论胎儿民事权利保护——基于《民法总则》第十六条

张雨萌

（郑州大学法学院，郑州450001）

一、胎儿及胎儿民事权利能力辨析

保护胎儿民事权利，首要问题是确定何为胎儿。胎儿的定义在学界尚未形成共识，在医学界，通说认为受精卵自发育到第八周起，至出脱母体而出生的这一阶段为胎儿。医学中胎儿的发育过程可分为：受精卵、胚胎、胎儿三个阶段，最初两周为受精卵，第二周至第八周为胚胎，第八周至出生为胎儿。在法学界，尚无关于胎儿定义的明确理论，对胎儿的定义存在受精说、着床说、胚胎说等学说。对胎儿定义的主流理论认为人在出生之前的阶段应划分为三个阶段，即受精卵阶段、胚胎期和胎儿期。该理论所持观点认为，胎儿仅为人在出生之前这一时期中的一个阶段，受精卵阶段和胚胎期都不属于胎儿时期[1]。该理论主要参考医学上对胎儿的定义，而此定义显然与胎儿的民事权利保护初衷相违背，因为如果仅将人出生之前的某一阶段定义为胎儿，那么在受精卵阶段、胚胎期间的两个阶段的权利保障是空白的，若在受精卵阶段或胚胎阶段被赠与或者继承遗产，那么该阶段中的“未出生人”是否可以视为具有民事权利能力而享有相关权利有待商榷。

以胎儿民事权利保护的全面性为出发点，笔者赞同广义的胎儿定义，即受精卵阶段和胚胎期不应排除在胎儿定义之外，自受胎到出生完成这一阶段的胚胎都应定义为胎儿。依据《民法总则》的相关规定，胎儿不具有民事权利能力①。而根据《民法总则》第十六条，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。“视为”是立法中的技术性概念，表示一种拟制的状态，即在某种特殊情境下，可以看作胎儿具有民事权利能力。在该规定中，则表示胎儿在遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的情形下，可被视为具有民事权利能力，也就是说，该条规定表明胎儿的民事权利能力只是一种在特殊情况下的拟制状态。笔者认为，《民法总则》第十六条的创设性规定，符合当前我国胎儿民事权利保护的立法趋势，无疑是胎儿民事权利保护的敲门砖，我国胎儿民事权利保护不应仅限于当前法律之规定，对胎儿的民事权利保护应当以此为基点继续深入。

二、胎儿民事权利保护现状

我国对胎儿民事权利保护的现状，可从立法及司法两个方面进行探析。在《民法总则》颁布之前，胎儿在我国完全没有民事权利能力。2017年10月颁布的《民法总则》第十六条第一句规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”，在民法对于民事权利能力起止的传统理论下，拟制了特殊情形、特殊身份下的胎儿民事权利能力，在一定程度上为胎儿民事权利能力的取得奠定基础。除此之外，我国《继承法》规定了关于胎儿继承份额的保留。《民法总则》第十六条和《继承法》第二十八条是当前我国对胎儿民事权利保护的主要立法，主要是基于胎儿特定身份的财产权利保护。

在司法实践中胎儿权益遭受损害的情形不仅包括财产权，也包括人身权。涉及胎儿财产权保护时，胎儿在遗产继承及赠与纠纷中已经具有较为充分的法律依据，如2017年的张某某、胡某与胡某昌等侵权责任纠纷一案②，以及丁某与朱某茉、穆某某共有纠纷一案③中对于胎儿的遗产继承权皆以《民法总则》第十六条为依据，对胎儿的继承权给予充分保护。然而面对社会实践中复杂的胎儿权益侵害情形，当前我国胎儿民事权利保护仍存在诸多难题，主要表现在胎儿人身权益中生命权益、健康权益的保护问题及财产权益中遗腹子抚养费纠纷、胎儿死亡赔偿金纠纷等。

