密的情势下，生态安全越来越成为国际社会普遍关注的热点和焦点问题。以物种多样性为标志的生态平衡，以绿水青山、蓝天白云为标志的环境安全，从来就是制约个人人身安全、社会发展安全的重大环境因素。这里所论及的“国家生态安全”是指国家所具有的、能够持续满足经济社会发展需要的，保障经济社会发展免受来自自然资源、生态环境制约，保障公民生态权益得以实现的稳定的生态系统以及应对和解决生态矛盾的现实能力体系。中国自古以来就有“风调雨顺、国泰民安”的朴素生态安全观，生态文明既是根源于人类社会的文明，也是社会意识形态的重要内容。一个国家的生态环境保护、生态文明建设、生态文明治理的现实状况如何，反映和折射出这个国家已经达到或即将达到文明程度的高低，折射或反映出这个国家全体成员的整体文明素养状况如何。所以，一定社会的生态安全状况，直接影响和制约着国家的文化安全和意识形态安全状况。几千年来传统的“中国安全观”，无一例外地把“国土安全”视为维护国家主权、维护边疆安全、维系边境安定的重要内容，通常忽视或不太重视生态环境安全问题。其实生态环境安全问题，直接影响和制约着国土安全与资源能源安全，任何一块没有“肥田沃土、绿水青山”的国土，都谈不上是真正意义上的“安全国土”。“社会主义生态文明观”是新时代中国特色社会主义理论的重要组成部分，是一种体现人与自然和谐共生的科学文化价值观，是构建包括资源能源安全、国家经济安全、国防安全、文化安全和生态环境安全在内的、全方位的国家安全体系的重要基石。

生态安全型社会框架结构的主要内容。中国新的生态安全观肇始于20世纪80年代，在借鉴发达国家经验的基础上，超越了几千年来形成的、传统的“中国安全观”。国务院于2000年11月颁发《全国生态环境保护纲要》，首次以中央人民政府的名义发布“维护国家生态环境安全”的任务和目标。2004年修订的《固体废物污染环境防治法》，把维护生态安全作为立法宗旨写进了法律，为维护生态安全、保障人体健康并促进经济社会可持续发展提供了法律依据。习近平在党的十九大报告中明确指出，必须把解决生态环境不断恶化等民生突出问题，把进一步“推进绿色发展、加大生态系统保护力度”等重大措施，把生态环境保护、生态文明建设作为中华民族永续发展的千年大计始终坚持下去；必须义无反顾地把坚持“人与自然和谐共生”，把生态文明纳入“五位一体”建设的总体布局，作为发展中国特色社会主义、实现中国现代化和中华民族伟大复兴的基本方略，从而为新时代构建“生态安全型社会”指明了方向。（1）树立生态安全文明理念，强化“生态安全”对“国家安全”的神圣责任。要以党的十九大报告提出的生态文明观为指导，维护生态环境系统的可持续发展，提升全体人民的生态认知水平，推动社会公众踊跃参与“生态安全型社会”建设，在建设“美丽中国”的实践中提高生态安全能力，实现包括人民群众生态权益在内的国家整体利益。（2）加强生态安全能力建设，增强国家生态安全的韧性。必须把生态安全能力建设纳入生态安全体系，全面提升生态安全的信息化、知识化和可控化能力建设，增强国家和民众在灾难和环境压力面前的“生态安全韧性”1。（3）严格生态安全管理规定，促进国家生态治理和治理能力现代化。要围绕“生态安全型社会”建设这个实施“乡村振兴战略”的伟大工程，加快推进生态安全重点领域的立法和修法工作，把整个生态安全体系纳入法治化轨道，建立健全生态安全法律体系，理顺保障生态安全组织机制，完善生态安全“应急救援体系”“生态安全预警体系”等体制机制，实现有效应对“生态环境突发事件”的信息共建共享机制。与此同时，还必须把生态安全纳入各级领导干部政绩考核系统，以严厉问责机制强化他们的生态安全责任，建立健全各级领导干部自然资源资产离任审计、生态安全“责任追究”和“终生追责”制度。（4）加强国际生态治理合作，构筑生态安全治理体系。在全球面临生态危机的情势下，中国必须积极参与全球生态治理，促进全球生态治理友好合作机制的形成。尤其要在应对气候变化、阻止生态危机加深等方面发挥积极作用，努力促使国际社会放弃社会制度认同差异和意识形态歧视，建立协调统一的全球生态安全治理体系。构筑具有中国特色的生态安全治理体系，是构建世界协调统一的生态安全治理体系的重要组成部分，有利于推进世界各国在建立生态治理法律制度、生态文明教育制度、绿色低碳技术和生态环境保护的基础上，逐渐形成相互学习、相互促进、共建共享、合作共赢的机制[2]。

