公益诉讼背景下行政违法行为检察监督研究

蔡 勇，汪合新，杨卫玲

(马鞍山市花山区人民检察院，安徽 马鞍山 243000)

我国行政执法活动中存在的乱作为、不作为现象，从侧面反映出行政内部监督体系在规范行政权力运行上存在诸多问题，不能有效监督行政违法行为。在此背景下，党的十八届四中全会赋予检察机关对行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为进行监督的职责，并提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2017年，全国人大常委会作出关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，明确规定检察机关有权对行政机关违法行使职权或者不作为而导致国家利益或者社会公共利益受到侵害的行为提出检察建议和提起公益诉讼。2018年10月新修订的《检察院组织法》亦明确规定检察机关有权依法提起公益诉讼，并可在行使该职权中提出检察建议。由此可见，行政违法行为检察监督不包含行政诉讼监督，属于诉讼外行政检察监督范畴，其范围基本确定在维护国家利益和社会公共利益的层面。因此，行政违法行为检察监督系检察机关为维护公共利益、确保法律的统一正确实施，依照法定的职权和程序，对行政主体实施的违反行政法律法规的行政行为进行的法律监督[1]。本文也是以此角度展开论述。

一、行政违法行为检察监督的现状和困境

自2017年我国修改《行政诉讼法》以来，就笔者所在地行政违法行为检察监督而言，多数行政机关均能够积极配合，主动作为或纠正违法行为，并在法律规定时间内回复检察建议，取得较好的效果，但工作中也遇到了一些困难和问题。

(一)检察监督的权威性没有保障，受监督机关存有明显抵触情绪

虽然十八届四中全会和修改后的《行政诉讼法》均赋予了检察机关行政违法行为监督权，但对于检察机关行政违法监督的范围、调查取证权等均是原则性规定，缺乏具体操作性强的规定。而向行政机关调查取证时，行政机关工作人员之间相互推脱，不配合的情况较为普遍。检察机关要多次打电话沟通、跑多趟才勉强能调取到部分材料，行政机关脸难看、事难办使检察机关极容易退缩，亦容易导致线索无法成案。另一方面，部分行政机关不理解检察监督工作，认为检察机关是在给自己增加工作压力，更甚者认为是在“挑刺”，对于职责互相推诿，甚至拒签检察建议。同时，由于行政违法检察监督制度刚性不足，规定不完善，检察机关办案的过程感觉是在不断求人的过程，监督底气不足，行政机关也感觉不到震慑力，大大降低检察监督的实效。

(二)监督范围和介入时间不明确，影响部分案件监督效果

新修改的《行政诉讼法》虽然规定了检察机关制发检察建议和公益诉讼的范围，但对于该规定中“等”字理解的不同，导致司法实践中对监督的范围理解有歧义。各地检察机关办理的行政违法行为检察监督案件范围有的限定在行政诉讼法规定的生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等内四种类型，但有的检察机关对《行政诉讼法》规定的四类等外案件类型，只要危害到国家和社会公共利益的均实施监督，甚至在考核中也分类进行考核。这导致检察机关在工作中常常思前想后，畏手畏脚，从而影响了成案率和办案的效率。另外，对检察机关何时介入进行监督也不明确。比如，环保部门在被举报不作为后，经沟通其称正在查处违法排污企业，该线索是否能够监督。在取得线索后，检察机关常常考虑行政机关已在履职，监督意义不大，而且不宜过度干涉环保部门执法、不适合事中监督而没有及时进行监督，但忽略了环保部门虽然被举报不作为后，仍存在不积极作为的情况，如果检察机关没有及时进行监督，等到事后造成严重后果再进行监督时损失却已无法弥补，影响了案件的成效。

(三)监督线索来源比较单一，案源不足

检察机关公益诉讼线索来源主要通过以下四种渠道：一是通过检察机关内部发现线索后移送；二是不断关注网络，发现有网络反映、举报投诉线索；三是群众直接到检察机关进行举报；四是通过参加政府组织的联席会议发现线索。这四种渠道中最多的应为第二种。一方面因为，大多数群众并不了解检察机关对行政机关的违法行为有权进行监督，因而通过群众主动反映从而获取监督线索的情况少之又少，群众大都通过向行政机关的上级机关或者巡视组、督察组反映。另外，虽然检察机关与行政机关建有两法衔接平台，但该平台形同虚设，行政机关办理的案件基本上不传到该平台，检察机关也就无法从该平台获得案件线索。而通过第二种发现的案件线索具有滞后性，当立案前与相关行政机关沟通时，因已经网络曝光，行政机关非常重视，大都准备或已经整改。总之，行政违法行为检察监督案源不足，检察机关要花费大量精力去寻找案源。

