“数额犯”的未遂困局及破解——以合同诈骗罪为例

杨奕琳

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、数额犯①未遂之困局

最高人民法院审判委员会于2016年6月30日发布了一批指导性案例，其中62号“王新明合同诈骗案”一案对合同诈骗罪中“既遂部分”和“未遂部分”并存时应如何量刑做出了具体的表态。在该案件中，被告使用伪造的户口本、身份证，冒充房主也就是被告父亲的身份，与被害人签订了房屋买卖合同，并在合同中约定房屋价款为100万元，被告当场向被害人收取了定金1万元。随后，被告又收取被害人支付的首付款29万元，但其后在办理房产过户手续时，被害人发现了被告的伪造身份，因而未支付剩下的款项。②最高人民法院归纳本案的争议焦点在于数额犯中既遂部分与未遂部分并存时应如何量刑。目前对该问题做出了明确规定的是《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗中既存在既遂部分，又存在未遂部分，如果两部分达到同一量刑幅度，则按照诈骗罪既遂的标准量刑，如果两部分分别达到了不同的量刑幅度，则从较重的规定处罚。王新明合同诈骗案也正是以此条款为依据进行量刑的。也就是说，最高人民法院对于作为“数额犯”的合同诈骗罪的态度是，合同诈骗罪的基本犯是能够成立未遂的。

但对于同为“数额犯”的盗窃罪，司法解释的规定却并不一致。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院在发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条中规定，只有在成立盗窃罪且达到第二档量刑幅度（数额巨大）或盗窃珍贵文物时才可能构成盗窃罪未遂。由此看来，只有在盗窃罪的加重犯中才能成立盗窃罪的犯罪未遂，而盗窃罪的基本犯无法成立犯罪的未遂。将合同诈骗罪与盗窃罪进行对比，可以发现，对于数额犯是否存在未遂这一问题，司法解释的规定与司法判例相互矛盾，当面对没有具体的司法解释的其他数额犯时，司法机关到底应该怎么定罪量刑呢？尤其在司法实践中针对不同数额犯的判决结果迥异的情况下，数额犯的未遂困境愈演愈烈。

我国刑法关于犯罪概念的立法模式采用的是定性+定量分析的模式，不同于德日刑法的仅以行为性质作为犯罪概念界定因素的单纯定性分析模式，定性+定量模式也即在界定犯罪概念时，把行为的性质和行为的数量同时作为考量因素，世界上只有中国、俄罗斯等少数国家采用这种犯罪概念模式。[1]我国《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，但书规定一般被认定为是对刑法分则中众多“定量”评价的原则性概括。“量”在分则条文中的一个集中体现就是分则条文中大量关于“数额”的规定，比如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等，我们通常将规定数额的条款称为数额犯，数额犯多见于刑法分则规定的财产类犯罪中，数额也对财产罪的定罪量刑起到至关重要的作用，而侵犯财产罪在2013—2017年的犯罪数据统计中仍是占比重最大的一类犯罪，比重高达30.3%，[2]其发生频率和数量要求必须对财产罪中“数额”带来的困境进行更加深入的研究，以期实现司法实践中裁判标准的统一。

二、数额犯未遂的理论纷争

对于数额犯能否成立犯罪未遂③的问题，目前理论界主要存在三种观点，肯定说、否定说和折中说。

（一）肯定说

坚持肯定说的学者认为数额犯是能够成立犯罪未遂的。他们的主要观点是，由于刑法分则条文中的任一犯罪构成以及刑事责任，其标准都是犯罪的既遂状态；[3]具体来讲，刑法条文以达到一定数额的危害结果为某种犯罪的构成要件，此时数额就是犯罪构成的必要定量要件，数额的大小影响甚至决定此犯罪的构成要件是否完备，即既遂还是未遂，数额犯的数额既是犯罪成立的标准，也是犯罪既遂的标准。[4]

