我国基本医疗保险法治化的困境与出路*

杨思斌

(中国劳动关系学院 公共管理系，北京市 100048)

基本医疗保险制度是我国社会保险制度的重要组成部分，关系到公民生命健康权保障，是健康中国建设的核心制度安排。在全面推进依法治国和建设健康中国的双重背景下，基本医疗保险制度的改革与发展要善于运用法治思维和法治方式予以推进，逐步实现基本医疗保险的法治化。

一、我国基本医疗保险法律制度的演变

我国医疗保障制度建立于中华人民共和国成立之初。以1951年中央政府颁布的《劳动保险条例》和此后原劳动部颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》等相关法规政策为依据，由企业福利费开支的适用于企业职工并惠及其家属的劳保医疗制度得以建立。以1952年政务院的有关文件为依据，由财政提供经费的适用于机关事业单位工作人员的公费医疗制度得以建立。1979年《农村合作医疗章程(试行方案)》出台，全国90%的行政村实行了合作医疗制度。这样，我国计划经济时期的基本医疗保障制度建立起基本框架，由覆盖城镇职工的劳保医疗、覆盖机关事业单位工作人员的公费医疗以及农村合作医疗三大制度构成。

20世纪90年代中期，与社会主义市场经济的不断发展相适应，我国医疗保障制度发生了重大转变，开始向社会化的医疗保险制度转型。1993年，中国共产党十四届三中全会确立了城镇职工医疗保险的改革目标，即“统账结合”[注]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，“医疗保险金由单位和个人负担、实行社会统筹和个人账户相结合”。。1994年12月，城镇职工基本医疗保险制度改革开始在江苏省镇江市和江西省九江市进行试点。1998年12月，国务院下发《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，部署了在全国范围内推行职工医疗保险制度改革的工作。要求在全国范围内建立与社会主义初级阶段生产力水平相适应、覆盖全体城镇职工、统账结合的基本医疗保险制度，[1]确立了中国医疗保险制度改革的基本目标、基本原则和主要政策。我国的医疗保障体系开始从免费的福利制度转向权利义务相结合的缴费型的社会保险制度。2003年5月，劳动和社会保障部发布《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》，灵活就业人员被纳入基本医疗保险制度。

在城镇职工基本医疗保险制度基本定型的同时，我国的新型农村合作医疗保险制度建设也开始提上议程。以《关于进一步加强农村卫生工作的决定》(2002年)《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》(2003年)和《关于进一步做好新型农村合作医疗试点工作的指导意见》(2004年)的颁发为标志，我国新型农村合作医疗制度正式确立。该项制度虽然使用了“合作医疗”的名称，但其本质已经不再是农民自我负责的制度，而是由政府与农民分担责任的、社会化、带有互助、共济特点的现代医疗保险制度。

随着2007年7月国务院印发的《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》颁布，城镇居民基本医疗保险工作开始推进。2008年10月，国务院办公厅印发了《关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》，大学生也成为城镇居民医疗保险的保障对象，这样城镇居民基本医疗保险制度就覆盖了城镇居民全体非从业人员。至此，我国具有城镇户籍的人口通过职工和居民医疗保险制度获得保障，农村居民通过新型农村合作医疗制度获得医疗保障，城乡全体居民都有了基本医疗保障制度安排，社会化的“全民医保”体系初步建立。中华人民共和国公民的医疗保险权利从应然权利开始向法定权利与现实权利转变。2010年，新出台的《社会保险法》将职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险上升为法律，标志着我国医疗保险改革开始步入法制轨道。

为解决由于“二元”户籍制度所带来的医保制度分割、管理分离、资源分散等问题，2016年，国务院发布《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》(以下简称《意见》),我国城镇居民基本医疗保险制度和新农合开始实施整合，城乡之间的制度壁垒被打破。自此，我国的基本医疗保险由传统的“职工、农民和居民”三项制度开始变为分别针对就业群体和非就业群体的“职工、居民”两项制度，建立面向全民的、更加公平的、统一的医疗保险制度的基础更为扎实，目标更加明确。

