刑事审判中电子证据的量化采信——以京津冀三地刑事裁判文书为样本

王 婧

（天津市红桥区人民法院 研究室，天津 300122）

现今社会，无论是生产还是生活当中，人们对于电子科技产品的依赖程度越来越深，也出现了一些利用电子产品的新型犯罪形式，例如广受社会关注的快播公司传播淫秽物品牟利案，徐玉玉等大学生电信网络诈骗案等案件社会影响恶劣，既不利于经济的发展又不利于社会秩序的维护。在京津冀协调发展的过程中，都需要警惕利用电子产品犯罪等新型犯罪形式对经济发展的冲击，对社会稳定的冲击。而在利用电子产品犯罪的案件当中，电子证据就是案件当中最关键的证据，都涉及到利用电子证据查明事实、认证裁判的问题。随着涉及到电子证据的刑事案件不断增多，为了规范电子证据在审判实践中的采集应用，我国出台了相应的法律法规。从2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下文简称《死刑案件证据规则》），到2013年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《刑事诉讼法解释》），再到2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子证据规定》），相关的法律法规不断完善，但在司法实践中电子证据的采集应用仍然存在一定的问题。

一、电子证据在刑事审判中的现状

文章从中国裁判文书网上搜索京津冀三地有关电子证据的刑事裁判文书为切入点，从案件数量、涉及案由、文书说理等方面进行梳理归纳，进而研究电子证据在司法实践中的现状。

（一）电子证据在司法实践当中的表现形式

电子证据，顾名思义就是借助现代信息技术形成的证据。在2016年的《电子证据规定》当中对电子证据进行了界定，既有概括总结的电子证据的概念，又有列举的常见的电子证据形式，最后还通过排除的方法明确了哪些不属于电子证据（详见图一）。而在这个概念中，要特别注意对“案件发生中”进行理解:首先是文字理解，案件发生中在时间上就排除了案件发生后形成的电子证据,尤其是公安机关在侦查阶段形成的电子化的言词证据；另外要对“案件发生过程中”做广义的解释，例如为犯罪利用现代技术所做的准备工作等与案件事实相关的都应算案件发生过程中[1]。这样的规定更有利于将传统证据和电子证据进行区分，防止发生混淆。

图一

而以电子证据为关键词在中国裁判文书网上查找到刑事一审判决书共7751件，其中北京市31件，天津市211件，河北省67件。而数量排前三位的省分别是江苏省、浙江省和广东省。（详见图二）

图二

经过对比具体的案由，发现京津冀三地有关电子证据案件的案由相对集中，主要是集中在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪（详见图三）。这也说明涉及电子证据的犯罪对于经济发展、社会稳定具有极大隐患。

图三

（二）电子证据呈现系统、稳定、多元的特点

“电子证据具有虚拟空间性，它通常不是实实在在的物，而是由于某种信号量（包括模拟信号量和数字信号量）的方式存储着的信息”[2]。但是这样的概念仍然是很抽象和模糊的。电子证据本质上是由0和1数字信号量构成的数据，是储存在数字空间或者说是一个虚拟空间当中的，不仅是案件的承办人，就是这些数据的持有者也是通过一定储存媒介才能拥有这些数据。电子证据之所以能够以一种新的证据形式得到法律的认可，必然有与传统证据相区别的特别之处。具体而言，电子证据呈现系统性、稳定性、多元性的特点[3]。电子证据的系统性是指每一个电子文件的背后都有一系列数据、痕迹。一个数据电文证据后面还会有相关的生成时间、修改次数等附属信息和储存位置等相关痕迹信息。电子证据的系统性就决定了电子证据的稳定性。很多人认为电子证据容易删除、修改，但是因为电子证据的系统性，虽然电子文件删除或者修改了，但是相关的附属信息仍会留下痕迹，只要相关的技术到位，根据这些附属信息及相关痕迹信息很容易就能发现证据是否被修改、删除过。因此电子证据具有稳定性。而电子证据既可以作为证据，与其他证据形成证据链，也可以作为线索，指引办案人员发现其他线索，体现其多元的价值特点。

（三）刑事审判中电子证据缺少充分的论证

在梳理裁判文书的过程中发现，相对于在民商事案件当中，虽然法庭均对案件当中的电子证据予以采信，但是绝大多数都未作出明确的采信判断。采用的说法多数表述为：“以上证据来源合法，证据间相互印证，本院予以采信”，或者是“上述事实有（列举各项证据，包括电子证据）等证据证实，足以认定”。尽管在这些刑事裁判文书上对于电子证据的采信表述很简单，但是也能发现一些问题。首先，通过裁判文书的表述可以发现，对于电子证据的采信不是单独的采信，往往是结合其他的传统证据，例如被告人的询问笔录、证人证言等相互印证。《电子证据规定》第25条当中，对于认定网络身份与现实身份的同一性和犯罪嫌疑人与储存介质的关联性的时候也是采用的“综合判断”。其次，对于电子证据没有作出明确的采信判断，更没有充分的论证说明。结合以上两点，虽然在研究的裁判文书样本中没有极端的案例，但是不妨假设，如果在没有询问笔录、证人证言的相互印证下，仅有电子证据是否可以采信，这一问题值得探讨。

