正当防卫中主客观价值的差异与博弈

焦孟頔

(苏州大学王健法学院， 江苏 苏州 218100)

我国刑法第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，即为学说上的“正当防卫”行为[1]。通说以其为出于个人之“防卫权”的作用，认为正当防卫行为虽具有“形式的违法性”，但无“实质的违法性”，故为阻却违法的事由，而不认定此行为具有违法性。换言之，正当防卫行为之阻却违法是否以行为时具有防卫意思为必要，是学界一度争议不决的问题。迨至今日，虽然我国通说已采取防卫意思必要说，但新一代的学者，特别是德日学派的学者对此说的见解尚不一致。本文选取学者正当防卫应否具备防卫意思之理论，分析其对传统犯罪构成三要素之结构所产生的影响，以探讨犯罪构成对刑法上正当防卫意思之有无影响。

一、正当防卫应否具备防卫意思

关于“正当防卫应否具备防卫意思”，德国学者基于不同的理论，有正反两种不同的学说：有谓“不必具备防卫意思者”，即“否定说”；有谓“必须具备防卫意思者”，即“肯定说”[2]。我国学者将之分为“必要说”“不必要说”“折中说”三种。其中“折中说”认为，防卫意思由防卫认识和防卫意志两部分组成，而行为人仅具备防卫认识的情形下，就可以肯认正当防卫的成立，而不需要行为人同时具备相应的防卫意志。

(一)防卫意思不要说

防卫意思不要说，又称“否定说”，以客观主义为其思想基础。否定说认为，“违法性乃是行为违反客观的法律秩序之价值判断，与行为人之主观心理要素无关”[3]。同理，阻却违法之事实是否存在，亦应根据客观要素确定，与行为者是否有阻却违法的认识无关。因此，行为人虽有可能行为犯罪的主观认识，但得正当防卫的客观结果，应成立正当防卫。此学说之根据，可追溯到贝林(或译贝林格，Beling)的思想。他认为，责任是关于心理的事实，违法性是关于客观的、非心理的事实，所以，责任与违法性应有严格的区别。基于此原则，违法行为即便由于已受容许之目的而为之，亦不失其违法性；适法行为虽基于违法之目的而为之，亦不构成违法。因此，正当防卫的行为，纵使缺少任何防卫之目的，亦不妨碍其行为的正当性。

(二)防卫意思必要说

防卫意思必要说，又称 “肯定说”，认为对于正当防卫的成立而言，防卫意识是必要的，行为人没有防卫意识，即便是行为在主观上实现了防卫的效果，也不能评价为正当防卫。此种学说已成为德国、日本及我国之通说，但持“肯定说”的学者间尚存在以下分歧。

1.不同“防卫意思必要说”之理由。学者虽皆认为防卫人需具备防卫意思，但如何理解“必须具备防卫意思”，则至少又有三种不同的说法。其一，欠缺主观阻却违法要素说。此说以主观主义为思想基础，认为防卫意思乃是阻却违法性的主观要素，而非责任的要件。如果防卫者在主观上以自行犯罪的意思而为犯罪行为，并无防卫意思，虽其行为在客观上具备正当防卫的要件，仍不能认定为正当防卫，即不能阻却违法。易言之，阻却违法行为必须同时具备“客观阻却违法要素”与“主观阻却违法要素”，否则不能阻却违法。此外，犯罪的客观方面表现为正在进行的、紧迫的不法侵害。至于犯罪的主观方面，则需有防卫意思，否则根本不能阻却行为的违法性。其二，无期待可能性说。认为基于“防卫意思”之行为，既无“期待可能性”，则无“反社会”之意思，因而亦无客观之违法性。反之，若无防卫意思，则其行为非无“期待可能性”，即属犯罪行为，此与主观之违法性无涉[4]。其三，法条文义说。认为法律条文中明确规定了“为了……”，则无异要求防卫人之行为必须出于“防卫意思”[5]。

2.不具备防卫意思案件的不同解决方法。虽然，绝大多数学者都认为不具备防卫意思的反击行为不能评价为正当防卫，不能阻却违法，但至于该行为应当成立既遂罪抑或未遂罪，则尚未达成一致结论。其一为既遂说，认为不具防卫意思，则不评价为正当防卫成立。“这类行为明显缺乏防卫意思的正当性，不能成立正当防卫。”[6]该观点的言外之意是，因这类行为不能阻却违法，行为人之行为构成犯罪。既具备犯罪故意，又发生预期结果，则与一般既遂犯无异。其二为未遂说，认为不具备防卫意思之防卫人，虽在客观上成立阻却违法的事实关系，但因其有主观的犯罪意思，在结构上同于未遂犯，有犯罪之行为，而无预期之结果，故应论以未遂论处[7]67-74。