管理体制的集中统一是基本医疗保险制度走向统一、成熟的内在要求。但在相当长的时间里，我国并未建立集中统一的医疗保险管理体制，几大制度分别由人力资源和社会保障部(以下简称人社部)和卫生计划生育委员会(以下简称卫计委，即现在的卫健委)管理。这种多头、分散管理的体制，损害了社会保险制度的统一性和整体性，浪费了社会资源，不利于提高医疗保险制度运行的效率与合理控制医疗费用的增长，不利于集中问责，最终损害的是公民的医疗保险权利。2016年，《意见》的发布，彰显了国家统一城乡居民医疗保险制度的决心。依据《意见》，城乡居民医疗保险制度要实现“六个统一”[注]即覆盖范围、筹资政策、保障待遇、医保目录、定点管理、基金管理等方面的统一。。合并后的统一的城乡居民医疗保险制度“覆盖了除职工基本医疗保险应参保人员以外的其他所有城乡居民”[2]。2018年3月，《国务院机构改革方案》提出组建国家医疗保障局，将医疗保障的相关职责进行整合，即将由城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、生育保险、新农合、医疗救助、药品医疗服务价格等职责由国家医疗保障局统一管理。国家医疗保障局的成立，为我国基本医疗保险的统一立法提供了契机，为基本医疗保险的法治化提供了组织保障，具有里程碑式的意义。与此同时，这也对基本医疗保险法治化提出了新的更高的要求。

二、我国基本医疗保险法治化的困境

改革开放以来，我国基本医疗保险制度建设取得了巨大成就。通过覆盖非就业人群的城乡居民医保和覆盖就业人群的职工医保的“二元制度”，基本医疗保险已经基本实现了全民参保，其参保人数自2011年以来一直稳定在13亿以上，参保率达到95%以上。这为保障城乡居民的医疗保险权利、化解疾病后顾之忧提供了制度化的稳定的预期和保障。但是，我国基本医疗保险的诸多改革和制度设计并未遵循社会保险领域立法先行的规律，往往是政策先行，通过地方试点取得一定成就进而推广，以政策和行政法规作为医保治理的主要工具。“政策之治推动并保障了三项基本医疗保险试点前期的开创性工作。”[3]随着全面推进依法治国方略的实施和建立法治医保实践的深化，良法善治、权利平等、公平正义等现代法治理念和价值观逐步深入人心，[4]以“政策之治”模式推进医疗保险的弊端凸显。“政策之治”缺乏法治的稳定性、可预期性、规范性、强制性与统一性，以政策推动的医疗保险改革与建设法治医保、实现医保治理现代化之间存在大差距，无法实现“重大改革于法有据,立法和改革决策相衔接,在法治的轨道上推进改革,在改革的进程中完善法治”的要求。

(一)基本医疗保险缺乏专门立法，有效法律制度供给不足

我国没有专门的基本医疗保险法律。《社会保险法》采用了“五险合一”的立法模式，其中第三章专门规范基本医疗保险，但仅用十个条款规定了基本医疗保险的制度体系，即规定了职工基本医疗保险覆盖范围和缴费，从原则上规定了新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险两项制度，规定了基本医疗保险待遇给付以及相关的支付、结算制度、服务协议和医疗保险关系转移接续等。这十个条款关于基本医疗保险的规定过于原则化，主要是把当时既有医疗保险政策上升为法律的宣言性立法，其内容简单，缺乏可操作性和前瞻性。实践中，我国基本医疗保险的法律依据实际上主要是位阶较低的行政法规、部门规章以及地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件。总体而言，我国关于基本医疗保险的专项立法暂付阙如，有关基本医疗保险的重要规范层次较低，缺乏法律应有的统一性、规范性、权威性、强制性与可诉性。由于长期缺少一部统一的、高位阶的专门规范基本医疗保险制度的法律，我国在深化医疗卫生体制改革所遇到的支付方式、管理体制、运行机制等重大问题并未形成社会共识，更没有通过立法得到有效解决。医疗保险领域，虽然有“法(《社会保险法》)”，但却没有有效的、具备操作性的法律可依，这使得一些符合医疗保险发展规律的重大改革决策在推进的时候，由于没有权威性、可操作性的法律作为保障，推行的效果不够理想，直接影响着医保治理现代化的实现。例如，医疗费用的支付方式是医疗保险的核心问题，科学合理的医疗费用支付制度能够妥善处理医疗保险各方的关系，从制度上遏制道德风险，保障患者的利益。实践中，我国基本医疗保险的支付方式已经逐步由预付制取代传统的后付制，由复合多元付费方式取代单一的服务项目付费方式。但是，上述支付方式在基本医疗保险的高层次的法律规范中，找不到依据。当前，亟需把实践中证明行之有效的基本医疗保险支付方式通过立法确认下来，使得医疗保险支付方式的改革于法有据，并通过法律的指引与保障在全国范围内推广，合理控制医疗费用，从机制上保障医疗保险的可持续发展。医疗支付方式的变化必然带来医疗保险经办机构法律定位、患者和医院法律关系等的变化。这些方面的立法目前均处于空白状态。又如，医保基金是参保人员的救命钱，是公民健康权实现的经济基础，关系到公民的实际权益、医保制度的可持续发展和整个社会的和谐稳定，必须严加监管。但是，医保基金监管涉及市场主体多、利益关系复杂。同时，由于医疗保险采用第三方付费，涉及医院、医药、患者、医保等多个主体的利益博弈，存在信息不对称和道德风险，基金管理难度很大。近年来，欺诈、骗取医疗保障基金案件的频发，暴露了医保基金监管制度的缺失和漏洞。因此，加强医保监管，依法严肃查处各种骗取医保基金行为成为医疗保障法治化面临的重要任务。但是，由于缺少医疗保险基金监管的有效制度供给，地方实践普遍感到对医保违规违法行为的调查、取证、界定、处理、处罚等执法手段有限、法律授权不够、职责权限不清、标准规范不明等问题，急需完善相关制度。