二、刑事审判中构建电子证据采信标准的必要性

无论是刑事案件、民事案件还是行政案件，提到证据无外乎需要研究证据的三性——合法性、真实性、关联性。而在刑事审判中，除了自诉案件以外，所有证据的保存固定都是由公安局、检察院等公权力机构进行的，电子证据也不例外。刑事案件当中电子证据的取证过程本身就具有法定性。换而言之，只要公安机关和检察机关的人员在取证的过程中不存在程序违法，那么电子证据就具有合法性。同时根据《死刑案件证据规则》第29条第3款、《电子证据规定》第24条以及2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》其中第7条的规定，可以发现即使是程序上有瑕疵，相关证据也不是绝对排除，瑕疵证据可以进行补正和合理解释。所以刑事案件当中电子证据的合法性并不是电子证据采用的主要障碍，上文中裁判文书样本的梳理结果也可以证明这一点，所以本文对电子证据的真实性和关联性着重分析。

（一）在刑事审判中对电子证据真实性的审查愈加全面、严谨

刑事案件中对于电子证据真实性的质疑仍然远远少于民商事案件当中对于电子证据真实性的质疑。因为在公权力没有介入的情况下，当事人自行保存固定的电子证据是否被伪造、篡改无法保障，只有再次对电子证据进行鉴定。也有一些民商事案件的当事人求助于公证机构，但公证机构也仅是证明取证过程的真实性，无法证明电子证据本身的真实性。尽管刑事案件在公权力的介入下，对于电子证据真实性的质疑要少于民商事案件，但是法官在审理案件的过程中仍要对电子证据的真实性进行审查。对于电子证据真实性的规定，主要是在以下几条法律规定中（详见表一）：

表一：有关电子证据真实性规定

在《死刑案件证据规则》中，对于电子证据真实性的审查只是规定了审查原始的储存介质是否移送保存；审查是否对电子数据进行增加、修改、删除等情况。而《刑事诉讼法解释》在《死刑案件证据规则》的基础上，对于证据来源的审查既可以提交原始的储存介质，同时对于不方便提交原始储存介质的也允许提交复制件，但是复制件要满足一定的条件，确保电子数据的完整性与真实性；通过增加笔录、清单等内容，规范电子证据取证程序，强调全面收集的要求。《电子证据规定》又在《刑事诉讼法解释》的基础上对电子证据的真实性进一步完善充实。对电子数据有增加、删除、修改的情况要求进行补充说明，进一步确认电子证据的真实性；对于是否可以重现收集提取的过程也进行审查；对于电子证据完整性的审查更加的严谨。

（二）刑事审判中电子证据需证明双重关联性

通过研究裁判文书样本发现，质疑电子证据关联性的效果要好于质疑电子证据真实性的效果。之所以会产生这样的结果，是因为要证明电子证据的关联性比证明传统形式证据的关联性更加困难，因为电子证据的关联性具有双重关联性。而电子证据双重关联性的特征就要求如果要确认一个电子证据与案件是否具有关联性，不仅要像证明传统证据关联性一样，证明该电子证据在内容上与案件具有关联性，同时也要证明该电子证据所储存的载体也与案件具有关联性[4]。

前文提到过，电子证据本质上是储存在虚拟空间的数据，而我们是处在一个真实的物质空间，无论是审理案件的法官还是公安机关的侦查人员、检查机关的公诉人员、案件的受害者甚至是作为被告的犯罪分子都生活在这个真实的物质空间。“无论何种计算机信息、网络信息都会有一个具体的物质载体”[5]。而电子数据的载体，包括电脑、手机、U盘等电子设备，就是连接这两个空间的桥梁。证明电子证据内容上的关联性，是证明电子数据是否与案件事实之间有联系，而证明电子证据载体上的关联性，是证明承载的电子数据的电子设备是否案件的被告有联系，从而证明电子设备承载的电子数据是否与被告有关系。