（二）否定说

坚持否定说的学者认定数额犯不存在犯罪的未遂形态。张明楷教授就是坚持否定说的学者之一，以生产、销售伪劣产品罪这一数额犯为例，他认为“刑法第140条所规定的销售金额是犯罪构成要件”，也即当犯罪数额达不到法律条文所规定的数额时，即不满足犯罪的构成要件，不成立犯罪，而非成立犯罪的未遂。其主要理由如下：针对生产、销售伪劣产品罪这一数额犯，仅仅生产或者仅购买伪劣产品的行为，尚未将伪劣产品流入市场，因此并没有破坏市场竞争秩序也没有侵犯消费者的合法权益，尚未造成对该罪名所保护法益的侵害；另一方面，此条规定只有销售金额在5万元以上的，才构成犯罪，这不仅是为了量化处罚条件，更是为了限制处罚范围，体现刑法的谦抑性，把轻微的违法行为排除在犯罪之外；如果将未销售金额或者销售金额尚未达到5万元的行为以本罪的未遂犯处理，不仅违背了罪刑法定原则，也与保障人权的刑法机能相悖。[5]

（三）折中说

有学者认为可将数额犯分为“结果数额犯”和“行为数额犯”两大类，在结果数额犯中由于只有发生符合条文规定的数额结果，犯罪构成要件才完备，因而不存在犯罪的未遂形态，但如果某一数额犯是以法定的数额作为犯罪构成行为要件的量化标准，却是存在犯罪既遂与犯罪未遂之分的。[6]也就是说，该观点认为，法定的数额并非是犯罪构成的独立要件，其只是为了量化犯罪构成的某一要件而存在的，而根据被量化的要件是行为还是结果，可将数额犯分类为行为数额犯与结果数额犯，结果数额犯是将结果以数额进行量化的数额犯，不存在犯罪的未遂状态；行为数额犯是将行为以数额进行量化的数额犯，存在犯罪的未遂状态，分则条文规定的定罪数额标准是既遂行为和未遂行为的共同标准。

综合三种基本观点的理论分歧，其实可以看出，关于数额犯是否存在犯罪未遂状态的理论之争，其本质上是“数额”在数额犯中的性质之争，数额是否是独立的犯罪构成要件？如果是独立的构成要件的话，是犯罪构成要件还是犯罪既遂要件？

肯定说认为，数额既是犯罪的构成要件又是犯罪的既遂要件，但这一观点本身即是矛盾的，如果未达到法定的数额，到底是不构成犯罪呢还是犯罪的未遂呢？其论证的逻辑上存在重大缺陷。否定说认为，数额是犯罪的独立构成要件，未达到法定的数额，即不构成犯罪，但如果统一适用否定说，对于一些明显具有社会危害性却未达法定数额的案件，如果不进行处罚的话会导致民众感情的不适，同时也不利于法益保护的目的。折中说认为，数额是犯罪的非独立构成要件，也即是犯罪成立某一要件的定量因素，但该观点在如何处置犯罪构成要件定量要素上语焉不详，更没有解释何以结果数额犯不存在犯罪未遂状态，而行为数额犯存在犯罪未遂状态。综上，我们可以看到，这三种观点各存在其缺陷，但其对后续的理论研究起到了重要的奠基作用。

三、破解数额犯未遂困局的理论尝试

面对数额犯未遂困局，我国刑法理论界保持不断的探究，试图统一数额犯未遂理论标准的尝试层出不穷，主要有以下努力：

（一）有差别的条件说

有差别的条件说即主张不同数额犯的犯罪既遂成立条件是有差别的，支持该观点的学者认为作为行为犯的数额犯与作为结果犯的数额犯在犯罪既遂的成立条件上存在差别。首先，对于作为行为犯的数额犯，该观点根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神，推断出作为行为犯的数额犯，可以成立犯罪的未遂，但是成立犯罪未遂的数额标准高于成立犯罪既遂的数额标准，从而主张有差别的成立条件说。其次，对于作为结果犯的数额犯，该观点以《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》为切入，根据行为无价值论，认定结果犯也是存在数额犯的，而作为结果犯的数额，既可能是犯罪成立条件，也可能是犯罪既遂条件，即作为结果犯的数额犯，如果没有发生分则条文规定的最低数额结果，就不成立犯罪，此时，犯罪的成立也即犯罪的既遂；假如行为人已着手实施犯罪行为，没有危害后果，但其目标数额远远大于法定最低限额，此时犯罪也是成立的，即成立犯罪的未遂。[7]