生态安全型社会建设的创导者和核心推动力。中国共产党是“生态安全型社会”的理论创导者和实践引领者，对建成“生态安全型社会”做出了全面部署。自新中国成立以来，执政党领导全国走上人民幸福、国家富强和生态文明的发展道路，体现了生态文明建设理论和实践与时俱进的发展态势。生态文明建设国家战略定位于党的十七大，总体布局于党的十八大，部署“美丽中国”“生态安全型社会”战略任务于党的十九大。党的十七大首次提出生态文明建设概念，初步明确了生态文明建设的目标、任务、要求和措施，从此开启了中国生态文明建设的大幕，并且将其纳入“全面建设小康社会”的总体目标之中。党的十八大不仅把生态文明建设提升到国家战略高度，而且把生态文明建设纳入中国特色社会主义“五位一体”的总体布局，明确生态文明建设的目标就是实现中华民族永续发展，努力建设美丽中国；确立“节约优先、保护优先、自然恢复为主”的建设方针；十八届三中全会、十八届四中全会，强调法治建设必须为生态文明建设保驾护航，为生态文明建设战略实施提供法治保障。党的十九大在中国共产党和社会主义国家的光辉历程上，首次完整地提出建设富强、民主、文明、和谐美丽的现代化强国的奋斗目标，庄严地向世人宣示：在基本实现现代化阶段“美丽中国”的目标之后，“美丽”仍然是“新时代”现代化中国建设的基本目标，从而突出了“新时代现代化”体现“人与自然和谐共生”的特点，彰显了中国现代化与传统现代化的本质区别[3]（P21）。生态安全建设更是国家安全治理的重要内容，是国家生态治理能力现代化的重要组成部分，中央政府依法推进生态治理能力现代化势在必行。国家“十三五”发展规划把生态文明建设摆在突出位置，这既是由“生态文明建设”和“生态安全型社会建设”的极端重要性决定的，也是由国家治理体系的特殊性决定的，中央政府是生态安全型社会建设的核心推动力。中央政府将通过生态治理制度和政策的顶层设计，保障在全国范围内实现生态治理能力现代化转型；各级地方政府将通过承担上级政府下达的各项生态建设任务，在此进程中推进自身生态治理能力的现代化。这里所论及的“生态治理能力”，是指以政府为核心的生态治理主体的生态治理实践能力，根据当地实际情况的发展变化，不断地修正、调整、更新和优化自身的能力要素。这里所论及的“生态治理能力现代化”，则是基于国家推进“生态文明”和“生态安全型社会”建设需要，通过对以政府为主体的多元治理结构进行整体性功能调整和优化，达到对生态环境问题进行程序化、法治化、规范化和立体化的全方位治理的过程[4]（P132）。必须明确指出，在“生态文明”和“生态安全型社会”建设的过程中，政府始终担负着推动者、领导者和督促者的职责，需要通过创新生态治理体制机制、提升政府生态治理能力，形成以政府为核心的多元主体协同治理的新格局。可以说生态文明建设和生态安全型社会建设，既是执政党探索出来的中华民族伟大复兴的根本道路，也是中国在21世纪实现绿色崛起的必然选择。中国的生态文明发展战略和生态安全型社会构建的理论与实践，已经获得国际社会的广泛认可和普遍支持，联合国环境规划署已开始向各国推广中国经验，中国生态文明建设正在引领世界生态文明的发展进程。

