食品药品行政处罚案件法制审核实证研究

欧元军，陆维福

我国的行政法治实践与研究的推动力主要源自行政诉讼实践，1989年《行政诉讼法》的制定与实施以及在此之前依附于民事诉讼的行政诉讼推动了我国行政组织、行政行为等制度建设。与之相应，长期以来，行政法学界关于行政处罚案件的研究，主要探讨行政处罚的主体、行政处罚程序、行政处罚的合法性及效力等，研究以行政处罚成立要件和合法要件为中心，侧重以行政体系外的视角探寻行政行为，关注的中心是行政行为的结果及司法权对行政权的监控，对行政处罚行为作出的过程及合法性内部控制则较少涉及[1]。

司法审查的制度是一种消极性的和事后性的对行政权的监控，不能对行政权实现事中监控，而实现事中监控，必须在行政主体内部建立相应的事中监控制度。在我国食品药品行政执法领域已广泛开展的行政处罚案件的法制，是从行政主体内部对行政处罚权行使进行内部监督的制度，是基于行政过程论的视角创设一个新的制度。在对行政处罚告知相对人之前，由行政主体内设的法制机构对行政主体内设的执法机构的执法行为的合法性及合理性作出法制审核，是一种内部监督行为，所遵循的程序是内部程序。对于阶段性的行政执法行为进行法制审核行为，不是行政处罚行为的一部分，但是其与行政处罚执法行为在对行政处罚相对人做出行政处罚之前在程序上有交叉。没有法制审核行为的作出，行政处罚合法性在实定法及法理上就存在着问题。建立和完善食品药品行政处罚案件的法制审核制度，有助于行政处罚合法性和合理性的实现，同时对行政效能、行政处罚相对人的利益维护和行政组织内部权能的建构有积极的作用。

1 研究意义、基本内容、路径与方法

1.1研究意义

1.1.1理论意义 法制审核是建设法治政府的应有之义，是保证依法行政的重要环节。党的十八届四中全会明确提出要建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，严格执行重大执法决定法制审核制度。课题研究丰富和延展了行政处罚案件法制审核的基础理论研究，突出行政处罚案件审核制度运行研究，尤其将行政处罚案件法制审核纳入内部行政程序制度研究具有一定理论前沿性。

1.1.2实践意义 课题研究以解决行政处罚案件法制审核实践中问题为研究重心，以我国食品安全监管实践中行政处罚案件法制审核为研究基础，对我国食品药品监督管理系统行政处罚案件法制审核实践情况进行广泛而深入的调研，力争通过对多层次反馈信息、评估意见的收集、整理及分析，形式一个基本认识，从而对我国食品药品行政处罚案件的法制审核制度建设提供指引。

1.2研究的基本内容行政处罚案件法制审核是指享有行政处罚权的行政主体及内设机构依法律、法规和规章及规范性文件对由本部门受理的行政处罚案件实体和程序问题进行内部审核，保障合法行政。

行政处罚案件法制审核是民主与法治原则的要求，同时也是民主与法治原则的具体化。对行政处罚权，包括行政处罚裁量权的控制，除了有外部控制机制，包括立法权、司法权以及社会权利的监督制约，在很大程度上还要依赖于行政机关的自我控制。行政机关自我控制的路径：一是实体上的内部控制。这种控制包括分权制度、集体责任制等。行政权的内部分权可以纵向分为两个层面，第一个层面是以权力属性层面分，可分为行政决策权、行政执法权、行政监督权。第二个层面的划分，是在第一个层面的基础上的进一步界分，主要是对行政执法权的界分，行政执法可以分为立案、调查取证、作出决定、执行等权能，将不同权能交由不同人员或机构行使，从而形成一定的权力分工和权力控制。二是程序上的控制。以当事人的参与为标准，分为内部程序与外部程序。但这仅是一个原则性的尺度，在有些情形下，内部程序和外部程序可能存在交织和转化。如《行政处罚法》规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。”行政处罚案件法制审核直接表现为行政机关的自我控制，这种自我控制，包括实体方面，行政主体内部分权，法制审核权是行政监督权;程序方面，行政处罚程序运行中介入法制审核程序。对行政处罚权的行使从实体和程序两个方面予以控制，从而实现行政处罚权行使的合法性和合理性。

1.2.1行政处罚案件法制审核基础理论研究 行政法制处罚法制审核的正当性;行政处罚案件法制审核的概念、性质、类型及效力;行政处罚案件法制审核的构造、运行及其规制;行政处罚案件法制审核的功能等。

