中美色情犯罪法律制度比较研究

王惠敏 张 敏

(中南财经政法大学，湖北·武汉 430064)

我国现行刑法对色情犯罪有所涉及。但是，还存在一些值得探讨的问题。首先，虽然法律上就色情犯罪的定义已经予以廓清，但是在具体实践操作上仍然存在标准界定模糊问题。其次，色情犯罪的管控政策经常触及到公民的言论自由。再次，由于受当前性开放思潮的影响，往往对未成年色情问题上保护不够，忽视了未成年应有的权益。德国法学家认为，“比较法作为一所真理的学校，扩充并且充实了解决办法的仓库，能够提供针对本国法律问题更好地解决办法。”[注]参见德茨威格特、德克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2004年版，第90页。基于此，本文以美国的色情法律管理制度为参照，运用比较的研究方法，阐明对上述问题的相关看法。

与我国的色情法律制度相比较，美国的色情管理制度历史较为悠久，实践经验更为丰富。除此之外，特别值得一提的是，美国强调在色情法律制度设置中，对未成年的特殊保护予以关切更是触及到了我国色情法律中的盲点。

一、社会背景

中美两国人民传统性文化观念的差异，决定了中美两国色情管控制度与政策的不同。对于性这一事物，美国人更加注重性行为这一过程所能带给自己多大的快乐，享受性行为过程。中国人则更加强调性行为会给自己带来的结果——生育。关于婚姻的理解，美国人认为婚姻应当以性为基础，婚姻就是男女双方性的相互作用的法律协定。很多哲学家痴迷于性的研究，提出“性是性的目的”“性关系客观上是有生命的自然界的顶点”“自然界的美全部集中于、而且个性化于两性的差异之上”等将性上升为人类终极价值目标的观点。中国人对婚姻的理解仅仅局限于传宗接代，他们对性不但极少提及，而且将性器官看作是生殖器官来理解，对新人的最好祝福便是早生贵子，将性行为仅仅当做一种人类延续并生存的手段。《孝经·五刑章》中也有“不孝有三，无后为大”的历史记载。正是中美两国这种对性和婚姻理解的差异，导致其在以下行为规范与方式上也表现各异：

其一，对性的价值追求不同。美国人理念中，性应当是神圣的、纯粹的，是男女双方之间的私事，任何人不应当干预。正如俗语所言：个人的情感是最为重要的，事情是否道德应当以双方的感情是否真为前提，或双方是否幸福。只要双方感情是真的，那么，任何男女之间的私通都应当是正当的。即使古代西方也曾出现过父母决定儿女婚姻的情况，但是这种决定也仅止步于婚前。另外，西方实行一夫一妻制，同时由于对性至上的推崇，又一定程度上是以婚外恋为补充的一夫一妻制。西方上流社会中流行婚外情，特别是在古希腊后期，无论是王公贵族还是学者武士，稍微有点地位的，都会有自己的情人，这种情况到罗马后期更为严重。甚至没有情妇的上层男人会被人看作为废物，没有情夫的女人会被人视为丑八怪。不仅仅社会习俗中流行婚外情人，希腊、罗马、甚至拿破仑法典也都规定，只要为妻子所生子女，无论是否存在血缘关系，都应当视为合法子女。这也表明在一定程度上允许婚外情的存在。而在中国人看来，性价值的最终追求必然是生育，是为自己的家族传续香火。因此，“父母之命，媒妁之言”便是婚姻中的基本准则。《唐律·户婚》规定: “为婚之法，必有行媒。”只要存在家族利益，“童养媳”“指腹婚”便是经常的事，甚至家族的干涉从择偶到婚后的休妻，可见其影响之大。另外，中国对性的期待是生殖繁衍后代，因此，三妻四妾的制度便自然而然地为社会所允许。与西方的双方之间自由恋爱相反，那些没有生育关系的婚外情通常被视为淫，任何人都可以对其捉奸在床。