生态安全型社会是对马克思主义科学自然观的发展。马克思主义把自然界当作一个“复合系统”，从人类社会和历史发展的视角阐明了人与自然的密切关系，认为自然界对于人类具有客观实在性，自然界与人类存在着“双向互动性”。人本身就是自然界长期发展的产物，脱离自然界就没有人自身的存在。劳动是人类最终区别于一般动物的决定性因素，人类的生存和发展无论如何离不开劳动，劳动决定世界、劳动创造世界。但是，人类的劳动从来都是具体的而非抽象的，劳动者一旦脱离了自然界，离开了创造物质财富的自然资源，就什么也创造不出来。因而马克思强调人类必须爱护自然、保护自然，尊重自然、顺应自然。实际上爱护自然就是爱护人自身，保护自然就是保护人自身。马克思从劳动这个人类最基本的实践活动出发，不断探寻人与自然和谐共生的辩证关系，从而创立了融“辩证唯物主义”和“历史唯物主义”于一体的科学自然观。中国的经济发展已经由“高速度增长”阶段转入“高质量发展”阶段，“绿色发展”是构成“高质量发展”的关键因素。要在21世纪把中国建设成为生态安全型社会，就必须重新认识和协调人与自然的关系，坚持人与自然和谐共生的理念，从重大政治问题和重大社会问题的战略高度，重视“生态文明建设”在“五位一体”总体布局中的作用和意义，以更多的“绿色生态产品”满足人民日益增长的优美生态环境需求。正因为生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，所以党的十八大报告将生态文明建设列入统筹推进的“五位一体”的总体布局之中；党的十九大报告重申以“五位一体”总体布局，推进中国特色社会主义事业新的发展。习近平在2018年5月举行的“全国生态环境保护大会”上，旗帜鲜明地提出要在21世纪建成“生态安全型社会”，就必须加快构建“生态文明体系”，因为它是达到和最终建成“美丽中国”的基本路径。在“生态文明体系”的性质、内容、功能结构中，“生态文化体系”是“生态文明体系”的灵魂，“生态经济体系”是“生态文明体系”的基础，“目标责任体系”是“生态文明体系”的动力，“生态文明制度体系”是“生态文明体系”的保障，“生态安全体系”是“国家安全体系”的基石和屏障[5]。经济现代化建设也必须讲“政治”，实现“绿水青山”“蓝天白云”，就是人民群众当下最根本的利益，坚持人与自然和谐共生、推进绿色发展，就是当下最大的政治，生态安全型社会建设就是对马克思主义科学自然观最好的发展。

二、建设生态安全型社会的法治举措

政府承担生态环境治理和优化的主要义务。以国家权力为依托和象征的中央人民政府与地方各级人民政府，是“生态文明建设”和“生态安全型社会建设”的主导者和推动者，各级地方政府承担着生态环境治理和优化的主要职责与义务。从一定意义上说，人们所享有的良好生态环境具有鲜明的公共物品属性，它是一种国家层面、社会层面的公平分配和公平照顾，是政府无代价地提供给所有公民最普遍的公共消费品，严格地说它与公民“个人权利”（私权）并无直接关系。涉及人类生存与发展的“环境权”，隶属于公民“基本人权”的范畴，社会公众享有良好的生态环境权利，通常被视为宪法上的“人权保障”。建议在下一次修改宪法的时候，将解决“环境规制合法性”问题，作为权利基石载入“宪法修正案”。宪法应当从确认“公民环境权”的原则和基点出发，明确规定“国家的环境保护义务”和“环境公益诉讼制度”。[6]（P87）生态环境保护是属于全社会公共利益的公共事业，生态环境的“公共利益”属性，决定了它与“权力”发生直接的关联。所以，生态环境公共利益的实现和维护，是作为国家代表的政府的义不容辞的责任。异常脆弱的生态环境的修复、改善、治理和保护问题，其实质是在一定时期内个人与国家、个人与个人之间的一种利益冲突，环境保护法之类的法律反映和体现的本质，就是国家基于生态环境保护公共利益的需要，对因故危害或破坏生态环境行為的有效规制和惩处。以国家生态环境保护义务的形式，行使对生态环境治理有4个必须考虑的基本要素：（1）国家作为生态环境资源“全民共有”的产权主体，它依法以“受共有人的委托行使管理权”的特殊身份，代表国家行使对所有生态环境的管理权和治理权。