以非法获取公民个人信息案件为例，非法获取公民个人信息案件中常见的一种电子证据就是电子数据，一般电脑为其储存的载体。首先，电子数据的内容必须是公民的个人信息，要证明内容上具有关联性。其次，电子数据的载体也就是电脑要与被告具有关联性，也就是要证明电脑是归被告所有，或者是电脑归被告使用，要排除其他人使用该电脑获取个人信息的可能性。例如，某公司的甲职员为了拓展公司业务非法获取了大量的公民个人信息，并存储在单位的一台笔记本电脑当中。但是这台笔记本电脑并不是甲职员专用电脑，而是甲职员和乙职员两人共用的，二人都知道该笔记本电脑的账号密码。那么在这种情况下，就需要通过其他证据的证明，建立甲职员与存有个人信息的笔记本电脑之间的关联。如果能够建立甲职员与笔记本电脑之间的关联，那么该电子证据能够采信，并且甲职员需要承担相应的法律后果；如果不能够建立甲职员与笔记本电脑之间的关联，那么该电子证据将不能够被采信，甲职员可能会逃脱法律的制裁；如果不仅没有建立甲职员与笔记本电脑之间的联系，反而错误的建立了乙职员与笔记本电脑之间的联系，那么就会导致乙职员承担法律制裁，造成错案。由此可见，证明电子证据载体上的关联性至关重要，

在《死刑案件证据规则》和《刑事诉讼法解释》的条文当中，都规定了要审查电子证据与案件的关联性，但是并没有明确规定要审查被告与载体之间的关联性。而在《电子证据规定》第25条的规定当中，明确增加了要审查被告与载体之间的关联性。但在司法实践当中，尤其是在研究的裁判文书当中，并没有对电子证据的内容上关联性进行论述，更没有对电子证据载体上的关联性进行论述。

三、刑事审判中电子证据采信标准的建构

针对在刑事裁判文书当中，电子证据的采信率很高，但对于采信的论证说理不够充分的现状，并结合在司法实践中对于电子证据的关联性需要进行双重证明，更为严格的采信要求。笔者提出构建电子证据采信标准。

（一）确立体系定案机制

“就司法证明方式的历史而言，人类曾从神证时代进入人证时代；又从人证时代走入物证时代。也许我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代”[6]。在证据裁判的物证时代，证据裁判原则是刑事诉讼的基石性原则。我国刑事诉讼中，对认定有罪的证明标准是要求案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切其他可能性。要达到这样的证明标准，无论是传统的证据形式还是新兴的电子证据，都不可能仅仅依靠一个独立的证据就可以达到的。要达到刑事案件的认定有罪的证明标准，必然要形成一个完整的证据链条，证据之间相互印证，对犯罪构成各个要件的事实均有相对应的证据加以证明。

电子证据虽然是随着社会发展出现的一种新型证据，但只要是证据就只有达到相应的证明标准才能够被采纳。利用电子证据认定刑事案件的时候同样也要达到相应的证明标准。只不过因为电子证据自身的特点，证据之间的相互印证分为两个体系，即物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系。物理空间的证据体系是指电子证据与传统证据之间的相互印证，而虚拟空间的证据体系是数个电子证据之间相互印证[7]。电子证据与传统证据之间的相互印证是尤为重要的，因为它架起了电子证据所在的虚拟世界与我们人所生活的物质世界之间的桥梁，如果没有电子证据与传统证据之间的相互印证，电子证据就无法被采信。从本文的研究样本裁判文书中也能发现，虽然文书当中对于认定非法获取公民个人信息罪证据采信的论证较少，但审理的法院无不是将电子证据与传统证据同时采纳的。

第二个体系即电子证据与电子证据之间的相互印证，这取决于电子证据系统性的特点。每一电子证据的背后都有相关的附属信息和关联痕迹。例如，甲通过发电子邮件的方式将个人信息发送给乙。在这个过程中，至少在甲的电脑邮件系统里、甲邮件服务器上、乙的邮件服务器上、乙的电脑邮件系统里都会有这一电子邮件，这四份电子数据即可相互印证，证明甲给乙发过个人信息。

由此，可以得出要采信电子证据首先要确立电子证据的体系定案机制。体系定案机制并不是一个新的概念，其基础就是“孤证不能定案”这一基本的证据规则。体系定案的基础就是证据与证据之间形成完整证据链。只不过对于传统证据而言，只有证据与证据之间物理空间的体系，所以用证据链即可以形象的概况。而因为电子证据的特性，在有电子证据的案件当中，除了要传统证据在物理空间相互印证，还要电子证据与其他传统证据在达到物理空间和虚拟空间的印证，最后还要有电子证据与电子证据在虚拟空间的达到的相互印证。因此第一部分提出的假设就有了结论：如果在没有询问笔录、证人证言等传统证据的相互印证下，仅有电子证据不宜采信。个人认为虽然仅有电子证据也符合电子证据体系定案机制，但是结合前文提到的电子证据需要证明双重关联性的分析，如果没有传统证据，就无法架起虚拟空间与现实物质世界之间的联系，无法完成双重关联性的证明，进而无法达到刑事诉讼的定案标准。再结合通过梳理裁判文书，发现并没有仅仅依靠电子证据的做法，个人认为仅有电子证据，即使电子证据之间已经可以相互印证，但是缺少与现实物质世界的联系，故不适宜单独作为认定犯罪的依据。