此外，亦有学者不赞同上述观点，特别提出“基于结果无价值论的坚守，主张偶然防卫行为不成立犯罪”的观点。持此种观点的主要理由在于，行为人的客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反还在一定程度上保护了另一法益。也就是说，“偶然防卫行为缺乏法益侵害性，类似于不可罚的不能犯”[8]。本文认为，在不符合防卫目的的情形下，将偶然防卫排除在犯罪之外，有放纵不法侵害之嫌。因为法律不单纯是法益的衡量，法益更多考量的是“法秩序的状态”，即“将生活的构成要素提高到法的构成要素，创造出所谓的全部的人的社会生活根据法而获得，富于秩序，然后作为法的状态来表现这样的状态”[9]。因此，偶然防卫在最低限度内也只能是法律所保护的利益的平衡，不可谓刑法所提倡的保护自身、他人法益的方式。如果单纯根据结果无价值主张偶然防卫不成立犯罪，是过于绝对的观点。

二、防卫意思必要与否背后的主客观价值博弈

如前所述，学界历来存在“肯定说”和“否定说”之争论。“肯定说”认为，正当防卫的成立只要求行为人在客观上制止不法侵害的实施，而行为人的主观上是否认识到这一点，不影响正当防卫的成立。“否定说”认为，正当防卫的成立必须满足主客观相统一的要求，亦即行为人必须在防卫认识的支配下实施制止不法侵害的行为。否则，“以犯罪意图实施的仅在客观上起到防卫作用的行为，更应当认定为犯罪”[10]。“肯定说”与“否定说”之间的博弈，主要分歧点在于对犯罪实质违法性的不同解释结论上。同时，正当防卫的创设是一种客观层面的违法性阻却事由——行为在客观上符合违法性的构成要件，外观上来说是犯罪行为，但是因为不具有实质的社会危害内容而不构成犯罪，即本质上成为一种正当的、无罪的行为。由于正当防卫的制度设计事实上是阻断一种原本违法的行为成为犯罪行为的可能性，故称之为“违法性阻却事由”。其中对犯罪行为违法性内容的不同理解，影响正当防卫的成立。因为在大陆法系刑法理论中，与防卫意思有关的学说分歧是主观的违法性论与客观的违法性论、行为无价值论与结果无价值论。

(一)主观违法性论与客观违法性论之对立

客观的违法性论是一种认为法规范的本质是客观的评价规范之学说。其立意在于认定行为的违法性只要在客观层面判断是否与法律规定相冲突即可，与行为人主观上有无故意、过失等条件的具备没有必然联系，甚至认为“自然力、动物等造成侵害也有违法性”[7]503。主观的违法性论基于“只有行为人在理解法规范的命令内容的基础上，基于自己的意思决定而实施与法律规定相冲突的行为，才是违法”的考量，由此得出“无刑事责任能力的人犯罪或者自然力、动物造成的侵害都不属于违法的范畴”的结论。然而，在偶然防卫的语境下探讨以上两者的对立才是有意义的。持客观违法性者行为的偶然防卫因为在客观上没有造成法益侵害的结果，因此就否定了违法性的条件成立。但是客观上没有造成所谓的坏的结果，是否就意味着这个行为本身就是好的、自主的、不与规范内容冲突的行为，这是主观违法性论者需要解决的问题。

(二)结果无价值论与行为无价值论之对立

结果无价值论认为，违法的本质是犯罪行为对刑法意图保护的不予发生的实害结果或危险的实现，即结果的负价值。行为无价值论认为，违法的实质是与结果切断的对行为本身的否定评价，即行为的负价值。若从法益侵害的角度来看，有些法益侵害仅被科处刑罚的法律效果；有些法益侵害则同时承担刑事与民事两种法律效果；有些法益侵害可归责于一方之过失的契约违反，仅负担民事上的损害赔偿责任。再者，有些法益侵害除了需负担民事不法的责任外，是否仍需负担刑事不法的法律责任则仍不无疑问。因此，附随于不法行为的法律效果之类型并不具有唯一性或单一性，即使属于“观念”关系的侵害，亦应认为存在于民事不法当中，否则在“民事不法”中将无法讨论故意或过失的必要性。