（2）国家生态环境资源的“公共性”和“不可分性”的特质，内在地决定了国家不分民族、不分区域的所有生态环境资源，是“排他性”的特定“公共利益资源”。（3）国家生态环境保护义务作为一项以“公权力运作”为核心的职责，国家负有积极主动地增进“生态环境公共利益”的义务，负有为实现生态环境治理目标制定生态环境保护政策和法律规范的责任。（4）构建国家主导下多元主体共同参与的生态环境保护体系。国家作为法律上的拟制主体，应当确立其在生态环境治理中的“元治理”定位；在构建科学合理的生态环境治理体系上，要倒逼“企业绿色发展”、突出企业为主体；在生态环境治理的过程中，要广泛动员社会组织和全社会力量共同参与；在完善公众参与生态环境治理的法治建设上，建议加大授权，有立法权的部门和地方权力机关，在不违背上位法规定的情况下，通过出台部门规章、地方性法规和地方政府规章的形式，促使国家有关法律法规较好地适用于地方生态环境治理的具体环节。

生态环境污染者承担环境修复的直接责任。环境损害是环境修复的根本原因，环境修复是对环境损害的一种纠错和补偿。环境修复是一项保护生态环境的具体法律制度，环境修复责任具有维护社会公益的属性，对节约利用资源和保护生态环境具有无与伦比的作用和意义。党的十九大报告强调，一定要强化排污者的责任。可以说“环境修复责任”，是环境污染者所承担的最直接、最重要的责任。环境保护部2014年出台的《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》，对生态环境污染、环境损害与环境修复做出了明确的界定。这里所论及的“环境损害”与“生态环境损害”具有重叠性，是指因生态环境破坏和环境污染行为，导致所属居民身体健康受到严重影响，个人财产、集体或国家财产遭受损失，生态环境及生态系统发生逆变。这里所论及的“环境修复”责任，主要是指“人为因素”所引起的“环境损害”或“生态环境损害”，必须由肇事者承担的“环境损害”或“生态环境损害”的修复责任。中国的“环境修复理论与实践”刚刚起步，确实面临着诸多难于解决的棘手问题。譬如，法律法规及相关司法解释，对环境修复的规定不充分、不具体；环境修复责任的性质规定不明确，甚至在不同的法律法规中的表述也不尽一致；对“环境损害”或“生态环境损害”事实难于确认；对环境损害因果关系或修复成功状态把握不准[7]（P81）。国务院辦公厅2017年1月印发的《生产者责任延伸制度推行方案》，规定实施生产者责任延伸制度，就是要把生产者所应承担对生态环境造成的损失和危害的责任，从原来的单纯生产环节，延伸到产品设计、废物处置、回收利用等一系列环节。明确到2020年，重点产品的废弃产品规范回收与循环利用率，平均要达到40%；到2025年，废弃产品规范回收与循环利用率平均达到50%，重点产品的再生产原料使用比例达到20%[8]。损害生态环境的责任人作为环境修复的责任主体以及为此提供环境修复资金毋庸置疑，但是对于已经产生的严重生态环境问题存在的生产者无法确认，或生产者已经不复存在等情形，则应当确立政府承担补充责任的原则，确保环境修复资金保障和足额到位。2014年最高人民法院在《关于全面加强环境资源审判工作 为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中，强调必须尽快完善“环境修复、惩罚性赔偿”等法律规范和制度规定，在审判和执行中严格落实“全面赔偿”的法律规定，依法严肃追究违法者的法律责任。2015年最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》中，再次重申了上述规定。全国各地也陆续出台有关生态环境保护和环境修复的法规政策，譬如，浙江省湖州市政府制定《湖州市政府生态文明示范创建行动计划（2018-2022）》，设定了土壤环境质量、水环境质量和生态保护建设等6个方面的具体创建目标，提出划定并严守生态保护红线，确保生态性质不改变、功能不降低、面积不减少。到2022年实现湖州市交通道路与河道两侧1000米范围内，所属绿色矿山建成率达到100%，原有废弃矿山治理率也要达到100%。为确保计划的落实和效果不走样，湖州市加强了生态文明建设和保护方面的立法，研究制定并推出了一批考核验收的绿色标准，每年对计划实施情况进行考核验收[9]。

