增强电子商务法可诉性优化电子商务生态环境

刘俊海

电子商务法的实施有利于保护消费者合法权益，规范电子商务行为，维护市场交易与竞争秩序，优化电子商务市场生态环境，促进电子商务持续健康发展。但徒法不足以自行。各级法院通过审理个案及出具司法建议书等举措，为电子商务市场的发展激浊扬清、惩恶扬善。本文仅就法官在理解与适用电子商务法中的若干争议问题发表浅见，旨在激发法官们深入讨论法院在优化电子商务生态环境中的法律角色以及电子商务纠纷的可诉性、可裁量性与可执行性。

互联网再大也大不过法网

在电子商务市场野蛮生长的实践中，不少电商包括平台企业与电商青睐创新，淡忘诚信；偏重发展，忽视规范；青睐效率，冷落公平；追求便捷，冷落安全；追求经营者利益最大化，淡忘消费者权益。法治虚无主义是电子商务市场乱象丛生的主要认识根源。

刘俊海中国人民大学法学院教授

在电子商务法出台之前，常有人为了摆脱责任，动辄以创新为名，指责法律制度不健全。殊不知，虽然世界上没有完美无缺的法律，但电子商务已被合同法与消费者权益保护法等法律一网打尽。例如，对虚假广告而言，广告法的规定已十分明确，不存在制度不健全的问题。例如，广告法第4条明确要求：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”该法第2章专门规定了广告内容准则，第3章规定了广告行为规范，第4章规定了广告监管，第5章规定了法律责任条款。打击虚假互联网广告的立法态度明确，行为规则清晰，责任后果透明。因而，电商企业抱怨法律制度不健全的目的是为彻底漂白虚假电子商务的法律责任，监管部门抱怨法律制度不健全的实质是为懒政怠政惰政慵政找借口。似乎难言之隐，都能一推了之。殊不知，当前虚假电子商务乱象的真正根源不在于无法可依，而是有法未遵，有法未守，有法未依，违法未究，究而不严。因此，无论是监管者，还是被监管者动辄拿法律制度不健全说事，以混淆视听，都要警惕与反对。

法治已经从马车时代进入到互联网时代。现在互联网发展迅猛，已经进入千家万户。当今时代既是互联网时代、大数据时代、云计算时代、人工智能时代，也是法治时代，当今世界既是互联网世界，也是法治世界。公平公正的法律秩序是市场经济的活力之源。因此，互联网市场不应成为法外之地、失信之地。笔者自2002年在美国《范登堡大学跨国法律杂志》发表电子商务信任机制的论文以来，一直主张互联网再大也大不过法网，并坚决反对白马非马论。

道理很简单，互联网不是虚拟经济。不管是B2B，还是B2C，抑或C2C，民事关系的主体、客体与内容其实都不虚拟，都很现实。电子商务民事关系的主体（自然人、法人或其他组织）、客体（广告）与内容（当事人之间权利义务责任与风险的配置）既不虚拟，也不虚幻，都存在于现实世界之中。主体一端是电商平台，一端是平台内电商，一端是消费者，一端是广告代言人（荐证人），何来主体之虚拟？广大消费者向商家支付的购买款是真金白银，商家应按约定向消费者交付商品或提供服务，都不是虚拟物。消费者与电商缔结的法律关系就是合同法与消费者权益保护法调整的买卖合同或服务合同，更不虚拟。

互联网上与互联网下开展的商事活动既有个性，也有共性，而且共性大于个性。互联网的主要作用仅仅是扩大了受众范围，增加了商业机会而已。但不能据此把电子商务市场看作法外之地。互联网法治世界不存在手握丹书铁券的法外特权电商企业。网络世界中的各类民商事活动，包括网购、网游、P2P、互联网广告、大数据的开发与使用以及网络侵权行为等都要纳入法律调整轨道。例如，民法总则第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护是有规定的，依照其规定。”民法总则既强调对虚拟财产的法律保护（第127条），也强调对隐私权（第110条）与个人信息权（第111条）的保护。

电子商务法彻底否定了互联网法治虚无主义思潮。该法第2条规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”这意味着，除了新闻信息、音视频节目、出版及文化产品等内容的服务提供商之外，各类商品和服务的销售或提供均一体适用电子商务法。当然，电子商务法也不是包打天下的一本通。法官在裁判案件时除了适用该法，还需要适用消费者权益保护法、合同法、食品安全法、广告法、公司法、侵权责任法等相关法律。