1.2.2行政处罚案件法制审核的具体制度研究 行政处罚案件法制审核的主体、职权;行政处罚案件法制审核的原则;行政处罚案件法制审核的内容;行政处罚案件法制审核的程序。

1.2.3行政处罚案件法制审核具体运行实证研究法制审核机构构成人员，不同审核主体之间的职权划分;法制审核的效力;法制审核的奖惩机制与责任机制;法制审核运行效果(包括成本效益分析、对执法主体与执法相对人影响的评估等);法制机构的案件审核权与办案机构的案件处理权之间的衔接和责任划分。

1.3研究路径与方法

1.3.1课题研究思路 课题研究以问题导入，以解决问题为宗旨。以食品药品监管中的行政处罚案件法制审核问题作为研究的起点和研究的核心，深入分析相关基础理论和实践，提出如何建构和完善行政处罚案件法制审核制度。

1.3.2课题研究方法 课题研究方法主要有规范分析研究、调查研究、比较研究等方法，以实证研究为主要研究方法。

2 食品药品行政处罚案件法制审核的实证研究

2.1调研目的为充分认识行政处罚案件法制审核制度实施的具体情况，了解在实施中可能存在或已存在的问题，课题组前往安庆市、铜陵市、芜湖市等地食品药品监管部门调研。通过实地考察、专题座谈、发放调查表、个别访谈等方式深入调研。在调研中，课题组坚持不预设结论，注意全面收集资料，听取各方面的声音，分析行政处罚案件法制审核制度的设立运行中的问题，尽可能得出科学的、合理的、令人信服的结论。

2.2实地调研和座谈课题组此次共发放调查问卷84份，收回有效问卷84份，收回率达100%。

2.2.1问卷人基本结构 单位领导11人、单位内设非法制科(股)职员41人、非法制科(股)负责人15人、法制科(股)室负责人9人、法制科(股)职员8人，相应的比例分别是：13%、48%、18%、11%、10%。

2.2.2调查问卷的6个问题 问题一、您认为行政处罚案件法制审核对公正执法的作用？问题二、您认为行政处罚案件法制审核对执法效率的影响？问题三、您认为应对哪些行政处罚案件进行法制审核？问题四、您认为法制审核程序应在哪个阶段启动？问题五、您认为法制审核的内容应是什么？问题六、您认为法制审核主体的职权应是什么？

2.2.3座谈会的两个主要问题 问题一：您所在单位的行政处罚案件法制审核是如何具体实施？问题二：您认为如何完善行政处罚案件法制审核制度？

2.2.4行政处罚案件法制审核制度运行效果

2.2.4.1行政处罚案件法制审核制度对公正执法的作用 被访问的人员认为有明显的促进作用的有79人(94)，弃权的有2(2%)人，认为没有明显促进作用的有3人(3%)。

2.2.4.2行政处罚案件法制审核对执法效率的影响 被访问的人员认为显著降低了行政效率有4人(5%)，认为没有明显降低行政效率的有26人(31%)，认为提高了行政效率的有51人(61%)，弃权的有3人(3%)。

3 调研情况分析

3.1食品药品行政处罚案件法制审核机构设置从调研情况看，市局和县食品药品监管部门都设立了法制机构，但是存在市辖区局没有设立法制机构的情况，如铜陵市义安区市场监督管理局。专职的法制审核人员的配备为1～2人，兼职法制审核人员为1～2人，有些部门将所辖办案机构负责审核行为的人作为法制审核人员，以此界定的法制审核人员数量有所增加，如安庆市食品药品监督管理局所属单位审核人员有12人。

被调研单位普遍认为设立法制机构及配备相应人员有利于法制审核工作的有效开展，但由于机构与人员编制的限制以及对法制审核工作重要性的认识不足等因素影响，在有些单位没有设立法制机构，专职法制审核人员匮乏。

3.2食品药品行政处罚案件法制审核人员构成在实践，对于法制审核机构的理解一致，都认为专门性的法制机构是法制审核机构，如法规股，但是对于法制审核人员的理解，存在着广义、较广义和狭义三种。

3.2.1广义上的法制审核人员 包括专职和兼职的法制审核人员及行政机关负责人。所谓专职法制审核人员，是指单位内部设立法制机构的专责负责行政处罚案件法制审核人员。兼职法制审核人员，是指单位中具体承担执法职能的机构中对于行政处罚案件审核的人员，例如稽查队中的法制审核人员，与专制法制审核人员不同，兼职法制审核人员同时也是执法人员，两种职责合一。在法制审核人员中，还有行政机关负责人，行政机关负责人承担着对于案件处理的复核权和决定权。这种制度设计有《行政处罚法》和行政组织法上的依据。