其二，关于性的表达不同。美国人对于性的表达是大胆的，积极的，坦露的。自从古希腊一场宏大的文艺复兴运动之后，人们逐渐摆脱了封建神学的束缚和枷锁，思想上得到极大的解放。性作为其中的一种，也开始成为给人以愉悦和快乐的生活方式，许多文学作品、雕塑、绘画、音乐等都表现出对性极为强烈的兴趣。女性们可以打扮得很性感，可以装扮自己并出现在各种公开场合。特别是在文学作品中，性爱更是成为作家们创作的永恒主题，他们宁可将自己的打字机送进当铺，也不肯放弃对人物性爱赤裸裸的描写。中国对于性的表达则是含蓄的、委婉的。中国古代不仅对性有所避讳，对于女性，也经常是以裹脚、束胸为美，“若要俏，常带三分孝”，这种传统的主流观点暗含着女性应当是与娴静、端庄之类的羞涩美感结合。而那些善于打扮自己、抛头露面的女性则被以有貌无德、美女祸水之类的词语贴上标签。在中国文学作品中，主题经常是历史演义、妖魔鬼怪、英雄武侠之类，对于性爱则讳莫如深，闭口不谈。

正是这种性文化观念的不同，两国政府对于色情犯罪的打击力度和出发点也不一样。美国历史上长期受清教的影响，奉行一夫一妻制，人们拥有极其自由的性特殊权利与言论自由。因此，美国对于色情、淫秽物品之类的打击和防控，其出发点都是为了维护传统的性道德观念，并力求在打击色情犯罪与维护宪法赋予的公民权利之间寻求恰当平衡。而中国基于传统的将性等同于生殖、等同于传宗接代的观念，政府总是本着家长主义的精神、维护民众的身心健康和社会秩序的稳定，对于色情淫秽之类的犯罪总是持严厉打击的态度。

二、色情定义、标准

淫秽一词，具有淫秽的、令人反感的等意思，其来源于拉丁文，英语中对应的obscenity。色情在英文中则对应pornography。也就是说，淫秽比色情的程度更高，更严重。因此，美国最高法院解释将淫秽作品纳入第一修正案的保护范围，而一般的色情作品则被排斥在保护范围之外。但是，实际上，相关的法律关于二者之间的区分并不十分明显。如美国法典第39篇第3010项关于色情的定义，[注]任何人用实际伪装的方式或者明确的大量的描写了性的内容，人的生殖器，实在的或非实在的性交行为，性虐待或受虐待的任何行为或任何与前述内容有直接关系的性淫欲材料。1973年美国最高法院就米勒案中作出的色情定义。[注](1)一般人运用当代社区标准，认为某作品的目的从整体来看，是要激起人们的淫欲；(2)作品以极伤大雅的公开描绘由州法具体定义的性行为；(3)从整体来看，该作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。理论上关于色情的定义，最为著名的应当是伯哈德和克罗素在《色情与法律》中所描述的：“色情的目的是引起性欲的反应，包括过分突出人物的生理反应，突出性行为的畸变或被禁止的形式、突出……”美国模范刑法典规定：“诉诸关于裸体、性、排泄的淫乱的性趣，……其基调是否为猥亵，……应以一般成年人作为基准加以判断。”总之，在美国，淫秽和色情的含义几乎相同，只是程度不一而已。