(二)基本医疗保险制度建设滞后于改革与发展的形势，甚至与改革的取向相悖

2010年颁布的《社会保险法》产生于我国建成中国特色社会主义法律体系的特定背景。因为社会法是中国特色社会主义法律体系的七大支柱之一，缺少社会保险法的社会法是很难“立”起来的。《社会保险法》的出台与完成社会主义法律体系建设的政治任务有较大关系，其不成熟性不可避免。在医疗保险方面，《社会保险法》的滞后性尤其明显，特别是跟不上医疗保险改革与快速发展的新形势。在城乡分割的“二元治理”的社会背景下，《社会保险法》规定了新型农村合作医疗(第二十四条)和城镇居民基本医疗保险(第二十五条)两项制度，具有历史的必然性与合理性。但是随着我国城乡一体化的推进，“二元治理”模式逐步被淘汰，新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的制度分割已不合时宜，两项制度的并轨已经成为医疗保险改革向前推进的必然要求。2016年1月，《意见》的颁布标志着“新农合”和“城居保”制度的并轨成为既定事实，不可逆转。《社会保险法》关于新型农村合作医疗和城镇居民医疗保险的规定显然滞后于我国医疗保险改革与发展的趋势。《社会保险法》专章规定了生育保险，但是，与医疗保险相比较，生育保险险种的覆盖面小,受益人群少,社会保险的“大数法则”体现不充分,很多职业关联的女性没有享受到生育保险的保障。生育保险作为一个自成体系的险种单独运行，无法实现人力物力资源的优化配置。生育保险与医疗保险合并实施有利于解决两者的竞合问题，借助基本医疗保险制度的全覆盖不断提高生育保险的覆盖范围，并且有利于进一步深化社会保险制度改革，提高社会保险经办机构的效能。2017年2月，《生育保险和职工基本医疗保险合并实施试点方案》的出台标志着生育保险和基本医疗保险的合并实施成为改革的方向。两年后，国办发〔2019〕10号文[注]国务院办公厅印发《关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》。提出，要在年底前完成生育保险和职工基本医疗保险的合并实施工作。因此，《社会保险法》关于生育保险的规定已经远远落后于我国生育保险和基本医疗保险合并的实践和发展方向，无法为国家层面的基本医疗保险和生育保险的合并实施提供法律依据和指引，事实上已经成为生育保险改革的障碍。随着时间的推移，《社会保险法》关于医疗保险立法的滞后性还会愈益突出。例如，《社会保险法》第二十七条关于符合国家规定条件的退休职工退休后不缴费仍享受基本医疗保险待遇的规定，“是基于对老一代退休人员过去所做贡献和当时养老金水平偏低的照顾性规制”[5]，但是通过社会保险立法，照顾性规制变成了永久性政策，退休人员退休后享受医疗保险待遇无需缴费成为退休人员的法定权利，调整起来难度极大、社会成本极高。如果维持退休人员不缴费的制度，基本医疗保险很难应对人口老龄化、经济新常态带来的挑战，也无法做到基本医疗保险制度的公平可持续发展。因此，“研究实行退休人员医疗缴费政策应当不仅是医疗保险走向定型优化的内在要求，还是增强参保者之间的横向公平性、制度的保险性、财务的可持续性的重要举措。”[6]