基于此，Merkel提出的主观违法性论，主要用以区分民事不法与刑事不法。倘若依照Merkel的立场，认为“不法”是民事不法与刑事不法的共通上位概念，“不法”的内容为何，则应由法规范的概念决定。据此，Merkel认为，在否定法规范的不法内容时，应具有两种要素，即侵害包含于法规范客观化的共同意思或对法规范的共同利益所表现出的侵害，以及归责可能性的要件。就前者而言，对法秩序的侵害，同时包含侵害以自己的权威要求法规贯彻的共同意思。倘若认为法规是由国家制定并由国家担保其能被贯彻，在要求尊重法规范的同时，亦表示要求承认国家的权威。因此在法规遭受违反之际，感觉自己的权威被藐视者无非系国家意思，而藐视国家意思亦系被国家压制的一切不法特征。就后者而言，Merkel主张法规范的概念是指具备法性质的命令与禁止之综合体，因此不法可称为对命令或禁止的侵害。由于命令仅对具有可归责能力者下达，故具有可归责能力者的意思即可因侵害此等命令者而足以认定为违法。因此，仅有命令所下达的对象方能对命令造成侵害，命令要能约束接受命令之人才有意义。是故，某行为构成对法的侵害时，必然是因为行为本身具有可归责性，且仅就该可归责的部分负责。若从义务的角度以观，法规范的要求在于被要求者身上产生与要求内容相若的义务，亦即义务仅能归责有归责能力之人，且义务唯有对具有存在可能性的事态始有实益，对不可能实现、无法避免或无法遇见的情形则不具有任何义务。

三、主观价值的引申：假想防卫过当问题

在假想防卫的场合，同样会出现由于主观防卫意思的不同而产生差异的情形，主要有以下两种：正当防卫状态的认识错误，即没有出现防卫情状(不存在一种刑法第20条规定的正在进行的不法侵害)，而防卫人对此产生了认识上的错误，误以为可以对事实上合法的“不法侵害”进行正当防卫；事实上存在防卫情状(刑法第20条规定的正在进行的不法侵害)，但是防卫人对不法侵害的程度产生了认识错误，而采用了事实上超过手段限度的方式防卫，即错误地以“重”的手段防卫“轻”的不法侵害。以上两种情形在日本的学理和判例中被认为是假想防卫的情形是明确的。但是，由于我国对假想防卫的通说观点仅存在于第一种类型，又称“狭义的假想防卫”，这种情形的处理方法是，如果按照防卫人的误信内容进行判断，防卫行为没有超过必要限度，就是普通的假想防卫，按过失犯或者意外事件处理。因此，上述第二种类型的情形在我国基本上退守至防卫过当的领域，也就是出现了假想防卫和防卫过当的交叉问题。随着正当防卫制度的不断发展，假想防卫过当问题中的主观方面将得到进一步的细化研究。

(一)假想防卫过当的定性

从概念或者定义来分析难以解决假想防卫过当的定性问题。这是因为，假想防卫并没有出现在刑法条文中，刑法也不可能限制假想防卫的类型。当我们说没有不法侵害而进行防卫的是假想防卫时，也可能说，当不法侵害轻微但防卫人误以为严重进而使用了过当的防卫手段、造成了过当的结果时，也并非不符合假想防卫。所以，只能从防卫过当减免处罚的根据来判断上述第二种类型以假想防卫还是过失的防卫过当论处。

倘若认为防卫过当减免处罚的根据只是“责任的减少”，那么，就需要判断假想防卫过当是否存在责任减少的情形。由于客观上存在不法侵害，因而可以认为防卫人在法益冲突的紧急状态下产生恐惧、惊愕、紧张、狼狈等心理动摇进而导致期待可能性减少是由不法侵害引起的，因而能够肯定责任的减少，进而认定为防卫过当。倘若认为防卫过当减免处罚的根据是“违法性减少”,则取决于如何理解违法性减少的含义。一般认为，违法性减少是指，由于防卫人针对急迫的不法侵害实施防卫行为是保护正当利益所必要的行为，因而不同于单纯侵害法益的行为。一般发生假想防卫时违法性并没有减少,因为客观上并不存在不法侵害。但是，在假想防卫过当的场合,由于客观上存在不法侵害，防卫人的行为不是单纯的法益侵害行为，其违法性有所减少，故认定为过失的防卫过当更为合适。概言之，假想防卫过当,在伴随着违法性减少的侧面这一点上,必须与不具有违法性减少的本来的假想防卫进行严格的区分。