探讨美国淫秽物品标准的演变、变迁离不开对美国社会生活方式、传统性道德观念不断变化的把握，只有这样才能更好地理解自由与道德之间的深层次关系。自从19世纪末以来，人们的休闲方式在城市化水平、工业化水平不断提高的基础上也在悄然发生着变化。性自由表达权利逐渐被人们视为一种人权而得到越来越多的人接受，大众传媒中色情文化日益增多，传统的性道德观念日渐式微。为了保护合理的性表达自由，美国各界对淫秽物品的界定采取一种更加严格的态度，而不再轻易地进行淫秽物品管制运动。公众对这种从严态度的质疑，引发各级法院开始审视并修改淫秽物品的标准。其中，1987年“贝尼特诉美国合众国案中，纽约地方法院引入希克林标准，即应当审视淫秽物品是否有导致不良道德影响者的心智堕落腐败的倾向，并且此类出版物可能落入这些人手中为标准。此后，希克林标准同样应用于罗森诉美国合众国案中，并得到美国联邦最高法院的认可。希克林标准初衷是为了保护青少年的身心健康，然而其从严的态度遭到了社会各界人士的质疑。正如某位法官所担忧的：不能为了惩治放荡的人而将人降至图书馆的儿童标准而忘性，对性的讨论讳莫如深，这一定程度上压制了人性的光辉。美国最高法院认为让密歇根州的成年人只阅读少儿作品有违宪法修正案。此后，各级法院经过不断地修订，逐渐确立“普通人”“整体考察”和“当代社区”等标准。由于各州根据自身情况制定的标准缺乏统一性，推动最高法院着手制定统一的界定标准。

其中，1957年，淫秽物品的宪法标准在美国最高法院通过的罗斯诉合众国案得以确立，之后经过不断地修订，最终形成了以社区标准为核心的米勒标准。即站在普通人的角度，以当代社区标准，审视作品所描述州法规定的性行为是否明显令人反感；整体上是否具有文化、艺术、科学、政治价值。这种标准主张是否构成淫秽，应当以特定社区的普通人的主观感受为标准进行判断。20世纪中期之后，最高法院在制定现代淫移物品宪法标准的过程中，认可公民表达性事的自由同时，却又无意于制定包括淫移物品在内的统一的言论自由的原则。由于第一修正案不断地拓宽言论自由的范围，淫秽物品却不受宪法保护遭到一些学者的反对，学者们试图重构言论自由的理论，得出成年人拥有查阅淫秽物品的自由权利。另外，美国采取相对的淫秽物品概念，一方面看淫秽物品的销售对象、广告或销售方法，如关于性生活的论文发表在普通报纸与特定对象的专业期刊的认定就不应一样；不同地区如城镇和农村关于淫秽物品的认定标准也应有所区别。

我国关于淫秽、色情物品的界定，涉及到《刑法》《治安管理处罚法》《互联网信息服务管理办法》等一系列法律法规，《刑法》第367条规定：淫秽物品是具体描绘性行为或露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。描绘人体生理、医学知识的科学著作、包含有色情内容的有价值的文学、艺术作品则被排除在淫秽物品的范畴之外。新闻出版总署《关于认定淫秽及色情出版物的规定》指出，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有七类内容之一的，[注](一)淫秽性的具体描写性行为，性交及心理感；(二)公然宣扬色情淫荡形象；(三)淫秽性的描述或者传授性技巧；(四)具体描写乱伦、强奸或其他性犯罪的；(五)具体的描写少年儿童的性行为；(六)淫秽性的具体描写同性恋的性行为或其他性变态行为，或者具体描写性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；(七)其他普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描写。挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术价值或科学价值的出版物。虽然整体上不是淫秽的，但其中一部分有上述规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或科学价值的出版物，也是淫秽出版物。可见，关于整体宣扬淫秽行为的物品是淫秽物品，并没有太多的争议。[注]皮勇、黄琰，《网络色情犯罪相关新司法解释适用中的几个问题》，《人民司法》，2010年第3期，5-21页。部分包含色情内容的作品的作品，刑法规定包含有色情内容的文学、艺术作品不视为淫秽物品。而新闻出版总署却与之相反。