要完善互联网法治，全社会必须牢固树立以下理念：兼顾创新与诚信，更加注重诚信；兼顾规范与发展，更加注重规范；兼顾公平与效率，更加注重公平；兼顾便捷与安全，更加注重安全；兼顾消费者与经营者权益，更加注重消费者权益。把电子商务活动全面纳入法治调整轨道，对于促进电子商务产业的可持续健康发展是长期利好。因为，这将有利于建立健全电子商务协同治理体系，全面推进电子商务市场治理体系与治理能力的现代化，鼓励大众创业，降低企业营销成本，提振消费信心，全面提升消费者福祉，全面激活电商企业慎独自律的自觉性，促进消费者友好型供给侧结构性改革，打造诚实信用、公平公正、各得其所、多赢共享、包容普惠、风清气正的电子商务市场生态环境。

电商必须树立贯彻落实法治理念

电子商务法第2章专门规定了电子商务经营者的行为规则，其中第1节规定了普适于各类电商主体的行为规范，第2节则专门规定了电子商务平台经营者的特殊行为规则。根据电商行业与公众消费者的共识，该法第9条规定的电子商务企业经营者既涵盖了自然人、法人和非法人组织等不同电商主体，也囊括了平台企业、平台内电商及通过自建网站（如直播网站）、其他网络服务（微信或微博）销售商品或者提供服务的电子商务经营者。简言之，只要通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的商事主体都被一网打尽。

电子商务法第2章尤其是第1节规定的字里行间体现的立法意图是，电商必须树立贯彻落实“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的理念。

“一心”要求企业对消费者、投资者、劳动者、国家及其他利益相关者常怀感恩之心，全面履行法定义务、约定义务与道德义务。电商对弱者要有怜悯之心，对来自竞争者与消费者的不同观点要有包容、听取之心。只有怀着对消费者和全社会的感恩之心，企业才能飞得更高更远。

“二维”要求电商的右脑有盈利合理化（而非最大化）思维，左脑有社会责任思维。企业一旦追求利润最大化，往往会失去法律和道德底线。企业唯利是图，必然富而不贵，甚至走向犯罪。企业家的右脑要有利润合理化思维，告别利润最大化思维。会赚钱、能赚钱、赚大钱、快速赚钱并非电商成功的全部故事。成功企业的最高境界是成为受人尊重的良心企业，打造消费者友好型的现代企业，而非富而不贵的土豪企业。把社会责任等同于公关活动中的贴金作秀是愚蠢的。因此，电子商务法第5条要求电商遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。

电商必须树立贯彻落实“一心、二维、三品、四商、五严、六实”的理念

“一心”要求企业对消费者、投资者、劳动者、国家及其他利益相关者常怀感恩之心“二维”要求电商的右脑有盈利合理化（而非最大化）思维，左脑有社会责任思维

“三品”要求企业实现产品、企品与人品的三品合一

“四商”要求电商企业有不断创新的智商，有受人尊敬与信赖的情商，有自觉信仰与敬畏法律的法商，更有践行最佳商业伦理的德商

“五严”要求电子商务企业推行最严格的产品或者服务质量标准、最严格的营销体系、最严格的售后服务体系、最严格的内控体系与最严格的问责体系

“六实”要求企业尊重和保障消费者的知情权、选择权（后悔权）、公平交易安全、安全保障权、隐私权、后悔权与索赔权

“三品”要求企业实现产品、企品与人品的三品合一。产品质量固然重要，企品质量更重要，人品质量最重要，直接决定着企业的沉浮枯荣。消费者用钞票投票、用脚投票、用诉状投票时，既看产品或商品的质量，也看企品（企业品质）。企品比产品更重要，而企品背后的人品最重要。控股股东、实际控制人、法定代表人、董事长、管理层以及从业人员的人生观、价值观、世界观、财富观与网络观决定了企业的基因与寿命。电子商务法不仅强调电商销售的商品或者提供的服务符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求（第13条），而且通过规范电商行为倒逼电商提升公司治理，尤其是内部控制水准，并反思与优化企业自身的商业文化。