胎儿人身权益保护问题主要包括胎儿生命权益、健康权益的损害纠纷，实践中多体现于医疗误诊和交通事故导致胎儿受到侵害的情形，如孕检未及时发现胎儿异常，导致胎儿不当出生；误诊行为导致胎儿健康遭受损害，致胎儿患疾病或死亡；交通事故导致胎儿母亲人身遭受损害，从而间接造成胎儿人身损害。胎儿人身权益损害往往有以下特点：损害的间接性，如医疗事故、交通事故皆直接发生于孕产妇，间接影响到胎儿的生命健康权益；损害结果的滞后性和持续性，对胎儿的绝大多数的损害并不能当其在母体之内就确定，需要待胎儿出生之后才能精准确定损害结果，并且对胎儿的损害往往不是一时的，常见于对其健康的持续性损害。胎儿的生命权问题主要表现为不当出生。“不当出生”的概念来源于英美法，指医疗机构的不作为或者未尽到应尽的注意义务，致使带有先天缺陷的胎儿出生，则胎儿的父母可向医院提起不当出生之诉。

在2012年许某某、肖某与重庆市某区妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案中，某区妇幼保健院未在常规B超检查前履行必要的告知义务，侵犯了许某某、肖某的知情选择权，在一定程度上致使二人错过了终止妊娠的选择，导致畸形女儿的出生。法院判定重庆市某区妇幼保健院对许某某、肖某因女儿出生及其后治疗先天性疾病的各种经济损失承担40%的赔偿责任，赔偿许某某、肖某医疗费、护理费、误工费、交通费损失计15802.46元，精神损害抚慰金2万元④。2015年高某与上海市某医院集团某市某医院医疗损害责任纠纷一案，医方对孕产妇以及新生儿存在过错的诊疗行为，在一定程度上造成患儿（即高某）脑性瘫痪合并智能低下。法院最终判决上海市某医院集团某市某医院承担85%的赔偿责任，赔偿高某医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、食宿费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、康复辅具配置费共777 147元⑤。然而，在2014年李某某与长沙市某妇幼保健院、潘某某医疗损害赔偿纠纷一案中，法院认为，潘某某的残疾状态是先天性的，而不是该妇幼保健院的医疗过错行为导致的，最终判决长沙市某妇幼保健院应赔偿李某某经济损失135 212元，精神损害抚慰金20 000元，驳回了李某某要求长沙市某妇幼保健院赔偿患儿手术费的诉讼请求⑥。以上案件争议的焦点均在于，医院是否应当承担责任，承担何种责任，以及承担责任的比例如何认定。实践当中，多数“不当出生”之诉为民事侵权诉讼，因为胎儿已经出生成为“人”，法院对于此类问题的认定主要依据《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，从医疗行为是否存在过错，该过错行为与胎儿不当出生是否存在因果关系，若存在直接或间接因果关系判定医院是否应承担责任，并确定具体承担责任的比例。从上述案件的判决结果可知，当前我国司法实践中的保护主体是胎儿父母，实质上是以胎儿父母的权益为保护内容，对由于胎儿“不当出生”而给胎儿父母带来的经济及精神上的损害进行赔偿，而非就胎儿本身生命健康权利进行赔偿，那么当胎儿父母这一主体消失，在当前法律规定和司法实践情形下，已经出生的患儿无权以本人为诉讼主体，以自己的“不当出生”为由提起民事侵权诉讼，维护自身权益，在这种情况下，胎儿的生命健康权益保护缺乏必要的法律依据。