(四)检察机关内部考核方式不完善，严重影响检察监督权威

行政违法行为检察监督考核重在数据，按照发出诉前检察建议案件数得分。为在年终考核时不落后，基层检察院一方面与相关行政机关提前协调沟通，实施“合作式”监督，解决案源问题。另外，对于同类案件，本可以向同一行政机关发一份检察建议，但为了考核而将某类具有普遍性、典型性类案人为地拆分为若干案件,而发出多份检察建议，甚至于上百份检察建议。以上监督模式，虽然数据庞大，考核上名列前茅，但负面影响严重。首先，如此追求数量不讲质量，不求实效，监督效果较差，使行政机关对检察监督嗤之以鼻，严重影响了检察监督的严肃性，加剧弱化了监督的权威。其次，“合作式”的监督方式，最终是“不好意思”再后续跟进监督，难免造成监督失之于宽、失之于软。

(五)人员配备不足，专业素养不高

检察机关虽然一再强调检察长要重视公益诉讼工作，但大都仍然受“重刑轻民”传统思想的影响，总是认为民事行政没有什么案件，对民行部门不重视，人员配备不足，人员老龄化严重。本身受过行政法、行政诉讼法等专业训练的干警比例小，加上民行部门人员流动性大，刚了解民行工作就被调离, 总体专业水平不高，难以发现行政机关执法过程中存在的问题，极易不敢监督、不善监督。目前，检察机关内设机构改革后虽然部分基层院单独设立公益诉讼部，但人员仍亟需进行专业化、有实效的培训。

二、行政违法行为检察监督应遵循的原则

行政违法检察监督制度所遵循的基本原则是指检察机关在对损害国家利益和社会公共利益的行政违法行为监督过程中应遵循的基本立场和准则，这些立场和准则直接体现了检察监督的价值追求，更是该项检察监督权运行的最低限度要求[2]。笔者认为，检察机关行使行政违法行为检察监督时应当遵循以下基本原则：

(一)谦抑性原则

谦抑性原则最早是在刑事领域重点讨论的问题，由于谦抑性所强调的是用一种更为理性、客观、审慎等平和的司法理念行使职权，从而使得检察权在刑事领域的谦抑性要求慢慢拓展到了检察权行使的其他领域，比如民事检察监督领域等[3]。笔者认为行政违法检察监督领域也应坚持谦抑性原则，应当充分尊重行政机关自由裁量权、尊重行政机关的能动性，保持监督的理性和谦抑，以维护行政秩序的稳定。美国学者博登海默曾说过：“一项公法制度的成功就在于它成功地在专断的权力一端与受限制的权力一端之间达到平衡并维持了这种平衡。”[4]因此，检察机关对行政违法行为的监督也要兼顾这种平衡，既要“有所为”，又要“有所不为”。

首先,要坚持有限监督原则。行政违法行为检察监督不追求过宽的监督范围，必须在法定职权范围内行使。虽然检察机关有权监督行政机关的执法行为，但是并不意味着对行政执法的每一个环节和方面都不加限制地实施监督。尤其对于法律并无明文规定的情形，要保持谦抑的态度，严格按照公共利益的边界，不得肆意扩张，也正是这样才能起到权力之间相互制约和监督的效果。

其次，要坚持以事后监督为主的原则。行政执法行为往往涉及社会各个领域、各个专业，民行部门虽然也有具有较高法律专业水平的人员，但对于所有行政机关所办理的行政管理事务却不是样样精通，也不可能胜任全部的行政执法活动。因此，行政违法行为检察监督应当坚持以事后监督为主的原则，行政机关在法定履职期限内的行为检察机关一般不宜介入，以免造成对行政管理的干扰，影响行政效率。但如果行政违法行为或因该违法行为导致的损害国家利益和社会公共利益的问题已被曝光或被举报、投诉，往往说明曝光人或举报人已向应依法履职行政机关反映过该问题，而行政机关并没有重视，最终导致被曝光或被举报。因此，此情况检察机关发现后应予以监督，防止利益损失再次扩大，不能因行政机关的所谓正在履职而放弃监督。