“四商”要求电商企业有不断创新的智商，有受人尊敬与信赖的情商，有自觉信仰与敬畏法律的法商，更有践行最佳商业伦理的德商，切实做到四商合一。情商不是行贿，公关部也不是送礼部、删帖部，而是提升公司人气度和受人尊重的部门。情商，是从内心里尊重消费者的权益。法律值得被信仰，至少需要被敬畏。遵守法律就是最大的自我保护。企业人力资源部门选拔高管既要注重其智商和情商，更要重视法商和德商。电商从业人员的智商与情商普遍较高，但法商与德商普遍偏低是制约互联网业态可持续发展的根本瓶颈。虔诚地信仰、敬畏与遵守电子商务法是电商行业告别潜规则、走出失信怪圈的不二法门。

“五严”要求电子商务企业推行最严格的产品或者服务质量标准、最严格的营销体系、最严格的售后服务体系、最严格的内控体系与最严格的问责体系。企业要推行严格的产品质量标准，向行业最严格标准看齐，不要仅满足于遵守国家标准。即使缺乏关于特定商品或者服务的国家标准，电子商务企业也要见贤思齐，自觉对标普通消费者对商品和服务的一般理性期待。法律制度（如消费者的知情权、商家的信息披露义务）是本，是源，商品（或服务）标准是末，是流。企业既要遵守国家标准，也应瞄准更严格的国际标准。

“六实”要求企业尊重和保障消费者的知情权、选择权（后悔权）、公平交易安全、安全保障权、隐私权、后悔权与索赔权。为保护消费者知情权，电子商务法第15条要求电商在其首页显著位置公示市场主体登记信息，第16条要求电商在离场前提前30日在首页显著位置持续公示有关信息，第17条要求电商全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权，禁止以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。为保护消费者选择权，电子商务法第18条禁止电商滥用大数据画像技术推行无底线的精准营销，要求电商同时向消费者提供不针对其个人特征的选项；第19条要求电商搭售商品或者服务时以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。为保护消费者公平交易权，该法第21条要求电商在消费者申请退还押金时完璧归赵；第49条第2款禁止电商以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立等无效霸王条款。为保护消费者安全保障权，该法第13条要求电商销售的商品或者提供的服务符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求。为保护消费者的个人信息权与隐私权，该法第23条要求电商收集、使用其用户的个人信息要遵守相关隐私权与个人信息权的法律规定（包括消费者权益保护法第14条、第29条与第50条，网络安全法第41条至第44条、第64条，侵权责任法第2条、第62条，以及民法总则第110条、第111条），第24条还借鉴国际经验，规定了消费者被遗忘权。为保护消费者后悔权，电子商务法第24条规定，用户注销时电商应立即删除该用户的信息，除非法律、行政法规另有特别规定或双方约定保存。为保护消费者索赔权，电子商务法第4章规定了电子商务争议解决机制。

电商平台是电子商务市场中的核心自律监管者

传统的横向主体之间发生的民商事关系与纵向主体之间发生行政关系是泾渭分明的。但在电子商务市场中，电子商务平台不仅是企业与商事主体，而且还扮演着给予其与平台内电商之间的契约关系而产生的对平台内电商的自律监管角色以及对广大消费者承担的公众受托人角色。

消费合同当事人是消费者与经营者，但该契约关系离不开电商平台的支撑。平台是经营者与消费者之间缔结与履行合同的特殊居间机构，是电商市场存续发展的必需中枢。平台搭建网络交易设施，制定交易规则与格式条款，遴选交易平台，提取交易大数据，并直接受益于消费者与经营者的交易成果。平台作为市场开办者与自律监管者，有权也有义务基于平台与经营者及消费者之间的三角契约关系，主动站好岗、放好哨、把好关，从源头上杜绝假冒伪劣产品进入流通领域。

近年来，曾有电商平台对售假电商直接提起违约损害赔偿之诉。此举有利于依法切割平台与失信经营者之间的利益链条与诚信株连，有利于有效改善平台自觉抵制假货、尊重知识产权的良好商业形象，有利于尊重与保护消费者的知情权、选择权与公平经营权，有利于倒逼电商慎独自律，优化诚实信用、多赢共享的电子商务市场生态环境。当然，“桥归桥，路归路”。平台基于服务合同对违约经营者的损害赔偿之诉，并不排斥和限制受害消费者基于买卖合同对失信经营者享有的损害赔偿请求权。