胎儿的财产权纠纷多存在于被抚养费赔偿纠纷以及死亡赔偿金纠纷的情形。2017年关某、谢某某机动车交通事故责任纠纷再审一案中，关某的父亲在交通事故中死亡，关某在再审中请求被告谢某某赔偿被抚养费。法院以交通事故发生时关某尚未出生，并不是其父的实际抚养人为由驳回了关某的诉讼请求⑦。然而在王某与某财产保险股份有限公司某市中心支公司、刘某等机动车交通事故责任纠纷一案中，法院认为王某之女王某某虽然事故发生时处于胎儿状态，事故发生后才出生，但王某某属于王某应当承担抚养义务的未成年人的事实不能改变，故一审支持王某某的被抚养人生活费并无不当⑧。可见，类似的情形，在不同法院的判决中有不同结果，法院对于抚养人是“应抚养人”还是“实际抚养人”存在不同判定。当前我国并没有关于“抚养人”具体范围的法律规定，胎儿是否应当归属于“抚养人”，并无明确的相关法律为依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“抚养义务”实质上给予法院对抚养人究竟是“应抚养人”还是“实际抚养人”扩大解释的空间，法院将抚养人认定为死者生前“应当抚养的人”实质上是运用了扩大解释的方法。2015年邓某某与永嘉某医院医疗损害责任纠纷一案中，孕妇邓某某的胎儿死于孕妇腹中，浙江省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》认定涉案病例构成四级医疗事故，原审判决被上诉人永嘉某医院承担40%赔偿责任，赔偿邓某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计46 551.44元，但法院认为，胎儿尚未出生，不是自然人，不具有民事权利能力而没有支持关于胎儿死亡赔偿金的诉讼请求⑨。可见，在胎儿的财产权益遭受损害的案件中，胎儿权益无法得到法律保护的问题尤为显著，司法实践上多是以胎儿不具有民事权利能力为理论依据，缺乏必要的法律制度支持而无法得到全面保护。笔者认为，胎儿的被抚养费、死亡赔偿金在法律上没有被确认，导致实践当中法院界定的损害赔偿范围存在不包含胎儿被抚养费的情况，并且胎儿死亡赔偿金的诉讼请求无法得到法院支持，这实质上是对胎儿权利的忽略，不符合我国对胎儿民事权利进一步保护的立法精神。

三、完善胎儿民事权利保护机制

（一）提高法律适用水平

《民法总则》第十六条的创设性规定是对胎儿权利保护的进步，主要明确了对几种基于特定身份的财产权的保护，对于胎儿民事权利保护具有里程碑式的意义。依据本条规定，胎儿有权继承遗产和接受遗赠、赠与，这是我国民法在财产权方面对胎儿权利的保护。同时，值得注意的是，条文中的“等”字表明该法律规定对于胎儿民事权利的保护具有开放性，并不绝对局限于继承遗产、接受遗赠、赠与这三种权利，这给胎儿权利保护中面临的其他财产权益、人身权益保护等难题的解决提供了可能。鉴于当前我国司法实践中胎儿民事权利保护所面临的困境，和胎儿民事权利保护法律依据不完备、权利保护片面性及滞后性的现状，我国应在现有法律规定基础上完善胎儿民事权利保护机制，同时提高胎儿民事权利保护的法律适用程度，以实现对胎儿民事权利的全面保护。实践当中无法做到对胎儿民事权利全面保护的原因之一就是法律依据的缺失，在法律规定无法做到穷尽所有可能的情况下，如何在既有法律规范体系之内提高法律适用水平，实现对胎儿民事权利的进一步保护，是完善胎儿民事权利保护机制的着手点。

当前我国胎儿人身权益保护的法律依据主要是《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《母婴保健法》。胎儿财产权益的保护，在立法当中已经明确规定了胎儿继承权和接受赠与的权利。以司法实践当中对“被扶养人”是“应抚养人”还是“实际抚养人”为例，《侵权责任法》第一条规定：本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定中，被扶养人指“受害人依法应当承担扶养义务的人”，司法实践当中对于“抚养人”的认定在本条规定中扩大了解释的空间，也由此产生了司法实践的不确定性。这就要求最高法院发挥司法解释的优势，通过司法解释统一界定相关法律概念，从而提高法律适用水平。

（二）完善相关法律规范

当前我国对于胎儿民事权利的保护已经在民法典中有了方向性的规定，应当在《民法总则》第十六条的基础上进行补充，明确规定胎儿的人身权利和财产权利的范围，如胎儿的生命权、健康权、损害赔偿请求权，同时结合既有的法律规范，使胎儿的民事权利保护规范系统化、体系化，为胎儿民事权利保护的真正实现提供充分的法律依据。