此有差别的条件说，其可贵之处在于认识到了并不是所有的数额犯都能够成立犯罪的未遂，但笔者认为其在论证逻辑上存在根本的缺陷，我们要解决的问题是数额犯是否应当存在犯罪的未遂状态，探究的是应然的问题，但该理论却以司法解释为论证依据，也即以实然作为应然的论据，这从论证逻辑上讲是根本行不通的。

（二）数额基本犯与数额加重犯

另有其他学者主张对于数额犯的未遂问题应当“具体问题具体分析”。[8]该观点认为，对数额犯存在犯罪未遂形态进行笼统的肯定或者否定的观点都是不恰当的，我国刑法条文关于数额犯的规定比较复杂，因而对于数额犯是否存在犯罪未遂形态这一问题，应当根据不同的数额犯类型、数额在不同犯罪中的性质以及作用等，具体问题具体分析。该观点在解决数额犯未遂问题的基本前提是根据犯罪数额在分则条文中不同位置，将数额犯进行类型化随后对其逐类分析。第一层将数额犯分为数额基本犯和数额加重犯，第二层对数额加重犯进行进一步的分类，分为持有型数额加重犯、生产经营型数额加重犯、侵财型数额加重犯，从而得出不同结论：数额基本犯、持有型的数额加重犯、生产经营型的数额加重犯不存在犯罪未遂形态；而侵财型犯罪，某些情况下的数额加重犯可能存在犯罪未遂形态。该观点的主要理由是，数额基本犯中数额的主要功能在于出罪，如果将未达到数额标准的行为作为未遂犯处理将违背立法宗旨与罪刑法定原则，也与我国刑法改革的方向相矛盾。而对于数额加重犯，针对数额在不同类型的犯罪中所起的作用不同，将其类型化之后分别讨论。

对“具体问题具体分析”的观点，笔者认为其在将“数额基本犯”和“数额加重犯”分别讨论这一点上有很突出的贡献，同时也与两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的立法理念相吻合，但很遗憾的是，其并没有达到数额犯未遂问题的核心，也即数额在犯罪构成视野下的地位问题，也无法从根本上解决数额犯的未遂难题。

（三）数额功能的单一化

有学者基于数额是犯罪的构成要件的前提，同时以犯罪既遂、未遂的分界岭在于犯罪构成要件要素是否齐备作为理论前提，强调犯罪成立是犯罪未遂和犯罪既遂的基础，认为解决数额所带来的不构成犯罪还是犯罪未遂的理论困境，其根本原因在于数额功能的多元化，因而解决此难题的根本措施是让“数额”在数额犯的犯罪构成中实现功能的单一化，只作为区别违法还是犯罪的标准。[9]也即数额影响的是罪与非罪的问题，犯罪的成立与犯罪既遂和未遂应当是两个不同层面的判断，在讨论完犯罪是否成立之后再进行犯罪是否未遂的考量。

值得肯定的是，数额功能单一化的观点对于众多数额犯未遂问题的纷繁复杂的现状提出了一个有力的统一标准，且同时强调了犯罪成立与犯罪未遂是不同阶段的问题，但是，该观点对于犯罪成立与犯罪未遂的前后顺位的判断脱离了刑法上主客观相统一的基本原则。该观点以北京地区的盗窃为例，行为事先指向的确定数额超过1000元的，那么行为的性质是犯罪；如果行为事先指向的确定数额没有超过1000元的，则行为的性质是违法，在行为性质是犯罪的情况下才有必要进一步去判断行为是既遂还是未遂。由此例可以明显看出，该主张在进行第一层次“犯罪是否成立”的判断时只注重“行为事先指向的确定数额”，尚且不论行为人的认识错误问题，在我国四要件耦合式犯罪构成的模式下，只以“行为指向数额”作为定罪考量因素从根本上违反了主客观一致的犯罪构成理论。