鉴于电商平台的极端重要性，电子商务法第2章第2节从第27条至第46条专门规定了电子商务平台经营者的行为准则。为从源头遏制失信商家入驻平台，第27条要求电子商务平台经营者核验、登记申请进入平台经营的电商的真实信息，也是第38条第2款要求有过错的平台对消费者承担民事责任的法律依据。为建立行政监管与自律监管的无缝对接机制，第28条要求平台向市场监管部门与税务部门报送平台内经营者的身份信息，第29条要求电商对平台内的商品或者服务信息存在违反行政许可及安全保障义务等条款的情形采取必要处置措施，并向有关主管部门报告。为确保电子商务安全，第30条要求电商采取措施保证其网络安全、稳定运行。为确保电商交易透明度，第31条要求平台确保平台上发布的商品和服务信息、交易信息的完整性、保密性、可用性。为遏制霸王条款、弘扬契约自由、契约正义与契约严守的契约精神，第31条要求平台制定平台服务协议和交易规则时遵循公开、公平、公正的原则。第36条规定了平台对电商的自律监管措施（如警示、暂停或者终止服务）。

电子商务法为平台设计的最重要的，也是全社会关注度最高的法律责任条款是第38条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

其中“相应的责任”在电子商务法草案一审稿中为“连带责任”，四审稿改为“补充责任”，最后又改为“相应的责任”。笔者认为，基于举轻明重的法律解释规则，既然平台对于涉及消费者安全保障权的普通商品或服务尚应究其过错并对消费者承担连带责任，则对关乎消费者生命权与健康权的商品（如食品、药品、保健品、化妆品和医疗器械等）或者服务（如网约车服务），平台更应对消费者遭受的实际损害承担连带责任。因为，在这种情形下，法律保护的法益（生命权与健康权）比前一情形下的法益（包括财产权）更重要，平台的主观过错更大（审核资质资格的难度要小于对侵权措施采取有效措施的难度），消费者被损害的后果更严重（生命健康权受损）。鉴于“责任”的外延同时涵盖民事责任、行政责任、刑事责任与失信制裁，因此“相应的责任”既包括相应的民事责任（主要是连带责任），也包括相应的行政处罚，还包括相应的刑事处罚与失信制裁措施。

为防范平台与消费者的法律风险，平台要自觉践行“企业自治、守法经营、诚实信用、程序严谨、信息透明、多赢共享、协同共治”的基本理念，打造受人尊重的消费者友好型现代电商平台企业。平台既要开拓创新，也要合法经营。平台既要追求平台的经济效益，也要积极承担对广大消费者和用户的社会责任。平台要加强技术与人力等资源投入，加强对平台工作人员的法律法规知识培训，明确工作人员的行为准则，打造诚信、勤勉、创新的平台文化氛围，完善平台内部控制体系，预防法律风险外溢。平台要自觉接受市场监管部门、网信部门、公安机关等监管执法机构的行政指导与行政监管，积极配合监管机构开展电子商务法律风险的预防、排查与控制工作，积极配合监管部门和司法机关打击违规利用平台从事违法犯罪活动的行为，不断提升平台公信力。平台在创新创优过程中遇到潜在法律风险或者疑似法律风险时，要及时报告监管部门，积极主动地寻求监管部门的行政指导与建议，将防范法律风险的关口前移，切实将法律风险防于未然。

要建立健全消费者友好型的电子商务行政监管体系

市场失灵监管者不应失灵。我国电子商务市场还存在不理性甚至失灵的现象。市场乱象的成因很复杂，除了商人的唯利是图与见利忘义，监管失灵、监管懈怠、监管盲区、监管漏洞与监管真空地带也是重要原因之一。要消除电子商务失信现象，必须完善电子商务市场的监管和执法体制，改革和理顺市场监管体制，整合监管职能，加强监管协同，形成市场监管合力。因此，正确处理好政府与市场的关系是电子商务监管转型升级的关键。

企业自治与政府干预存在良性互动关系。当电商企业慎独自律、市场理性自治时，监管者就应减少干预；反之亦然。电子商务市场监管的目的不是取代和否定电子商务市场的自治与创新，而是激活与康复电子商务市场，构建多赢共享的电子商务市场生态文明。在市场失灵时，监管者必须挺身而出，激浊扬清，净化市场秩序，促进公平交易，鼓励自由竞争，康复市场秩序，提升市场信心，维护消费者权益，维护公平竞争秩序，推动市场可持续健康发展。监管者既要学会尊重与鼓励市场自治创新，也要努力维护公平、公正、公开的市场秩序，制止和打击损害消费者权益的不法行为。要按照“放权、赋权与维权”的理念，充实监管权限，强化监管手段，加强事中事后监管，消除监管盲区与监管套利现象，铸造监管合力，弘扬监管文化，提升监管公信力。