淫秽物品标准的界定关系着社会性道德观念的水平与公民言论自由的范围，对淫秽物品标准持宽松的态度，则可能导致淫秽物品泛滥；反之，则又可能侵犯公民的权利和自由，淫秽物品标准的界定应当是保持二者之间的平衡。以至于美国大法官Potter Steward以吾见之，则吾知之(I know it，when i see it)表达自己对淫秽定义的看法。一方面，随着社会的发展，淫秽色情信息利用互联网等媒介，越来越呈现出新的表现形式，其在认定方面困难重重；另一方面将传统性道德的观念法律化，那么，由于道德层次的不同与模糊，必然导致司法认定中的差异，加之涉及宪法公民言论自由权的问题，更是引来了不少理论界的争议。但是，这并不意味着我们无所适从，而是可以借鉴美国相关法律，在基本问题上达成共识。

其一，淫秽色情的认定标准应当随着时代性道德的变化而不断变化。淫秽色情物品的管制根据在于其侵害了人们的性道德观念，性道德观念以人们的生活条件为基础，一定时代、一定地区的人们性道德观念必然是不一样的。美国20世纪40年代以前禁止出现任何女性的裸体或能引起这类联想的东西；50年代却开始出现乳房侧影；60年代，出现乳头；直到70年代，《花花公子》等杂志开始出现男女生殖器。[注]武静，《中国网络淫秽色情的法律规制》，《太原大学学报》，2013年第1期，27-32页。我国由开始的惩罚点对点的裸聊行为，到仅处罚裸聊牟利的行为，也表明了我国色情的认定标准随着时代性道德观念的变化而不断变化。

其二，可以从传播的对象、载体、方式等加以认定。如果以人们通常熟悉的载体如电影、文学书籍、绘画等，那么在认定淫秽物品时要特别谨慎。相反，以那些不具有通常性的载体传播，则认定为淫秽物品的可能性便较大。只要传播淫秽物品的对象是未成年人，那么，无论其采取何种形式，排除教育意义除外，都应当认定为淫秽、色情物品。相反，对于那些为了指导新婚夫妇、精神病人性生活的作品，则不应当认定为淫秽、色情物品。

其三，淫秽、色情的定义、标准关键在于中间地带的界定。一方面，我们可以进一步在法律法规中列举、细化淫秽和色情的具体表现，对司法实践发挥更具体的指导作用。另一方面，对于特定的领域、对象之间的个人行为，如熟人之间、情侣之间的亲昵行为，特定的科学、艺术、教育中的工作行为应当作为淫秽物品的排除领域。

当然，在淫秽、色情标准的把握上，还是应当建立符合自己民族传统文化的标准，而不能因噎废食、盲目借鉴。如美国将排泄物、暴力等也视为淫秽物品，从而使得淫秽的外延过宽，一定程度上可能阻碍科学、艺术作品的发展。这种将排泄物、暴力行为视为淫秽物品是不符合我国实际的。

三、色情管制与言论自由

美国第一修正案确立了对美国民众言论和出版自由权利予以保护。但是，关于言论自由的含义、内容、边界仍然存在模糊之处，言论自由在大众眼中更应该是政治意义上的自由，貌似与淫秽物品之类的言论自由不相干系。但是，基于达尔文主义等理论的浸染，传统性道德观念日渐衰微，民众的性观念日益开放，大众传媒传播的影响，都为人们表达性自由的权利提供了有力的支持。二战之后，最高法院通过审理淫移物品案件，正式确立公民享有表达性事的自由权利。