（四）数额与《刑法》第13条“但书”的结合

还有观点认为“行为未遂”与“犯罪未遂”的混淆是导致理论界争议不休的很大一部分原因，因而主张引入《刑法》第13条“但书”的规定，严格区分“行为未遂”与“犯罪未遂”，也即判断未遂行为能否构成犯罪的未遂还在于其能否排除《刑法》第13条但书规定的情形。同时，该观点也以刑法分则条文规定的是犯罪的既遂模式为理论前提，强调数额犯的数额是既遂条件，得出了定罪量刑的基本模式：根据未遂行为与犯罪未遂的区分，当行为人着手实施了数额犯的行为，但由于意志以外的原因而没有达到法定数额标准的，属于数额犯的未遂行为，此时再进行是否构成“犯罪未遂”的判断，如果未遂行为在一般情况下情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪；反之，则构成犯罪。

通过以上可以看出，该观点实际上承认数额犯的未遂，且难能可贵的是，其不仅实现了数额功能的单一化，将数额定位为犯罪既遂要件，同时也通过“未遂行为”与“犯罪既遂”的区分，对但书功能的强调适当避免了将数额作为既遂要件后可能导致的犯罪范围的扩张问题，该观点具有相当强的生命力，如果能实现刑法理论与司法实践的相统一，则该观点确实在技术层面提供了一个可行的统一数额犯司法裁判的标准。但根据现行的立法，无法实现该观点的设想，例如合同诈骗犯，“数额较大”的具体数额是在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中进行具体规定的，在立案追诉标准中规定入罪数额显然是将数额定位为犯罪构成要件，类似的规定在刑法分则的条文中有很多，基于此，无法真正推行将数额作为犯罪既遂要件的理论设想。

四、破解数额犯未遂困局的具体路径

从上述论证的内容可以看出，数额犯的未遂问题经历了数十年的探究、尝试仍然得不到真正的解决，理论上的争论不休以及不同立场的司法解释导致其局面更为混乱，这种局面引发了笔者的思考：数额真的有存在的必要吗？数额所导致的弊端是否早已超过其本身的作用了呢？

（一）数额之“功”

纵观刑法条文，可以看出数额在刑法条文中的具体作用主要有三：

第一是作为犯罪基本构成的定量要件，也即其在犯罪的基本构成中发挥出罪功能，未达到法定的数额则不构成犯罪，比如《刑法》第一百四十条关于生产、销售伪劣产品罪中的犯罪数额的规定，④根据相关立案追诉标准的规定“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪劣产品销售金额五万元以上的”，此处的“五万元”就是发挥出罪功能的数额，未达到此数额的不构成犯罪。

第二是作为构成犯罪既遂的定量要件，当犯罪数额未达到法定数额时只构成犯罪的未遂而不构成犯罪的既遂。比如《刑法》第二百六十四条盗窃罪中的犯罪数额的规定，⑤根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的”，此处的“数额巨大”就是起到构成犯罪既遂定量要件的作用，成为划分犯罪未遂与犯罪既遂的分水岭。

第三是将每一个具体犯罪划分出不同的程度，其具体体现为数额加重犯，比如财产犯罪中“数额巨大”、“数额特别巨大”等都是以数额划分出不同程度的犯罪的体现。

纵观数额在分则条文中的这三种功能，其实数额的实质功能是代表了不同犯罪行为所侵害的不同程度的法益，也即代表了犯罪行为社会危害性的不同程度，构成基本犯罪的社会危害性的程度，犯罪既遂的社会危害性的程度，以及同一犯罪行为所造成的不同社会危害性的区分，也就是说刑法条文中关于数额的规定其实就是社会危害性的“量”的规定。

（二）数额之“过”