要综合权衡电子商务市场的本质属性及其复杂性，遵循重典治乱、猛药去疴、标本兼治、源头治理的理念，创新电子商务市场监管体制，促进监管转型升级，实现功能监管、行为监管、协同监管、信用监管、精准监管、法治监管、透明监管、民本监管、联动监管、创新监管。要按照法治化、专业化、智能化、社会化的原则，创新监管方式，升级监管技术，充实监管工具箱，学会运用大数据、大分析、云计算、人工智能、机器学习等现代技术手段，提高监管的精准度与灵敏度。建议早日建成全国统一的跨地域、跨部门、跨产业、跨市场、24小时全天候、360度全方位的信息共享、快捷高效、无缝对接、有机衔接、同频共振的电子商务市场监管体系。

褒扬诚信与惩戒失信的信用奖惩机制是监管的有效抓手。只有惩恶扬善，才能强化监管公信力。赏罚不明、没有赏罚，都会助长“好人受气、坏人神气”“劣币驱逐良币”的乱象。电子商务监管要充分体现“三升三降”的法治思维。一是提升失信主体的失信成本，大幅降低失信收益、将其归零甚至变成负数，确保失信成本高于失信收益；二是提升守信主体的守信收益，降低守信成本，确保守信收益高于守信成本；三是提升受害主体的维权收益，降低维权成本，确保维权收益高于维权成本。

要建立消费者友好型的司法救济体系

无救济，无权利。对于量大面广的电子商务纠纷，法院要采取“开门立案、凡诉必理”的积极态度，切实扭转“司法解释依赖症”。要在立案、审理、判决和执行诸环节充分体现公正、快捷的原则，重点解决立案难、执行难的问题。法官要慎思明辨，求索规则；析案以理，胜败皆明；平等保护，关怀弱者。法律是有温度的。法院要满腔热忱地鼓励与支持消费者与诚信电商企业的正当维权诉求，切实提升企业失信成本与维权收益，降低失信收益与维权成本，确保失信成本高于失信收益，维权收益高于维权成本。建议激活以检察院和消费者组织为原告的电商消费公益诉讼，早日将公益诉讼制度落地生根。要弘扬诚信精神，电子商务市场必须引入惩罚性赔偿制度与举证责任倒置制度。

就共享经济中平等主体之间的属性而言，主体之间的法律关系分为三类：

一类是商事主体与商事主体之间的契约关系（B2B）

一类是商事主体与消费者之间的契约关系（B2C）

一类是民事主体与民事主体之间的契约关系（C2C）

电子商务合同纠纷案件的裁判要弘扬契约精神与产权保护精神。就契约精神的裁判思维而言，建议法官在法律关系多元化与分层化的电子商务市场中，认真甄别不同的契约关系。契约精神对不同的契约主体有不同的实体法与程序法层面的裁判要求。

对于信息对称、博弈地位对等的商事主体尤其是势均力敌的商事主体之间（B2B）的契约纠纷而言，法官应当充分尊重契约自由，更多强调谁主张谁举证的证据规则。其目的是促成商事交易，加速商事流转，维护交易安全。

对于商事主体与消费者之间（B2C）的契约纠纷而言，法官应当充分尊重契约正义，并用够用足用好法律与司法解释规定的举证责任倒置规则，尽量让处于信息占有优势地位的商家承担自证清白的举证责任。其目的就是经由对消费者的适度倾斜，实现消费者与商家的实质平等地位。

对于非商事主体的民事主体之间（C2C）的契约纠纷而言，法官不但要更多关注契约自由与契约正义，且应更多探求与尊重缔约双方的内心真意。其目的是滋养公序良俗，尊重民事习惯，让裁判结果在合乎社会与社区中公认的人情世故与伦理规范的基础上更接地气。

以上三分法不仅适用于电子商务市场中的契约纠纷裁判，而且适用于线下的契约纠纷裁判。司法救济不是万能的。但没有司法救济，则是万万不能的。随着“放管服”改革的深化，行政权会逐渐淡出微观市场领域，而司法权在微观市场却存在着慢慢扩张的发展趋势。人民法院（包括但不限于互联网法院）在推动电子商务市场的法治化、诚信化、公平化、全球化方面将大有作为。