正是性自由表达权利的活跃，导致出现一些性爱自由主义者认为淫秽物品的审查可能会侵害公民的性表达言论自由的偏激看法。其中，施罗德是将淫秽物品与自由权利结合的第一人，他认为在没有证明淫秽物品对任何人产生伤害的情况下，盲目地实施淫秽物品管控政策侵犯了公民的言论自由。后来，越来越多的艺术创作者们基于宪法修正案的权利为自己进行辩护。二战后，淫秽物品的社会影响也越来越大，于是，20世纪50年代，基于传统性道德理念的回归，一场全面反对淫秽物品的运动重新兴起。严苛的认定标准与各个出版商之间的利益冲突日益加剧，罗斯诉合众国案便是其典型的代表，其中，布伦南大法官认为应当摒弃希克林标准，采用当代小区标准，看是否具有吸引普通人的色欲，这个便是首个淫秽物品的宪法标准，即罗斯标准。在1973年米勒诉加利福尼亚州案件中，联邦法院裁决认为将自由的思想交流与政治辩论同淫秽物品的商业传播等同起来的做法，是对联邦宪法第1修正案的伟大理念及其为自由而抗争的高尚目的的一种玷污。另外，旨在保护未成年人免受互联网色情侵害的CDA法案也因违背了宪法第一修正案中关于禁止剥夺言论自由和出版自由的规定而遭到美国自由联盟、出版界、网络经营者等反对，并最终被费城法院宣布以违背了宪法修正案的判决而结束。

就我国来看，我国宪法明文规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，国家尊重和保障人权。无论哪种自由，都是公民思想和行为的自由，是一种最基本的人权，自由是人类社会不断发展与进步的阶梯，是公民独立与尊严的重要表现，自由体现为公民能够符合自我意愿的参与政治活动，自主的表达利益诉求。因此，国家有义务保障公民这种权利的实现。一方面，公民的这种自由并不是无限制的自由，应当是不以危害社会公共利益和社会道德秩序的自由。我国刑法将色情淫秽物品的犯罪排列在危害社会主义管理秩序一章中，就表明我国是立足于社会管理秩序的法益，为防止淫秽物品有害于公民身心健康而采取的一种家长主义的法律拟制，这种拟制很容易出现忽略程序、认定标准不统一、侵犯公民的合法权利等问题。另一方面，反色情法很可能会制约和限制艺术方面的创造。

通过上述可知，美国的色情犯罪管控政策是必要性与合宪性的统一。而我国采用的是全面打击色情犯罪的政策，主要是基于其足以挑动人们的性欲，腐化人们的心灵，进而走上犯罪的道路。

比较中美两国关于色情管制政策与公民言论自由之间的法律规定，显而易见，美国也经历了从对淫秽物品的全面管控政策到追求淫秽物品管控与言论自由之间平衡的过程。不可否认，中国的执法人员在长期的司法实践中有着较好的素养和经验。但是，不同时期、不同的社会环境下，人们的性道德观念在悄然间发生着改变，淫秽物品的认定标准也应不断地变化，而言论自由和性表达自由应当是公民的固有权利，只有以言论自由和性表达自由为前提的淫秽物品管制政策，才能够促进科学、艺术作品的发展创新，才有利于多元文化的繁荣。而只有服从于传统的社会性道德的观念的言论自由，才能为性袪魅，创造一个真正的良好的社会环境。关键是要找到一个传统性道德情感的维护与公民的言论自由以及儿童的权益保护之间利益的平衡点。

笔者认为，任何国家都不可能做到在禁止恶的同时，善也在一定程度上不会被禁止。正如美国公民自由主义者所言，比起淫秽物品的社会危害，或许践踏公民言论自由权利的事情更加令人担忧。[注]王娟娟，《美国罗斯案的判决及其对中国的启示》，《河南工业大学学报》(社会科学版)，2016年第4期，22-28页。因此，我们应当防止两个极端：要么孤立地看待公民的言论自由、隐私自由，要么牺牲大多数人的利益来实现惩罚罪过的目的。首先，我们拥有宪法赋予的人权，公民有权通过性活动生殖、示爱、欢愉、审美、保健并享用性信息及性工具。正是这些权利的赋予，人们的生活才能变得丰富多彩，才能闪耀着人性的光辉。其次，性信息的传播，应当是在社会民族风俗的相当范围内，不以损害他人的，特别是未成年人的身心健康观念为前提。我国传统的集体主义价值观念，经常会使我们倾向于牺牲大多数人的自由去惩罚一小撮人，进而忽视公民的权利和自由。我们可以对各种文学、艺术作品、游戏软件、影视作品、互联网实行分级制度，根据色情犯罪所侵害的对象、范围、方式等，进而决定采取什么样的处罚，而不能一刀切地牺牲大多数人的权利和自由。至于剩余的情趣不高的成年人私下之间传送淫秽、色情信息的行为，只能通过道德、社会风俗等加以规制。