（二）将电子证据采信标准量化

目前，对于电子证据是否采信主要是通过法官凭借自己的经验自由裁量。在这种情形下，要想案件得到公平公正的处理，就需要建立在法官懂得专业的计算机、网络等有关技术并有丰富实践经验的基础上。然而这样的要求对于绝大多数的法官来说是无法满足的。信息化高速发展的今天，电子证据已经成为一种常见的证据类型，在诉讼中规避电子证据并不现实；为了应对电子证据爆发式增长的诉讼现状，将所有的法官全部进行计算机、网络等相关技术培训也不现实。面对这样不可调和的矛盾，唯一的出路即将电子证据采信标准量化。具体做法为：给每一个案件当中的待证事实的电子证据设定分值。一个电子证据的满分值为10分（根据证据是否为直接证据、是否为原始证据、是否为瑕疵证据、是否为真实证据、是否为合法证据，是否有其他证据印证等进行相应的减分），有N个电子证据该案件的电子证据总分即为10*N。每个电子证据的得分相加，如果超过总分90%，则该事实可以认定。

以电信诈骗案件为例，如果甲用自己的电脑通过黑客技术，入侵某电信公司的基站向用户发送诈骗短信。在这个过程中，对于证明甲利用基站发送诈骗短信的事实相关证据有：证据1甲电脑里的诈骗短信；证据2甲电脑里入侵某电信公司基站的痕迹；证据3某电信公司基站里甲入侵的痕迹；证据4某用户收到的诈骗短信。

情况1：侦查人员在调查取证过程中程序合法，固定三个证据，那么这三个证据在合法性、真实性、关联性、证明力方面都没有问题，那T总=40，而 N*10*90%=36，T 总大于 N*10*90% ，甲利用基站发送诈骗短信的事实就能认定。

情况2：侦查人员在调查取证的过程中，不小心将证据1删除，但随后在电脑回收站中进行数据恢复，并附有相关的说明。这时证据1在真实性方面就要酌情扣减1-2分，但因为证据2到证据4没有问题，T总=38，而N*10*90%=36，T总仍然大于N*10*90%，仍然可以认定甲利用基站发送诈骗短信的事实。

情况3：侦查人员在调查取证的过程中，不小心将甲电脑里的证据1和证据2都删除了且无法进行数据恢复。这时证据1和证据2在真实性以及关联性方面就要扣减2.5分，因此，T总=35，而N*10*90%=36，T总小于N*10*90%，所以不能够认定甲利用基站发送诈骗短信的事实。

以分析的样本裁判文书当中的一份举例说明②，在本案当中，检察院指控被告人黄某构成走私普通货物罪。通过裁判文书的表述，辩护人认为本案当中的合同、提单、定金水单都是通过电子邮件的形式，对此电子证据的合法性、关联性提出了异议。而本案是否应该采纳可以根据上述的方法进行分析：

本案中公安机关扣押在被告人办公场所扣押的笔记本2台、移动硬盘2个。根据体系定案机制，要建立物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系。而公安机关所扣押的笔记本以及移动硬盘就是储存介质，就建立起个人信息这些电子数据与物理空间之间的联系，这些存储介质都是在被告的办公场所搜查到的，并有搜查笔录佐证，可以确信电子数据与被告人之间的关联性。但该证据电子邮件内容可以确认具有关联性。但是因为在内容与报关单据上的内容不符，无法确认与本案的关联性，扣1分。同时辩护人提出缺少收集制作过程的具体记录，对合法性提出质疑。因裁判文书当中的表述，确实没有记录扣1分，所以该电子证据不可以采信。而在该裁判文书的说理部分，法官最终也没有认定，与量化分析的结果一致。

综上所述，从上面的三种情况结合具体的裁判文书可以看出，对于电子证据的采用进行量化分析是可行，也是符合普通群众的认知，能够被接受。同时利于法官加强在刑事案件中电子证据采用的论证说理。

在信息化的现代社会，犯罪分子利用电子科技产品犯罪的案件数量不断攀升，电子证据作为一种新型的证据，在刑事案件的审判当中的作用越来越重要。形成完善的证据规则对于规范司法、促进区域经济发展、社会稳定具有重要意义。而在司法实践当中电子证据采信的论证说理仍存在问题。通过对电子证据合法性、真实性、关联性的探析，发现因要对涉案电子证据的内容和载体进行双重审查。这就使得法官在具体案件中对于关联性更不易采信。在此基础上，建议对电子证据采取量化的采信标准，给法官提供了电子证据新的论证思路，并提出了采信标准具体的计算方法，希望能够在刑事审判实践当中对电子证据的采信有所帮助。