(二)公益性原则

公益性原则系行政违法行为检察监督追求的最终价值和目标。尽管对于公民个人利益的保护亦是检察机关职权的题中之义，但对于损害个人利益的行政违法行为，当事人可以通过多种途径包括司法途径维护自己的权益，当然也可向检察机关申请监督法院的行政诉讼活动。因此，此种行政违法行为不属于本文所探讨的行政违法行为检察监督的范畴。检察机关作为公共利益的代表人和法律的守护者，依职权对行政违法行为实施监督应以公益性为基本原则。而公益性原则，决定了行政违法行为检察监督要以国家利益、社会公共利益作为启动和贯穿监督过程的始终。当然，对于公益的界定，虽未形成一个统一的标准，但笔者认为国家利益是一切满足或能够满足国家生存发展且对国家具有好处的利益；社会公共利益是指为广大公民所能享受的利益，这里所指的广大公民，是指特定范围内的广大，有全国性的广大，又有地区性的广大，只要是侵害不特定多数人的利益，不符合社会多数人的利益需求或道德标准即是损害了社会公共利益。

(三)合法性原则

合法性原则在此主要有两种含义。一是检察机关主要对行政机关执法行为是否合法进行审查，即监督行政机关及其工作人员是否依法行政，保证其在主体、内容、程序上都严格依照法律的规定。合理性问题属于行政机关行使自由裁量权的结果，因此，对于行政机关的执行行为是否合理，不应成为监督的内容。合法性原则的另一个含义则是指检察机关在实施法律监督过程中必须依法监督，实施监督须以事实为根据、以法律为准绳，严格依照法律规定受理立案、审查，并运用法定监督方式履行法律监督职责，牢记监督者更要主动守法的理念。

三、完善行政违法行为检察监督的建议

(一)立法方面建议

1. 案件范围。《行政诉讼法》明确规定检察机关有权对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为而导致国家利益或者社会公共利益受到侵害的行为实施监督。该条看似规定得很明确，但司法实践中在监督范围方面仍然存在较大分歧。主要可归结为以下两点：

一是监督范围是否仅限于《行政诉讼法》规定的四类案件。域外国家检察监督的范围几乎接近所有的行政诉讼案件，但在我国目前国情下，并不适合将所有的具体行政行为均纳入检察监督范围。笔者认为，应将是否损害国家利益和社会公共利益(以下简称“损害两益”)作为监督范围的界限，而“损害两益”的情形不只是法律规定的四类，法律单独列出该四类，应是因为修改《行政诉讼法》时，该四类是当时存在的比较突出的“损害两益”的情形，是亟需解决的问题，而且法律不可能将所有“损害两益”的问题一一列出，只能用等字概括。且随着检察监督的介入，该四类问题逐渐在解决，而其它问题逐渐显现，涉及到该四类问题的行政机关亦是渐渐依法行使职权，其它行政机关则认为与己无关，仍然延续之前的工作模式。因此，建议法律明确，只要是“损害两益”的行政违法行为均可实施监督，并不受等内四类案件类型的限制，检察机关在履行职责中发现等外“损害两益”的情形，仍然可以实施监督。

二是抽象行政行为是否是检察监督的对象。有学者主张广义论，认为检察机关是国家法律监督机关，不仅对行政机关违法行使职权的行为有权进行监督，而且有权对行政机关制定的违反法律规定的行政文件进行合法性审查，行政机关违法行使的无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，均应纳入检察监督的范围。有学者主张狭义论，认为应将行政违法行为检察监督的范围限定为具体行政行为。笔者同意狭义论，根据《立法法》的规定，对于抽象行政行为完全可以由国家权力机关和上级行政机关进行审查，而且民行部门人员对专业性较强的行政文件进行审查，需要投入大量人力、物力，造成司法资源的浪费。“从理论上讲，检察机关所监督的行政违法行为，应当包括具体行政行为和抽象行政行为，但由于检察机关的监督能力等条件限制，现阶段还不宜将抽象行政行为纳入到检察监督范围内。”[5]因此，将行政违法行为检察监督的范围限定为具体行政行为是完全符合我国司法实践需求的。