1.胎儿的人身权利

胎儿应有限度地享有生命权。传统理论认为，人的生命权始于出生，终于死亡。根据这一理论，胎儿尚未出生，因此胎儿不应具有生命权。然而，胎儿生命权益遭受侵害的现象屡有发生，如强制堕胎。强制堕胎的行为是否可以认为是侵害胎儿的生命权等问题引起了人们的广泛重视。当前法律尚无对胎儿生命权的规定，胎儿是否应当享有生命权成为学界探讨的重要问题。首先，根据我国《民法总则》第十六条和《继承法》第二十八条的规定，在特定范围内承认了胎儿的民事权利能力，其特定权利受到法律保护，说明胎儿在一定程度上可以被看作是法律上的“人”，因而胎儿的生命权具有存在的可能性。其次，我国《刑法》第四十九条规定：“审判时怀孕的妇女不适用死刑”，这实质上也是对胎儿生命权益的保护。最后，关于胎儿是否应享有生命权的另一争议在于怀孕妇女是否有权自主选择堕胎。笔者认为，在受精卵和胚胎时期，孕妇因身体、经济等原因，有权选择堕胎；当已发育至胎儿时期具有人形后，在两种情形下孕妇有权堕胎，第一是若继续妊娠会有损孕妇的身体健康或危及孕妇生命，第二是在检查中发现胎儿畸形或其他严重影响胎儿生长发育的情况。所以笔者认为，胎儿应有限度地享有生命权。胎儿生命权的起始时间应当为其可被认作法律上的“人”这一时间点为基准。关于胎儿什么时候为“人”，应当认定其在体外可存活时成为人，具有宫外可存活性的胎儿可以被认作能享有权利的人，这同时也表明胎儿成为人的时间点并不是一成不变的，宫外可存活性的时间无法做到精准认定，而且会伴随医学的进步而向前推移[2]。所以，我国应承认胎儿的生命权，并根据医学上胎儿可体外存活的最早时间规定为胎儿生命权的起始享有时间。同时，胎儿作为尚未出生的人，依附于母亲而存在，其母亲作为自然人，毫无争议有生命权，当胎儿的生命存在对母亲的生命权造成威胁时，胎儿的生命权不受法律保护，而优先保护母亲的生命权。

胎儿应享有健康权。健康权是指自然人享有的身体健康不受侵害的权利。胎儿虽尚未出生成为自然人，但其健康也可能遭受损害。我国在司法实践当中，多认为胎儿不具有民事权利能力且是属于母亲身体的一部分，而把孕期对胎儿的损害认作是对其母亲的身体损害。但这种观点显然无法全面保护胎儿权利,如殴打怀孕中的妇女致使胎儿健康受到影响是否需要对胎儿健康权的侵害承担责任？怀孕中的妇女因遭遇车祸而生产出不健康的孩子，孩子是否可以健康权遭受侵害为由主张损害赔偿？母亲吸毒、酗酒影响胎儿健康是否为侵害胎儿健康权，这些问题均应给出法律应答。因此应当规定胎儿享有健康权，胎儿的健康权指胎儿在母体内自受孕时起至出生时止的期间内所享有的保持其机体生理机能正常运作和功能完善发挥以维护其正常发育和健康利益的权利。

2.胎儿的财产权利

胎儿应享有接受赠与和继承财产权。根据《民法总则》第十六条、《继承法》第二十八条之规定，胎儿享有遗产继承权。依据《继承法》第二十八条的规定，胎儿的继承按照胎儿出生后是否存活分为三种情况：当胎儿出生时为活体，按照预留份额继承遗产，财产由其监护人保管；当胎儿出生时为死体，不保留其预留份额，其预留财产按照继承前法定顺序重新分配；当胎儿活体出生不久死亡，其继承份额转为婴儿遗产，按照法定继承处理[3]。