3.2.2较广义上的法制审核人员 包括专兼职的法制审核人员，不包括承担案件处理的复核权和决定权的领导。

3.2.3狭义上的法制审核人员 仅是专职的法制审核人员，不包括兼职的法制审核人员和承担案件处理的复核权和决定权的领导。

3.2.4法制审核人员的合理范围 从法规范的界定看，没有明确地指出执法机构的内部审核人员，只有在《行政处罚法》第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。”因此，在行为法层面，行政机关的负责人及从事行政处罚决定审核的人员是法制审核人员。

兼职的法制审核人员是由执法机构的执法人员兼任。因为执法与对执法的法制审核是两种职能，如果将这两种职责混同，则不利于法制审核的相对独立性和公正性。因此，不宜将执法机构的执法人员作为法制审核人员理解，而应是将这种意义上的法制审核人员的法制审核行为理解为执法人员及执法机构自我监督的范畴。

依据《行政处罚法》第38条的规定，除了适用简易程序案件外，行政处罚案件在案件调查结束后，根据案件复杂程度或违法程度分别由行政机关的负责人及行政机关的负责人集体决定，作出行政决定。行政机关的负责人的个人或者集体对案件负有决定权，这种决定权包括案件法制审核权，因此行政机关的负责人也是行政法制审核人员，虽然在实践中行政机关的负责人(包括一人或多人)主要还是根据办案机构和法制机构的意见作出决定，但是也存在行政机关负责人不同意办案机构和法制机构的意见的情形，此种情形下，基于行政首长负责制和行政机关法律属性，行政机关负责人的法制审核权优于法制机构人员的审核权。

3.3食品药品行政处罚案件法制审核权的性质在实践中，即案件如果没有法制审核部门的审核的意见，则不能对案件作出行政行为，包括作出行政处罚、不作出行政处罚，这是得到了普遍的认同，审核权实质上是一种内部法制监督权。

3.3.1实践中的法制审核权的性质 在调研中，执法机关的实际审核程序是：(1)办案机构内部审核。执法人员同时兼任法制审核员。在此情况下，法制审核权混同于立案审查、处理权，不是审核权。(2)法制部门的审核。具体办案机构往往与法制审核部门事先沟通，将意见和想法在报备审核之前就基本达成一致，这淡化了作为一个审核权的监督权的属性。(3)重大复杂案件的审核。重大复杂案件的局领导集体合议，在合议之前，办案部门和审核部门一般也将案件情况与局领导汇报沟通，已达成会议之前的意见一致，这将合议审核制度弱化了。

3.3.2法制审核权应有的属性 事实上作为监督属性的法制审核应是具有相对独立性的权力，应发挥其监督制约行政机关内部具体执法机构的执法权的功能，而不能混同于内部执法机构的执法权，不应在核审之前，法制机构和执法机构意见交换达成一致，而是强化法制审核权的法制监督权的职能，对案件事实和法律适用提出建议，不能代替内设执法机构办案权，但是在学理层面需要解释退回补充调查的权力的性质。退回补充调查决定权，不是一般意义上的建议权，如果执法机构没有按照法制审核机构的要求进一步补充调查，包括收集证据、补充证据，则不能通过法制审核，这样办案机构关于案件在程序上就不能进一步延伸，因此退回补充调查的权力是一种监督强度较大的内部法制监督权。

3.3.3法制审核权的监督强度 法制审核权在实践中有时存在着代替具体办案机构的执法权的可能性。虽然在实务中，如前文所述，通过法制审核前或是行政机关集体会议之前意见沟通会弱化监督的强度，但是不能否认的是，这种做法违背了法制审核制度设立的目的，不应在规范层面予以确认。在制度选择上，我们采取多大权力强度的法制审核权是一个重要的问题。

法制审核权属于监督权的范畴，如果权力强度过大，法制审核权可能就转化为内部复议权或是一个效力更高的执法权。如果权力强度过弱，则法制审核可能就不能发挥应有的监督作用，变成了一个形式上的制度设计，并且增加了程序成本。因此，法制审核权力的强度应适度。