2.案件线索来源。关于行政违法检察监督案件的来源，无论从一开始提出的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，还是修改后的《行政诉讼法》均明确规定，行政公益诉讼线索的来源为人民检察院在履行职责中发现。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》中亦规定，“履行职责”包括履行批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责。尽管已经有上述如此详细规定，但司法实践中对于线索来源、履行职责的范围仍有不同观点。有观点认为，“行政违法行为检察监督的线索是按法律规定从检察系统内部移交来的线索，属于闭门监督。”[6]但还有意见认为，“检察机关发现不局限于自行发现，还包括检察机关通过公民、法人或其他组织、有关社会组织和团体、有关机关向其举报、控告、信访、转交、转办获悉案件线索。”[7]笔者同意后者观点，履行职责在此指所有的法定检察职责，而且应做宽泛的理解。行政违法行为检察监督的目的是促进行政机关依法行政，保障国家和社会公共利益，如果履行职责仅仅限于内部的闭门监督，群众举报、媒体报道、人大代表反映过之后，检察机关仍然认为不属于履行职责中发现，不对行政机关实施监督，会大大降低案件数以及群众对检察机关办理行政公益诉讼的公信力，也严重违背了设立行政公益诉讼的初衷。因此，笔者认为虽然行政违法行为检察监督应该坚持谦抑性原则，但对于事后的符合检察监督条件的行政违法行为应积极的实施监督，防止利益损失的扩大化：对于群众到检察机关举报“损害两益”的行政违法行为，应属于检察机关在履行控告检察职责中发现；对于检察机关通过媒体报道而获得的案件线索应为在履行公益监督职责中发现；检察机关向人大负责并报告工作、接受上级检察院工作领导，决定了有关机关转交、转办以及人大代表反映的问题也应属于履行职责中发现，检察机关均应予以监督。

3.监督手段。(1)调查取证权。行政违法检察监督案件虽然最后不一定提起行政公益诉讼，但向行政机关提出检察建议也要有理有据，亦需为之后提起行政公益诉讼做好准备。因此，检察机关在办理该类案件过程中肩负着重要的举证责任，不仅要证明行政机关违法行使职权的事实，而且要证明行政机关的具体职责以及公共利益受到损害的事实，只有将这些事实全部予以查清，才能在与行政机关沟通和之后的公益诉讼过程中圆满完成检察监督职责和公益保护使命。《人民检察院组织法》第二十一条规定，人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查核实。该法赋予了检察机关在履行行政违法检察监督职责过程中有权进行调查取证，但调查取证的手段并没有详细规定，亦没有规定有关单位或个人不配合检察机关调查取证时的处罚，导致司法实践中检察机关在调查取证时遭遇重重阻力。因此，笔者认为，为保障行政违法行为监督的有效实施，建议首先按《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》或参照《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中的内容详细规定检察机关开展行政违法行为检察监督的调查取证权。其次，我国《民事诉讼法》第一百一十四条第一项明确规定了有关单位不配合法院调查取证时法院有权采取的措施。建议对拒绝或妨碍检察机关取证的单位或个人，检察机关亦可以对其实施罚款、拘留等司法制裁措施，减轻检察机关取证的阻力。(2)诉前保全。在检察机关提出诉前检察建议后，有关行政机关仍然没有纠正违法行政行为，国家和社会公共利益持续处于受侵害的情况下，建议参考英国的做法，在提起行政公益诉讼之前，检察机关可向法院申请先行对行政机关有关可能违法的行政行为阻止执行或依法作为，行政机关收到法院的指令后应“立即停止违法行政行为，或者立即实施依法应实施的行政行为。”[8]

4.效力保障。检察机关是法律监督机关，但监督作用的真正发挥有赖于该监督意见“被接受”。只有检察建议对行政机关真正产生了影响，如行政机关纠正了违法的行政行为，才意味着行政违法检察监督制度发挥了其应有的作用，该制度的设立也才是有意义的。司法实践中，行政机关对检察机关的监督持排斥态度，甚至有的行政机关互相推诿职责，拒不签收检察建议。因此，加强检察建议的刚性迫在眉睫。首先，《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》中规定《送达回证》应当由行政机关相关人员签字或加盖公章，但司法实践中存在行政机关拒不签收检察建议的情形，此情况下，检察机关可以参照《行政诉讼法》《民事诉讼法》的相关送达规定进行送达，如可以留置送达或邮寄送达。同时，建议法律规定行政机关对检察机关送达的检察建议必须予以签收，对难度大、影响大的检察建议使用公开送达和公开接收回复的方式，由媒体、群众对行政机关的回复事宜实施监督。其次，司法实践中，部分行政机关认为不属于自己的职责范围，对该类检察建议不理不睬，不在法律规定的时间内回复或虽有回复但无后续整改措施，此种情况下由检察机关依法采取跟进监督措施。对于法律规定的四类无争议的属于行政公益诉讼范围内的效力保障措施，可依据现行法律的明确规定提起行政公益诉讼。对于四类之外案件，建议法律明确规定为行政公益诉讼范围，对于不适合提起行政公益诉讼的，亦可明确采取以下跟进监督措施:一是提请上级检察机关进行监督，由上级检察机关向行政机关的上级机关提出检察建议，由上级行政机关督促该机关及时纠正违法行为。二是由本级检察机关向行政机关所在地人民政府及人大报告案件具体情况，并备案检察建议，由人大监督行政机关依法回复。对于不按法律规定时间回复或拒不纠正的，上级行政机关或同级政府、人大应查明理由，必要时对相关行政机关主要责任人提出批评、甚至处分，真正树立检察建议的刚性和权威。三是对于多个行政机关之间相互推诿而导致行政机关不作为的案件可以由同级人民政府联合多个行政机关召开协调会议，理清职责。如果行政机关之间仍然相互推诿职责，建议为避免国家和社会公共利益持续处于受侵害状态，多个行政机关可先联合执法，之后再明确行政机关相关职责，逐渐减少有争议的职责范围。