胎儿应享有受遗赠权。《民法总则》规定胎儿在接受赠与时视为其具有民事权利能力。但是《继承法》的有关规定与《民法总则》存在矛盾，胎儿并不具有作出意思表示的能力，按照当前我国立法趋势，应明确规定胎儿享有受遗赠权，并规定胎儿母亲作为监护人代胎儿作出相应的意思表示。

胎儿应享有损害赔偿请求权。如在上文中提到的关于胎儿权益受到损害的案件增多使胎儿是否应享有损害赔偿请求权以及该项权利应如何行使和实现成为胎儿权利保护的重要问题。较为典型的如上文中提到的胎儿抚养费请求权。胎儿应享有抚养费请求权。根据《民法总则》第二十六条之规定，父母对于未成年子女有抚养义务。关于这一问题，实践当中的争议焦点在于对胎儿负有抚养义务的责任人在遭受他人侵权行为后失去抚养能力甚至因他人的侵权行为死亡而无法履行抚养义务的，遗腹子是否有权向侵害人提出抚养费的赔偿。笔者认为，他人的侵权行为导致抚养人无法履行抚养义务，同时也代表胎儿的受抚养权因侵权行为丧失，这无疑损害了胎儿的合法权益，在我国对胎儿民事权利保护持续增强的趋势下，应当肯定胎儿的抚养费请求权。同时，如果胎儿出生时为死体，那么抚养义务不存在，胎儿的受抚养权也因此不存在。所以，应规定胎儿享有损害赔偿请求权，胎儿于出生前由其母亲作为法定代理人，请求损害赔偿；胎儿于出生后，由其本人行使请求权。

3.防范社会道德风险

伴随胎儿民事权利的进一步保护，道德风险的产生不可避免，且有愈演愈烈之态势。胎儿因其存在的特殊性，权利的行使和实现多依赖于其代理人，权利的增多使相应的道德风险增强。当涉及胎儿人身权利时，胎儿享有健康权后，若其父母亲所携带的遗传基因致使胎儿患病，有损于胎儿健康，胎儿出生后能否以其健康权遭受损害向其父母请求损害赔偿，成为道德风险之一。笔者认为，胎儿由于父母遗传而患病的不受健康权保护，胎儿父母作为民事主体，享有生育权，患病并不影响其生育权的行使和实现，所以对其父母生育权的保护优先于胎儿的健康权保护。

当涉及胎儿的财产权利时，若规定胎儿享有受遗赠权，遗产赠与人遗嘱明确表示把遗产遗赠给胎儿的，应当由母亲代替胎儿明确表示接受遗赠，否则胎儿无法获得遗赠。此时胎儿利益并未得到很好的保护，胎儿权利的实现掌握在其母亲一人手中，如果其母亲因某种原因恶意放弃遗赠，明显是对胎儿权益的损害。同时，如果孕妇以《继承法》的相关规定为由，为更多获得已故丈夫的遗产，而故意将腹中胎儿打掉以得到胎儿的遗留份额；或者孕妇作为胎儿的监护人，在其得到属于胎儿的继承份额后将胎儿打掉，从目前法律上看，也没有任何责任，受到的只能是道德谴责。笔者认为，应当以法律手段防范道德风险，将目前存在的道德风险上升为法律责任。应完善胎儿的监护制度，使胎儿的母亲拥有优先于胎儿父亲的监护地位。此外，胎儿监护人制度应该参照我国《民法总则》第二十七条之规定，在母亲之后，分别规定其父亲、祖父母及外祖父母、兄及姐等按顺序担任胎儿的监护人，且当胎儿母亲有损于胎儿合法权利时，其他顺序的监护人有权代胎儿提起诉讼并争取对胎儿权利实施的代理权，以此来维护胎儿合法权利。

①《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

②贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初第6862号判决书。

③连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707号民初第7287号判决书。

④重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00045号判决书。

⑤江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第02433号判决书。

⑥湖南省高级人民法院（2015）湘高法民再终字第115号判决书。

⑦福建省高级人民法院（2017）闽民再第156号判决书。

⑧湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民二终字第00343号判决书。

⑨浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2919号判决书。