首先，应将法制审核权的权力强度基本定位是建议权，即对办案机构提出关于案件的事实认定和法律适用的意见提出建议，提醒应注意的事项，是最轻程度的监督权范畴；其次，在特定情况下，对明显违法或有瑕疵的事实认定(包括缺失证据等)和法律适用，可以作出发回重新调查和重新作出法律适用的意见，此时法制审核决具有调查复核权的性质，是中等程度的监督权范畴；最后，如果在办案机构被法制审核机构发回重新作出的情况下依然与法制审核机构意见不一致的，在行政机关负责人集体讨论时，法制审核机构和办案机构对事实认定和法律适用可以展开充分的讨论，双方可以为此进行抗辩，由行政机构负责人集体作出决定。此时的法制机构的法制审核权表现为是一种提出异议权和辩论权，是中等程度或最高程度的监督权范畴。

3.4食品药品行政处罚案件法制审核程序

3.4.1法规范层面的法制审核程序 国家食药监总局《关于<食品药品行政处罚程序规定>的说明》对核审程序持谨慎肯定态度，支持地方监管部门可以根据实际情况创设法制审核制度。而《食品药品行政处罚程序规定》没有规定法制审核制度的原因是：(1)在作出行政处罚前介入，可能影响听证程序或行政复议程序的中立性。(2)各地对案件核审制度执行情况不一。(3)国务院法制办内部对法制审核制度设立有不同意见。

3.4.2实践中的三类做法 在调研中，被调研单位普遍认为法制审核制度的设立是必要的，有助于公正执法，提高案件办理的质量。对于何时由法制机构来进行法制审核，有主要有三种意见时：(1)认为应在立案后。(2)认为应在案件调查结束后。(3)认为应在作出行政处罚决定前。在实践中，实务部门倾向于第三种意见，具体为行政处罚告知书发出之前。例如，《铜陵市食品药品监督管理局行政处罚案件核审办法(试行)》第6条规定：“办案机构在案件调查终结后进行合议，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，在发出行政处罚告知书之前，将合议意见连同卷宗材料送交法制机构进行核审。”

3.4.3影响法制审核程序的因素与解决思路 法制审核程序应规范化、制度化，法制审核程序包括审核的时间、步骤和方式，应通过规范性文件将法制审核程序确定下来。关于法制审核的介入问题，相关的影响因素主要有：(1)与办案机构的具体执法权的分工；(2)与听证程序、复议程序的合理衔接；(3)效率和效果兼顾性。

首先，与办案机构的具体执法权的分工问题。如果介入得太早，如在立案前或立案后，就介入，必然会对办案机构的具体执法权有直接的影响，存在共同行使执法权或替代办案机构执法权的可能性。有的办案机构在案件未调查终结或尚未合议即征询审核意见，甚至个别案件立案与否、如何确定案由等本应由承办机构自主决定的事项也征询审核意见。这种情况的出现，一方面对执法人员办案的独立性造成干扰，有违制定此项制度的初衷，另一方面，“提前介入”也不利于案件审核相对独立性的实现，对审核质量或多或少有不利影响。因此，不适宜将介入时间设定在立案前后。

其次，与听证程序、复议程序的合理衔接问题。听证程序属于行政处罚一般程序中的一个环节，充分听取当事人的陈述、申辩，并允许当事人及利害关系人与执法人员进行质证的程序。由于在听证程序主持人往往是由法制机构人员担任，因此在实践层面，有同一人既担任听证主持人，又担任法制审核人员的情况，不利于案件法制审核的独立性。同样情况发生在复议程序中，尤其是在本级复议中，由法制机构人员同时担任复议案件办理人员和复议案件法制审核人员。因此如何在制度层面确保法制审核独立性是必须考虑的问题，法制机构的人员设置必须要加强，以确保在听证程序或是复议程序中的法制审核的独立性，可以由不同人员分别担任听证主持人、复议案件办案人、法制审核人员。

再其次，行政处罚告知书是告知行政相对人可能处以的行政处罚。在其作出之前进行法制审核，既可以保证办案机构的办案执法权的相对独立行使，同时对行政处罚告知书进行法制审核，避免在行政处罚告知书作出以及送达后，出现较大的问题，如认定事实不清、适用法律错误等情形。行政处罚告知的内容与行政处罚书的内容差异过大，产生以下后果：一是增加程序成本。在行政处罚书告知书作出后，如果法制审核机构在法制审核中发现执法机构行政执法行为在实体及程序上有明显违法或不当情况时，此时必然会大幅度增加行政主体的程序成本。二是不利于相对人有针对性、及时性的主张自己的申辩权。行政处罚告知之后，法制机构进行审核，则可能法制机构的审核的结论与行政处罚告知的内容大相径庭，不利于相对人主张权利。