四 、关于未成年色情犯罪的态度

美国关于儿童色情犯罪方面的法律在世界上是最为系统化和精细化的。不同于普通色情物品的判断标准，儿童色情物品尽管从本质上与淫秽物品存在不同，但是仍然被视为淫秽物品，是违法的。关于儿童色情物品作为联邦宪法第1修正案的保护例外之缘由，理论上存在不同的表述，但是，一般认为其主要是防止儿童受到不应有的性虐待。因为一旦儿童参与色情图片的相关活动时，便会受到伤害。在1982年纽约州诉菲波案件中，联邦最高法院裁决提出政府有责任保护未成年的生理和心理健康。1973年巴黎成人第一戏院诉斯拉顿案件中，联邦最高法院更是提出基于良好的社区环境，体面的社会生活，较高的生活质量等，政府有义务让未成年避免接触淫秽物品。

基于网络时代的保护需要，美国1996年颁布了《预防儿童色情法》，将虚拟的儿童色情物品规定为犯罪。2003年，总统布什签署了《禁止奴役当代儿童的起诉救济和其他手段法》(简称保护法)对于虚拟儿童色情图像的犯罪进行了详细的规定，特别是针对儿童和色情物品的预防措施进行了重点规定。《保护法》还就联邦量刑指南中关于儿童色情犯罪的规定予以修改完善。[注]朱和庆、刘静坤，《美国儿童色情犯罪的法律规范》，《法律适用》，2010年第7期，87-90页。《美国网上儿童保护法案》规定，任何人为谋求商业利润，利用国际互联网传播有害儿童身心健康的信息文字者将被判以5万美元以下罚金，或者六个月以下入狱监禁，两者并罚也可。[注]《儿童线上保护法》规定对青少年有害的内容是指任何淫秽的图片、图像、图形文件、文章、录音、作品或其他内容的传输以及(1)用普通人同时代的标准衡量，被认为是对青少年进行好色鼓动和勾引的内容；(2)以公然侵犯青少年的方式，说明、描写或描述一个实际的或模拟的性行为、性接触、正常或歪曲的性行为或淫荡的展示外生殖器或青春后的胸部；(3)从整体上看，对青少年缺乏严肃的文学、艺术的价值。还有1998年的《儿童线上隐私保护法》、2000年的《儿童网络保护法》、2002年的《网络儿童执行及效率法》、2002年《儿童猥亵及色情防治法》等专门针对预防儿童色情犯罪的法律。[注]钱叶芳、刘展睿，《传播淫秽物品罪修改建议——基于对儿童成长环境权的保护》，《福建警察学院学报》，2015年第6期，57-65页。

虽然《通信行为端正法》《儿童色情预防法案》被判违宪，《儿童网络保护法》也受到违宪审查起诉。但是，美国最高法院认为言论自由并没有因为《儿童网络保护法》的颁布而有所限制，因为成人可以轻易地消除其行使权利所受到的障碍。这就表明人们已经达成了儿童成长权优于言论自由权的共识。此外，还有《反儿童性剥削保护法》《儿童保护、康复及处罚促进法》《儿童性虐待防制法》、《儿童色情防制法》等，这几部法律奠定了美国惩治儿童色情犯罪的基础。