健全生态环境执法及纠纷解决的长效机制。中国当下对污染灾害预防及生态环境治理，正处在“从污染控制”向“以环境质量改善”为导向的战略转型期。全国环境质量不达标的问题普遍存在，排放达标状况也不足以实现环境质量目标；确保生态环境质量的根本改善，是保护国家环境安全、维护公众环境权益的基本保障。“‘十三五规划纲要”明确提出要以解决生态环境领域突出问题为重点，进一步加大生态环境保护力度，为人民提供更多优质生态产品。（1）资源环境承载能力是生态环境地方立法、执法的基础，资源环境承载能力监测预警制度的建立势在必行。2017年9月中办国办联合下发《关于建立资源环境承载能力监测预警长效机制的若干意见》，强调要结合资源环境承载能力监测预警的需要，进一步完善资源环境承载能力监测预警的相关配套政策措施，推动资源环境承载能力监测预警工作制度化、常态化和规范化。建设监测预警数据库和信息技术平台，实施资源环境承载能力监测网络全国全覆盖。各级政府要鼓励社会各方力量积极参与并发挥社会监督作用，依法依规增强资源环境监测预警能力、形成监测预警合力。要运用资源环境承载能力监测预警信息平台，动态了解和监测资源环境承载能力的变化情况；尤其要结合每5年一次的全国土地普查工作，同步开展全国性资源环境承载能力评价，启动对临界超载地区每年一次的环境客观评价。要将资源环境监测预警的评价结论及时向社会公布，依法保障公众的知情权、参与权和监督权，鼓励社会和舆论界监督举报资源环境破坏行为。同时要把资源环境监测预警的评价结果，纳入领导干部绩效考核体系和领导干部自然资源资产离任审计范围[10]。（2）强化生态环境执法监督。随着中国生态环境立法体系日益健全，生态环境保护的效果如何、生态安全能否落到实处，这在很大程度上取决于行政执法是否到位。在过去相当长的一段时期内，由于生态环境观的缺失，环境执法并未严格落实到位。据2018年3月中央政府公布的“第二批中央环保督察公开移交案件问责情况”分析，此次督察涵盖了北京、上海、湖北等7个省（市），对162名环保不力的厅级以上干部实行严厉问责。从移交案件情况分析看，属于监督检查不到位等不作为的约占比40%，涉及违规决策等乱作为的约占比25%，这次给予诫勉211人、通报问责22人，给予党纪政务处分777人，给予组织处理49人次、组织审查1人，给予其他处理10人，移送司法机关依法处理10人[11]。可见，对生态环境执法进行监督，约束和督促生态环境执法机构和人员严格执法，对于保障生态安全、落实生态文明建设具有重要意义。（3）生态环境行政执法受到行政区划和管辖职权分配的限制。生态环境问题实则为一个整体，解决跨区域间尤其是流域生态环境问题，有赖于实施“横向生态保护补偿”制度。目前已有的试点由于缺乏切实有效的合作平台，在一定程度上影响了生态环境治理的实际效果。为此，2017年1月国家发展改革委、财政部等单位联合下发指导意见，提出要进一步推进生态文明体制改革，加快建立流域上下游“横向生态保护补偿”机制，尽快形成“成本共担、效益共享、合作共治”的长效机制。到2020年在全国基本建立流域上下游“横向生态保护补偿”机制，探索开展跨多个省份的流域上下游“横向生态保护补偿”试点；到2025年跨多个省份的流域上下游“横向生态保护补偿”机制成熟定型，发挥对流域治理和保护的支撑保障作用[12]。