3.5食品药品行政处罚案件法制审核的内容与强度法制审核的内容，主要是指法制审核主体审查的范围的界定。审查范围的界定，涉及的因素主要有：法制审核权的属性；审核权与具体办案权的界分；与相关法律制度的区分，如行政复议的层级监督审查区分、行政诉讼的司法审查的审查范围强度的差异。

3.5.1法制审核的内容 在调研中，行政机关对行政处罚案件的法制审核权的具体内容的理解较为一致，有82%的受访者认为，认为法制审核权是案件事实认定和法律适用的建议权，退回补充调查的决定权。这种理解与上文将审核权界定为一种行政机关自我监督权的理解是一致。一个争议点是：是否适用所有程序？法制审核的范围应是行政处罚一般程序，而简易程序不适用法制审核。因为，依据《行政处罚法》规定，适用简易程序的，行政处罚执法者应当场作出行政处罚，没有法制审核的适用的空间。从《行政处罚法》的立法目的和规定而言，简易程序赋予执法者可以当场直接作出行政处罚决定。另一争议点是：是否包括行政处罚裁量权的审查。行政处罚法制审核应将行政处罚裁量权包括在内，因为按照现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》都没有将行政处罚裁量权适用行为予以审查豁免，因此将行政裁量权纳入审查范围，有利于与行政复议和行政诉讼相衔接。

3.5.2法制审核的强度 关于审查的强度问题，相关探讨较少，没有形成一个比较清晰的认识。行政处罚案件法制审核的强度应与行政复议的审查强度接近，但同时应注意的是法制审核是一种内部审核，不是一种外部监督制度，侧重于书面审查方式，并且是一种封闭式的审查，缺乏外部主体的介入，因此其实际的审查强度不可能很强，而主要是一种对明显问题的查找，而不能作为另一个执法过程，或是多方主体，包括行政相对人介入的外部监督，因此其审查强度应是接近但弱于行政复议的审查强度。

4 基本结论

4.1食品药品行政处罚案件法制审核制度的性质行政处罚案件法制审核制度基本性质是行政机关内部监督制度，审核权是一种监督权，是行政机关内部对执法权的监督，其作用在于监督执法权的合法、合理地运用，纠正违法、不合理执法活动。

4.2食品药品行政处罚案件法制审核主体和审核的案件审核主体应为行政机关的内设的具有相对独立性的法制机构或专职的法制人员。

审核的案件，不包括简易程序案件，应审核适用一般程序(包括在调查阶段适用听证程序)的行政处罚案件。

4.3食品药品行政处罚案件法制审核的内容和标准审核的内容应，包括案件事实的认定的审核，也包括案件法律适用的审核，主要是明显的错误的纠正，而不是一个新的执法行为作出。

审核的标准，与行政复议的复议标准相近，包括合法性审查，也包括合理性审查。

4.4食品药品行政处罚案件法制审核的程序

4.4.1审核的启动 审核的启动，应是在对案件当事人的送达行政处罚告知书之前。

4.4.2审核的步骤、方式 审核的步骤，应是案件的办理机构在对案件当事人作出行政处罚决定前，将案件提交给法制机构(或专职的法制人员)。法制机构(或专职的法制人员)对案件进行依法及规范性文件进行审核。

审核的方式，以书面审核为主，在审核事项重大且复杂的情况下，可以听取执法机构、案件当事人及案件利益相关人的意见。

4.5食品药品行政处罚案件法制审核的依据审核的依据是法律、法规、规章及规范性文件。

4.6食品药品行政处罚案件法制审核决定性质、类型和基本要求

4.6.1审核决定性质 审核决定是一种内部决定，具有内部效力，办案机构和人员必须按照审核决定进行处理，否则承担内部责任。然而，值得关注的是，新修订的《行政处罚法》第38条规定，依据此规定，法制审核行为在主体是内部行政行为，不是行政处罚行为的一部分，但是又具有一定的外部行为属性，在行政主体的内设法制机构没有依法作出法制审核时，行政主体作出的行政执法行为的合法性将受到质疑。

4.6.2审核决定类型 审核决定的类型包括：(1)责令性的决定；(2)建议性的决定。

4.6.3审核决定的基本要求 审核决定的基本要求是：明确具体，指明作出决定的理由和依据，并对办案机构如何处理案件作出清晰地指引，包括纠正案件、反馈处理结果的时间等。