5.重大案件引入听证程序。为保证检察建议的合法性和准确性，避免监督失当情形的发生，建议检察机关在制作检察建议前，对重大复杂的案件，可参考《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》的规定，引入听证程序，特别是涉及多个行政机关的责任承担、多个行政机关相互推诿职责的复杂疑难案件，检察机关可以组织听证会，邀请行政机关和其他相关人员参加，认真听取各方意见，以进一步理清责任主体、廓清法律关系、找准问题症结，让检察建议于法有据、合情合理。重大案件引入听证程序，既尊重了行政权，保持了检察监督的谦抑性，同时亦保障了检察建议的正确性。

(二)实践方面建议

1. 健全监督协作机制。行政违法行为检察监督过程中，不可避免要与不同的行政机关沟通交流案件的相关情况，检察机关办理该类案件的检察人员与行政机关人员并不认识，沟通时往往阻力较大，有时一个事情要联系三四级人员才能最终落实。一是建议检察机关与不同行政机关建立健全监督协作机制，机制中可确定行政机关联络员，检察机关的一应事务均与该联络员联系，由其走内部程序，无需检察机关不断联系不同层级的人员；并可明确行政机关对检察机关需阅卷和询问时应予以配合。二是与同级监察委建立工作衔接机制，特别是线索移送和处置机制。如检察机关在履行监督职责过程中发现行政机关有关人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等犯罪或违纪线索、对检察机关调查收集证据等迟迟不予反馈或拒绝配合、经催办仍拒不回复检察建议、不及时纠正违法行为等而导致国家利益、社会公共利益损害继续扩大等情形的，应及时移送监察委处理，增强监督合力，提高监督实效。

2.健全考核方式。“要努力使检察建议体现刚性、做到刚性。”为提高行政违法行为检察监督的办案实效和公信力，防止某些检察机关单纯为了考核而盲目重案件数量，建议对考核办法进行修改，将考核的重点从“数量”转移到“质量”上来。首先加强类案监督，实现“办理一案，治理一片”社会效果。对于发现的同类案件，向同一行政机关只需发一份检察建议，发出多份检察建议的，考核办法应明确只算一个案件，以此杜绝多份相似检察建议的情况。其次，考核办法可明确，如果发现只重数量、不重质量和实效的“合作式”监督的情况，该案件考核时不仅不能得分，而应直接扣分。检察机关在实施“合作式”监督前就会考虑利弊，进而杜绝大部分该类案件。发现途径主要是从检查案卷中发现，行政违法行为检察监督案卷中都需有调查取得的证据材料以佐证检察建议相关内容，如果没有该类材料，即应询问相关办案人员查明。这就要求在年底抽查案件时严格要求，一旦发现严肃处理，绝不姑息。只有下狠心，不留情面，检察监督的权威才能树立，并逐渐加强；否则，案件数再高也得不到行政机关和群众的真正认可。

3.提升监督专业水平。提升行政违法行为检察监督的能力和水平，首先需要领导重视，将专业人才引入公益诉讼部门，专门办理行政违法行为检察监督案件，并保持人员的稳定性。保证该部门人员既有较高的理论水平、亦有丰富的实践经验。其次，需要进行专业化培训。培训要加强实践性和针对性，每年全省都会选择一批典型案例，建议由典型案例的承办人讲述办案体会，如讲述办案技巧、办案过程中遇到的困难和问题以及如何克服、案件办后的得与失、哪些地方需要进一步加强和改进、哪些地方需要继续发扬，承办人将自己的切身体会讲出来，听课者收获的远远超过一个纯理论的行政公益诉讼讲座。当然理论也不能忽视，在一次培训中可以插入一次理论课，理论与实践相结合，由理论提高实践水平，实践能促使更好地理解理论，切实提升行政违法行为检察监督专业水平。