完善环境行政公益诉讼的前置程序和裁判标准。现代社会纠纷解决机制首推司法诉讼机制。近年推出的“环境行政公益诉讼制度”，就是针对诸如“土地污染”“大气污染”“生态环境污染”等这些侵害社会公共利益或国家利益的不法行为，而在法律关系上又没有明确的直接利害关系人（主体）的时候，由法律授予没有利害关系的特定主体提起的非自利性诉讼。中国自2018年开始，法律授权由各级检察机关提起环境公益诉讼，并正式纳入“行政诉讼法”的调整规范[13]（P107）。学界论及的“环境行政公益诉讼”的前置程序，是指拟提起诉讼的当事人（主体），在正式提起环境行政公益诉讼前的特定时间内，依据法律规定针对起诉事项所进行的某些活动。为了促使政府承担起对环境质量高度负责的职责，2014年新修订的《中华人民共和国环境保护法》，赋予人民政府行使如下职权：（1）通过制定具体的政策法规和规制，政府从宏观上保障生态环境质量目标的如期实现；（2）保障环保基础设施建设资金投入，政府开展有组织有目的的城乡环境整治活动；（3）根据环境质量保护的实际需要，各级政府依据法律法规的规定，划定生态红线、分配环境容量资源；（4）制定环境质量指标和标准体系，各级政府因地制宜地采取行之有效措施，分步骤地达到环境质量标准；（5）进行跨区域、跨行业或跨部门协调，政府向社会提供环保保障机制和激励机制；（6）防范、应对、处置各种环境质量恶化事件；（7）保护公众环境权益；（8）做出重大环境执法决定等[14]（P125）。政府在环境保护中负有诸多责任，但是当行政机关怠于行使或者违法行使环境行政职能时，直接进行行政复议或行政诉讼，势必存在行政机关内部审查的弊病，或是存在行政诉讼程序复杂、时限较长的问题。全国人民代表大会常务委员会2015年7月通过的《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，明确授权在内蒙古、山东、湖北等13个省市区先行试点，同时授权最高人民法院、最高人民检察院发布试点方案，对检察机关提起“环境民事公益诉讼”和“环境行政公益诉讼”试点做出具体规定。规定环境行政公益诉讼前置程序，能够促使环保第三方主体在实行“环境行政监督”过程中，通过环保组织的诉前通知程序、行政复议程序，或检察机关诉前检察建议程序等“穷尽行政救济”，最大程度调动行政执法、监督行政执法的实施。其设置的基本原则是：（1）公众参与原则；（2）协作互动原则；（3）公平与效益相统一原则。除设置环境行政公益诉讼前置程序外，检察院和人民法院在公益诉讼中对行政行为的违法性进行判断，尤其是作出违法性裁决的时候，经过严格甄别当属如下四种具体形态：（1）必须是行政机关“直接环境致害”行为；（2）属于政府做出的行政许可，后期又疏于严格监管所致危害；（3）属于政府“不作为”“乱作为”的行为之害；（4）政府因故不履行“先前行为”的义务[13]（P109）。最高人民法院2016年7月公布的《中国环境资源审判》白皮书显示，自2015年1月至2016年6月底，全国各级人民法院共受理环境公益诉讼一审案件116起。其中，属于环境民事公益诉讼的案件有104起，属于环境行政公益诉讼的案件有12起。在这些环境公益诉讼案件中，由检察机关提起的公益诉讼案件有23起，由社会组织提起的公益诉讼案件有93起[14]（P122）。这些由不同部门或团体提起的环境公益诉讼案件，大多涉及“环境修复”和“环境损害救济”问题，既是对直接造成环境损害的致害企业的责任追究，也是对环境监管中行政机关违法导致环境质量恶化的责任追究，充分表明中国以改善生态环境质量为目的的司法救济制度逐渐定型和完善。