虽然刑法分则条文中犯罪数额的确起到了一定的作用，但由于数额功能的非单一化导致了理论与实践上的混乱局面，除本文重点讨论的数额犯的未遂困局之外，数额犯这种“定量”的立法模式也存在很多缺陷：首先，以数额作为衡量社会危害性大小的唯一依据，偏离了犯罪的社会危害性的本质；[10]社会危害性被传统的刑法理论认定为犯罪概念的本质特征，然而社会危害性的具体评定标准是什么呢？从与社会危害性联系最为紧密的“但书”的规定就可以看出，社会危害性的评定至少包含两方面的内容：“情节显著轻微”与“危害不大”，情节是对人的主观恶性的考量，危害则是行为所导致的客观结果的判断，[11]然而无论是“犯罪所得数额”还是“犯罪目标数额”都只能部分体现犯罪行为的社会危害性，以偏概全，并不能作为判断社会危害性的本质标准。其次，数额犯在共同犯罪的责任分担上也存在较多的理论争端与混乱，导致司法实践中没有可遵循的统一标准，违反了法律明确性与确定性的本质要求。

刑法学界一直对于我国刑法“定罪+定量”的犯罪概念立法模式是否恰当存在很大的争议。认为有必要在刑法条文中定量也即规定“数额”的学者认为，犯罪是质与量的统一，量累积到一定的地步才会有质的改变，也即才能构成犯罪。但不得不说的是，即使像德国、日本等只采取单纯的行为性质定罪立法模式的国家也并不否认犯罪是质与量的统一，也即不规定数额并不意味着法官在审判案件时根本不考虑或不允许考虑与被告人行为的社会危害程度相关的数额。针对只轻微危害社会而不足以入罪的行为，采取定罪立法模式的各国也都有独特的处理方式。

日本的刑法典对于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等纯财产犯罪并没有数额上的具体标准，因而给人的印象是，凡此类案件，不管数额大小都构成犯罪，但是日本的实际情况却并非如此。司法实务部门主要受“可罚的违法性理论”的影响或者说是依据“可罚的违法性理论”来对轻微行为进行是否具有实质的、可罚的违法性判断。可罚的违法性问题，其实是在司法中各国自古就采取的态度，例如罗马法中有著名的格言“法不关微事”、“法官不管小事”等就深深地蕴含了这种思想。日本刑法学的宫本修英教授最早提出可罚的违法性理论，其理论基础就是刑法的谦抑主义，佐伯千仞教授随后继承并发展了宫本教授的理论，但佐伯教授是立足于客观的违法性论，主张由于所侵害法益的轻微使行为失去了可罚的违法性。[12]德国的处理模式，是将实体法与程序法结合起来，采用边缘构成加酌定起诉的方法。例如《德意志联邦共和国刑法典》第248条a就规定：“在242条和246条案件中盗窃和贪污轻微财产的，告诉的才处理；但是刑事追诉机关因为特殊的公共利益认为应当主动进行干预的除外”。[13]从德日刑法的立法模式可以看出即使不在刑法的条文中明确限定“数额”，也不会导致犯罪范围的不合理扩张，反而规定了数额带来了一系列的司法实践中的困局。

综上所述，笔者认为，可以在立法的修正中逐步淡化数额的作用，借鉴德日的立法模式，以期减少“数额”带来的理论与司法困局。

五、结语

数额犯的未遂问题的理论争端，其实是刑法理论学界多个传统争端的融合，犯罪构成与犯罪概念的关系问题，犯罪概念的实质的争端，数额的性质与作用的争端，这些争论杂糅在一起导致数额犯的未遂问题更为复杂，但溯源寻根，“数额”困局的存在，我国刑法立法的“定罪+定量”模式才是真正应受到诟病的，但鉴于我国存在太多的数额犯，不可能通过一次修正完全实现排除“数额”，因此我们应循序渐进，逐步减少数额带来的理论与司法的混乱。

注释：

①数额犯的定义在理论学界历来也存在诸多争议，本文在“广义的数额犯”下对数额犯的未遂问题进行探讨，也即犯罪数额是指以一定单位计算的财产的数目。数额犯条文主要存在于刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中。

②案例来源于《最高人民法院关于发布第13批指导性案例的通知》（法【2016】214号）2016年6月30日颁布的指导性案例。

③犯罪未遂与朴素的未遂概念是截然不同的涵义，本文所提到的未遂仅指犯罪未遂。

④《刑法》第一百四十条：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”

⑤《刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”