美国还从技术措施上加强对未成年色情犯罪的打击力度。主要表现在：其一，针对不同媒体之间的区别，制定不同的方略。网络媒体相对于传统的平面媒体、纸质媒体而言，其不仅信息量范围更广、受众对象更多、影响更大，而且其更加具有主动性、廉价性、不受限制性等特点，相较于电视、广播等没有任何技术性知识的侵入式特性，网络媒体通常需要在用户一系列的指示和允许下的最终确认。因此，对传统媒体的打击力度与处罚相对网络媒体较重。

其二，采用分级制度，将包含部分淫秽内容的色情信息和物品，直接视为整体上具有淫秽性，与未成年隔绝。其分级制度既适用于游戏软件，也适用于黄色信息，对违规网站和经营者，有网络性犯罪污点的人纳入黑名单全国公布，从而给予不法分子以较大的威慑力。

其三，强制公共场所安装色情过滤系统。美国很多图书馆或社区等公共场所都有免费的互联网服务，而这些免费资源也为大量色情网站的滋生提供了空间。为此，美国规定各个公共场所都有强制安装色情过滤系统，自动屏蔽色情内容的义务。随着手机网络的流行，色情内容的形式也在不断变化，对于中学生将自拍的裸照或带有性色彩的信息传输给他人的行为，警方也将会以儿童色情罪对其进行指控。另外，手机运营商不仅有屏蔽手机中的色情内容的义务，还应当就通过浏览器连接色情网站和可供用户免费下载的第三方色情网站的现象，积极地推出家长控制软件，以便及时过滤手机中的色情内容。另外，实行手机实名制购买。

其四，美国法律不仅明确禁止青少年从事非法色情物品交易，而且规定未满十八周岁的未成年人为黄色书刊的售卖绝缘体，并专门建立只供青少年涉足的书店、影院等。其很多大城市规定将色情活动集中在一个地方，如西雅图要求所有的成人剧院坐落在一个地方小镇上；底特律规定各个成人剧院之间的建筑距离必须在1000英尺以上，成人书店、旅馆、游泳馆、歌舞厅等必须在居民区的500英尺以外。美国传媒将含有暴力、色情的信息分为三级，1996年又将其分为七种六级。[注]谈大正，《色情信息法律规制和公民性权利保护》，《东方法学》，2010年第3期，78-85页。另外，还实行标签制，要求电台在节目播出之前，自动表明其播出等级、种类，从而供不同年龄、层次的人选择观看。这样的做法不仅能够给人们提供更为丰富的娱乐节目，使人们自由的享受视觉盛宴，而且也体现了对未成年人的保护。

其五，动员社会各界的力量。应当鼓励一些网络媒体公司开发远程监控软件供家长监督；动员社会民间团体，如少年民间团体组织、非政府机构等自发的组成各种协会，积极参与打击网络色情的举报、监督活动。一旦发现色情内容的网站，便可以进行举报。

相较于美国，在性道德观念的影响下，我国社会公众对于社会上以及网络中各种淫秽物品的传播大都抱有放任甚至宽容的态度。对于现行刑法规定的2年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罚，参与调查者中，有87.5%的人认为处罚过重，不应处罚的占19.9%，认为规定适当的仅占12.5%，对于未成年色情信息更是冷漠对待。[注]董玉庭、黄大威，《论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政策》，《北方法学》，2014年第1期，60-64页。近年来，随着互联网的普及，未成年性犯罪、性侵儿童等逐渐低龄化，如广为人知的北京红黄蓝幼儿园性侵案件等。根据某项调查，北京某所妇幼保健院中，未成年在整个人流手术数量中高达40%-50%。[注]黄蓉芳，《人流手术者近半未成年》，广州日报，2012-05-20。社会上一些人士认为这些现象的原因在于性教育的缺乏，这种说法无异于将社会犯罪率增高归结于社会和被害人的过错。