(二)假想防卫过当的类型与处理

假想防卫过当可以分为故意的假想防卫过当、过失的假想防卫过当与意外的假想防卫过当三种类型。假想防卫过当的类型划分建立在对防卫人主观方面查明的基础上，同时也必须遵循主客观相统一的原则。对于假想防卫过当能否适用刑法第20条第2款关于防卫过当的减免处罚规定，还值得进一步研究。由于假想防卫过当并不符合刑法第20条第2款的防卫过当，故不能直接适用该款减免处罚的规定。但由于假想防卫过当与防卫过当具有部分类似性，也可能类推适用刑法第20条第2款的部分规定。综上所述，本文的初步看法如下：其一，如果行为人对不法侵害事实与过当事实都无过失，当然不能被认定为犯罪；其二，如果行为人对不法侵害事实没有过失，但对过当事实有过失，应认定为过失犯罪,同时类推适用刑法第20条第2款减轻或者免除处罚的规定；其三，如果行为人对不法侵害事实有过失、对过当事实有故意，应认定为故意犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚；其四，如果行为人对不法侵害事实没有过失，但对过当事实有故意，应认定为故意犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚；其五，如果行为人对不法侵害事实与过当事实均有过失，应认定为过失犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚；其六，如果行为人对不法侵害事实有过失，对过当事实没有责任，只能作为通常的假想防卫处理，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，也不能免除处罚。

四、基于主观价值不可忽视的思考

晚近以来，由于结果无价值论的强力冲击，我国主张“防卫意思不要说”的观点迅速成为传统或主流学说，作为传统通说的“防卫意思必要说”的地位变得岌岌可危。“肯定说”和“否定说”的论争关涉刑法主观主义与客观主义、行为无价值与结果无价值之争。然而，刑法领域之中，主观主义与客观主义向来都是对立的双方，学界对主观主义的反射性拒绝，使得防卫意思必要说经常被贴上“主观主义刑法”的标签，而予以排斥“肯定说”。主观主义和客观主义的迷思，一定程度上遮蔽了部分学者的视线。本文所讨论的刑法主客观之争，实质上是指不法论意义上的主客观之争，因此主观主义绝不是过时思想。由于对主观主义的误读，导致现有基于主观主义和客观主义立场而展开的诸多刑法教义学论争缺乏实质的批判力。由此引发的“肯定说”和“否定说”的论争不应当局限在标签式的形式上。

显然本文力求得出的结论是，建立在追求自身体系逻辑的自洽和解释结论的合理上的符合我国刑法发展趋势的结论。在体系逻辑自洽性的考量上，行为无价值二元论承认主观的违法要素，承认违法阻却事由中主观的正当化要素。违法阻却事由中的主观正当化要素，是用来抵消不法中的行为无价值，对法益优越性的考量与行为无价值二元论的立场并不矛盾。由于防卫权利社会化思潮的兴起，社会相当性被纳入考虑，使得防卫权利已悄悄发生了质变，这种社会化的思潮本身是出于一种对规范秩序的推崇，其能够更好地契合行为无价值论的立场。从这个层面来看， 正当防卫中防卫意思具备与否的选择很难摆脱行为无价值论的影响。

相反，肯定结果无价值论的学者则需要反思其主张的防卫正当化根据是否不再纯粹，而为了结论的合理性掺杂了行为无价值的理论。结果无价值论者基于自身体系逻辑的自洽，将“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语解释为客观要件，不免牵强。与此同时，也对防卫意思做了不同的处断，包括区分防卫认识与防卫意志。但现在的通说基本上认为防卫意思仅限于防卫认识即可。行为无价值二元论者承认“防卫意思的稀薄化”[11]，这种“稀薄化”一方面是行为无价值论者解释论上自洽使然，另一方面则是为了呼应故意理论的客观化。但在解释结论上，依然无法获得令人满意的效果。相反，行为无价值二元论坚守防卫意思必要说不仅能够维持自身体系逻辑的自洽，而且能够兼顾解释结论的合理性，这正是我国刑法立法价值的体现与反映。

因此，根据行为无价值二元论，我国刑法中的正当防卫主观上必须具有防卫意思。在二元论的社会危害性理论中，社会危害是客观危害与主观违法意图(包括罪过、犯罪目的、动机等)、行为违法与结果违法的统一。因此，正当防卫作为排除犯罪性事由，除了在客观上针对正在进行的不法侵害行为实施和产生保护合法利益效果之外，还必须具有主观的正当化要素。只有具备防卫意思，才能完全排除防卫行为的社会危害内容。