(三)医疗保险的政策实践存在损害制度理性和违反法治原则等问题

依据基本医疗保险制度的法理，筹资标准较低的医疗保险制度，其享受待遇的标准也应较低，这样才符合缴费型社会保险的权利义务相结合的原则。但在实际的运行过程中，一些地方政府出于对政绩的追求，不断增加对城乡居民医疗保险的补助，不断提高其报销的比例，结果造成了城乡居民医保与职工医保相比“缴费水平低报销水平高”的不正常现象，违背了社会保险法制的权利与义务相结合的属性，破坏了基本医疗保险的发展规律和制度理性，对职工医疗保险制度造成较大冲击。江苏、山东等已参加职工医疗的灵活就业人员纷纷中断职工医保转向居民医保制度，导致参保机制的不稳定。[7]其最终的后果是基本医疗保险制度出现财务风险，难以实现可持续发展，也无法给参保人以稳定的预期。此外，在实践中，职工医疗保险的个人账户资金在不少地方可以用来购买医疗服务以外的产品或服务，这既造成了医保资金的浪费，也损害了基本医疗保险制度的权威性和制度理性。

“下位法服从上位法，低位阶的规范服从高位阶的规范”是法治原则的最基本的形式要求。我国基本医疗保险制度实施过程中存在低位阶的规范违反高位阶的规范、下位法违反上位法等问题，极大地损害了医疗保险法律的权威性、统一性和公信力。实践中，有的部门、地方将基本医疗保险基金用于建立大病保险，购买商业保险或建立护理保险。2012 年 8 月，《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》由国家发改委、卫生部等六部委联合发布，其中规定了允许将医保基金结余用于购买商业保险和支取管理费用。这违反了《社会保险法》第六十四条关于社会保险基金专款专用的规定，以及第六十九条关于社会保险基金不得用于运行费用、管理费用或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途的禁止性规定。从法律效力规则看，效力较低的部委规章违反了效力高的法律，不符合法治原则最低限度的形式理性，与全面推进依法治国的要求相悖。

按照依法行政的要求，医疗保险行政执法必须于法有据、职权法定。目前，上海、天津、宁夏均有专业的医疗保障执法队伍，其他省份也在积极探索中，但医疗保障执法队伍建设和执法工作缺少上位法律授权，面临执法法律依据不足、执法手段受限等问题。

三、突破基本医疗保险法治化困境的路径

推进基本医疗保险法治化是我国基本医疗保险改革与制度建设从试验性状态走向定型发展阶段转变的必要条件；是实现基本医疗保险治理现代化，建设法治医保的题中应有之义；是运用法治手段保障基本医疗保险制度改革取得成功的前提；是保障公民生命健康权，实现医保制度的可持续发展和整个社会的和谐稳定的必然要求。实现基本医疗保险的法治化需要以全面推进依法治国、深化依法治国实践的方针原则为指导，秉承保障公民健康权的基本理念，增强制度的公平性与可持续性，遵循医疗保险制度发展的基本规律。

(一)启动《社会保险法》的实质性修改

完善的法律规范体系是实现基本医疗保险法治化的前提条件。医疗保险的基本制度只有由国家最高权力机构通过立法程序来确立而非通过行政法规或规章等方式确定，才能通过高位阶的法律明确基本医疗保险法律关系中各方主体的权利义务，为监管机构、经办机构赋权明责并通过法律责任追究来保障基本医疗保险制度的有效运行。实现基本医疗保险法治化需要用法治来凝聚医疗保险改革的共识，通过立法提取基本医疗保险的“最大公因式”，不仅需要尊重既有的社会保险法律，还要通过立法创制符合基本医疗保险发展规律的新制度、新规则。