笔者认为，问题的根本原因在于淫秽色情管制法律制度存在缺陷。首先，加强青少年淫秽色情犯罪方面的立法。我国目前设有《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》关于未成年保护的相关规定，但是在现代网络色情泛滥的情况下，并没有太多涉及未成年人相关权利的保护，对于相关的责任人也没有明确的责任追究。因而迫切需要一部专门针对未成年色情犯罪的法律给予其法律支撑。另外，关于网络色情犯罪管控政策并没有实行分级管理，色情的标准也没有统一，故而当务之急，是要根据科学的性教育与网络色情信息的不同，制定一个网络色情信息标准表，并分为普通级、一般限制、特别限制等几个级别。[注]陈巧燕：《淫秽物品犯罪治理方略研究——以网络淫秽信息犯罪为中心的分析》，《福建警察学院学报》，2015年第6期，50-56页。青少年逐渐成为网络人口的主力军，网络信息鱼龙混杂，制定、完善有效的法律规范和行为细则，以便明确网络经营管理者的权利、义务、责任，规范其行为，迫使其采取必要的技术和管理措施，净化网络社区环境，以免未成年受到网络信息的侵害。就刑法而言，可以将现行刑法第364条传播淫秽物品罪拆分为传播淫秽物品罪与传播色情物品危害未成年罪两个罪名，以体现对未成年色情犯罪的特别保护。

其次，加强网络技术的研发力度，开发网络生态软件。加强网络绿色软件、防病毒软件、系统默认禁止访问软件等，为色情、淫秽信息的侵入构筑一道坚实的防火墙。积极地研发IP信息备案系统、网络跟踪系统、网络警察等技术，加强对网络不良信息的实时监督，这样不仅可以在发现违法信息时及时地予以删除，而且能在公安机关打击色情犯罪的时候能够提供强有力的技术力量。[注]盛剑锋，廖青《我国青少年安全网络环境的构建》，《淮北师范大学学报(哲学社会科学版 )》，2011年第3期，62-66页。另外，切除广告服务商与色情网站之间的利益连接，砍断其利益链。

再次，调动社会各界力量参与到未成年色情犯罪的预防中。青少年是祖国的未来，青少年色情犯罪问题是全社会的责任。长期以来，网络并未将青少年人与成年人区别对待，也造成整个社会对未成年色情犯罪的忽略。因此，应当动用全社会的力量，调动社会各界人士参与到惩治未成年网络色情犯罪的运动中来，协助政府的监管。这样不仅能够净化网络社会环境，保护未成年免受色情、淫秽犯罪的侵害，而且在一定程度上实现性道德犯罪与言论自由、个人法益之间的平衡。

最后，重视教育的作用。技术是一把双刃剑，其既可能成为整治色情犯罪的利器，也可能成为伤害未成年幼小心灵的刽子手。因此，不能忽略教育的作用。一方面青少年由于处于性成熟时期，具有一定的性能力与性心理，应当适时地对其进行一定的性教育，以消除性神秘感。学校和家庭要培养孩子识别色情、淫秽信息的能力，坚决抵制淫秽、色情信息的腐蚀，合理利用各种网络资源；另一方面各类大众传媒也要通过制定行业规范增强自律，积极对未成年人进行正确的引导，从而形成良好的网络环境和文化氛围。特别是随着网络的发达，青少年网民占据很大的数量，因而实行网络分级制度，针对不同层次、不同年龄的人群提供不同的阅读内容，实现不同人群、不同年龄网民之间的分流。

五、结论

我国几千年的文明发展过程，是一个道德不断演化为法律的历史。淫秽物品的传播却是对传统的性羞耻心的背离，是对良好的社会风尚的破坏。在传统的性道德观念不断变化的今天，淫秽物品问题的关键是如何在确保未成年不受色情犯罪的侵害下，及时地把握淫秽物品的标准，并实现淫秽物品管制与公民言论自由之间的均衡。显然，我国目前不分受众对象，从刑事处罚、治安管理处罚等全方位的禁止政策不仅不甚理想，反而稍显弄巧成拙。美国相对的淫秽物品标准，分级制度或许为我们提供些许借鉴。