强化生态环境损害的司法鉴定。对于生态环境污染以及造成环境损害和财产损失，最终能否进入环境诉讼程序并解决问题，起码有三个至关重要的事实必须弄清楚：污染是否存在？污染损害程度如何？污染行为与损害之间是否具有因果关系？证据规则和证据权威在环境诉讼中的突出地位和作用，主要体现在诉讼的启动阶段和审理阶段。就环境诉讼的“启动阶段”而言，原告方必须向法院提供“污染行为与损害之间是否具有因果关系”的证据。其中对“污染行为”的证明，必须出具环境监测部门的“检测报告”。就目前的法律规定而言，除了《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》之外，其他涉及环境保护的法律法规，基本上没有“关于环境监测机构接受当事人委托并如实提供监测数据”的法律义务规定，加之各地環境监测机构与地方政府、污染企业之间关系密切，因而在环境诉讼的启动环节，原告一般都会因为“证据不足”“证据不力”而出师不利。再就环境诉讼的“审理阶段”而言，依据“举证责任倒置原则”的要求，被告方在辩护时应就自己“不承担法律责任”或应当“减轻责任”的主张，承担“其行为与损害之间不存在因果关系”的举证责任。由于法律规定的“证明标准”不明确，环境诉讼中的实体证据解决方案不健全，因而遭受环境污染和财产损失受害者的权益，在法庭“审理阶段”不易得到强有力的法律支持。其实在环境诉讼过程中，与环境科学相关的证据是最核心的证据。环境监测机构应当充分利用环境监测科学数据平台，运用大数据和采样方案、分析测定等较成熟的技术手段，解决环境损害司法鉴定机构相对短缺的问题。尤其要通过对相关法律法规的修正，明确规定环境监测机构在环境诉讼中的法律义务，依法及时、准确地提供环境诉讼立案环节的核心证据。这里所论及的“环境损害司法鉴定”，是指运用环境科学专门知识和技术，采用现场勘察、数据监测和检测、综合分析等技术手段，对环境污染或生态破坏诉讼所涉及的专门性问题，依法作出客观公正的鉴定或判断意见。为此，就需要依法对申请从事环境损害司法鉴定的机构和人员进行审核、评估和登记，通过立法规定的方式确保其公正执业、合理收费，保障环境诉讼活动顺利进行；只有依法取得“环境损害司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人”，才可以开展环境损害司法鉴定业务并接受相关委托，中国目前已有近5000家这样的机构在司法行政机关审核登记[15]（P8）。

凸显生态环境安全的刑法规制。由于环境犯罪属于“行政犯罪”行为，其成立要件必须以违反行政法律法规为前提。环境刑法的行政从属性包括：环境法律关系因遭受破坏，为环境刑法介入提供了依据；环境犯罪所保护的法律关系，取决于既有环境行政法律关系；行政制裁规则和制裁措施的失效，使得环境刑法有介入的必要。这里也需要指出，环境刑法的行政从属性是相对而言的，因为构成“环境犯罪”的行为，除了违反环境行政法律法规之外，还必须具备其他犯罪构成要件；国家法律对环境犯罪治理所产生的积极影响如何，从司法实践的角度看，几乎完全取决于“环境刑法”与“环境行政法”之间的协调程度和协调效果。刑法应当而且必须针对“环境违法行为”的具体类型，依据对社会危害性的程度“实现环境违法行为的犯罪化”。绿色发展是一种发展模式的创新，用刑法保护绿色生态发展并惩治环境污染和破坏行为，是司法审判制度促进经济绿色、和谐、可持续发展的体现。为此建议把“破坏环境资源罪”，从刑法目前的“妨害社会管理秩序罪”名下，单列出来设立“危害环境罪”专章，明确规定凡使有害物质进入、渗入土壤、空气、水等环境因素中，情节严重且造成环境退化或破坏的，均构成“危害环境罪”。构成“危害环境罪”的主体是自然人和单位，无论是故意行为还是过失行为都构成犯罪，可以说该罪的犯罪性质属于“危险犯”或“行为犯”，很难适用严格的“责任原则”。“危害环境罪”的刑罚，可以从如下几个方面思考创新：（1）细化量刑幅度划分，适度提高法定刑；（2）增设犯罪的资格刑，审慎使用“永久剥夺资格”刑罚；（3）扩大罚金刑的适用范围，提高罚金数额标准；（4）强制恢复生态环境，完善非刑罚处罚方式[16]（P21）。环境保护立法的目的，在于教育人和警示人，不在于酷刑处罚，重在保护和恢复生态环境。

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