《社会保险法》是我国社会保障领域的基本法，其关于基本医疗保险的法律规定是基本医疗保险法治化建设的顶层设计和最高依据。如前所述，《社会保险法》关于基本医疗保险制度的规定存在有效制度供给不足，违背医疗保险发展规律，与医疗保险改革的取向相悖等缺陷。2018年12月29日，《中华人民共和国社会保险法》进行了颁布以来的首次修改，其修改内容有两方面：一是反映医疗、生育两大险种合并实施后的会计[注]将第六十四条第一款中的“各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度”修改为“除基本医疗保险基金与生育保险基金合并建账及核算外，其他各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算。社会保险基金执行国家统一的会计制度”。与预算管理[注]将第六十六条中的“社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制”修改为“除基本医疗保险基金与生育保险基金预算合并编制外，其他社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制”。；二是修改了有关术语[注]将第五十七条中的“工商行政管理部门”修改为“市场监督管理部门”。[8]。可见，这次《社会保险法》的修改主要还是技术性、形式方面的修改，涉及的内容主要是法律名词术语的变动，以和相关社会保险新政策和机构改革后的主管部门的名称保持一致，并不涉及关于基本医疗保险制度的实质性修改。现行的《社会保险法》无法为医疗保险的“良法善治”提供上位法依据；无法为我国快速发展的医疗保险制度和医疗保险执法提供法律保障；无法发挥法律的引领、规范、推动和保障作用。基本医疗保险改革继续推进将面临法律瓶颈。因此，推进基本医疗保险法治化，当务之急是启动《社会保险法》的实质性修改。在医疗保险法律制度方面，《社会保险法》的修法重点是：明确我国基本医疗保险的立法宗旨是保障公民的医疗保险权；明确基本医疗保险的发展目标是建立管理一体化、待遇公平化、运行效率化的统一的全民医疗保险制度；明确基本医疗保险经办机构作为基本医疗服务的购买者有权代表患者选择合格医疗服务机构、与其进行谈判并监督其服务质量的非营利法人的定位；构建国家层面的独立、完整、可操作性强的医保基金监管体系。《社会保险法》的修改需要正视立法时对职工医疗保险个人账户采取淡化处理所带来的弊端，明确取消个人账户，提高医保基金的资金统筹能力，实现医疗保险制度的一体化。

(二)出台《基本医疗保险条例》行政法规

《社会保险法》采取的是支架性、综合性、概括性的立法体制，其关于基本医疗保险的规定是原则性、宏观性、授权性的。关于基本医疗保险制度的完整规范还需要制定专门的规范性法律文件，对基本医疗保险的基本制度予以确认，实现基本医疗保险制度的明确化、具体化、体系化。在《社会保险法》的综合立法体制和背景下，由全国人大制定单独的《基本医疗保险法》的条件尚不成熟，比较可行的措施是由国务院出台《基本医疗保障条例》行政法规，作为《社会保险法》的下位法。这一关于基本医疗保险的单行条例应在修订后的《社会保险法》关于基本医疗保险制度原则的指导下，采取“提取公因式”的方法，对基本医疗保险制度进行全面的、具体的规范。其内容包括：总则、参保人(被保险人)及其投保、基本医疗保险基金及其经办、基本医疗保险给付待遇、管理监督、法律责任等。备受社会各界关注的医疗保险基金监管应该成为《基本医疗保险条例》立法的重点。《基本医疗保险条例》需要明确医疗保险监管中具有强制性的行政监管与具有契约属性的协议管理的边界和责任；细化医疗保险违法、违规行为的表现形式，明确与之对应的行政处罚措施；解决医疗保险行政执法队伍建设法律依据不足和追回退回医保资金的管理等问题。

(三)构建和完善基本医疗保险的相关配套制度

基本医疗保险法律关系非常复杂，涉及参保人、医疗服务机构、医疗保险经办机构、医疗保险监管机构等多方主体。在保障公民健康权的公共医疗卫生体系中，医疗服务机构和药物生产流通机构是供方，参保人(患者)是需方，基本医疗保险则是通过筹资与支付医疗费用成为连接双方的纽带。因此，医疗、医保、医药“三医”必须在合理归位、各司其职的基础上互相协调、形成合力，才能为国民健康提供全面的保障。此外，基本医疗保险法治化还涉及医药管理、基本医疗服务等问题，这不是修改《社会保险法》和制定《基本医疗保险条例》行政法规就能够解决的问题。因而，真正实现基本医疗保险法治化，并通过医疗保险法治化迈向法治中国和健康中国，还需要构建和完善基本医疗保险的相关配套制度，并处理好其与基本医疗卫生、健康促进法、医疗救助制度等的关系。