论未成年人社会调查报告的法律属性及适用

徐卫东 尚晓晓

（江苏省宿迁市人民检察院，江苏宿迁223800）

一、问题的提出

2013年《刑事诉讼法》规定了未成年人社会调查制度，但条文较为简单、粗疏，相关司法解释无非是原条文的同义反复，导致司法实践中社会调查适用的随意性和不确定性现状，究其根源在于对社会调查报告正当性基础的分歧。未成年人社会调查的主要内容包括未成年人人身危险性及所处社会环境境况，其根本支撑理论被认为是刑事实证学派所主张的行为人主义刑法观。而我国“97刑法明显表现出向客观主义倾斜的态度”①张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2008年版，第66页。，相应的“刑法理念中刑事古典学派所主张的行为主义刑法观占压倒性优势，强调对于犯罪应当关注的是行为而非行为人”②参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2008年版，第29页。。我国现行刑法的理论立场与未成年人社会调查报告的基本立场存在一定的矛盾冲突，理论的分歧反应在立法上即表现为条文规定上的妥协，导致诸如条文原则性有余而可行性不足、调查主体的多元下的责任稀释、“可以”型义务性规范用语的不确定性等诸多问题。理论的重要意义在于为实践指引方向，理论上的分歧加载法律条文的抽象性、不确定性，加剧了实践上的迷茫，直接衍生出未成人社会调查报告的法律属性及其执行主体、主要内容、适用机制等一系列争议问题。

二、未成年人社会调查报告法律属性观点聚讼

我国未成年人社会调查制度从兴起之初，及至载入《刑事诉讼法》，关于未成年人社会调查报告的法律定位始终争论不休。迄今为止至少形成了证据说和参考说。

（一）证据说

持证据说学者①参见高维俭：“少年司法之社会人格调查报告论要”，载《环球法律评论》2010年第3期，第19页；莫洪宪、邓小俊：“试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用”，载《青少年犯罪问题》2010年第1期；王旭升、姜晓彻：“未成年人社会调查报告之证据属性研究”，载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期。认为未成年人社调查报告具有证据属性，该观点几乎占据学界通说地位。证据说内部又有不同的观点，其中比较典型的是证人证言说、鉴定意见说、品格证据说和专家证言说。

证人证言说认为，社会调查主体属于证人，其对未成年人开展的关于其一贯行为表现、家庭环境等内容形成的书面报告，是对相关证人证言的笔录化。②参见王志坤：“未成年人社会调查制度研究”，载《法学杂志》2011年第10期，第105页。该说是将社会调查的责任主体与证人进行了类比得出的结论，虽然二者形式上具备一定的共性，但其根本区别是明显的。社会调查报告内容中的一部分是对所了解到的客观事实的记录，并非直接来源于调查主体的直接感知，与证人证言存在本质上的差异。事实上将未成年人社会调查主体等同于证人，是混淆了依据事后调查职能发现与案件知情人的事实陈述，该观点不可取。

鉴定意见说认为，未成年人社会调查报告是由有权的机关或授权的组织对未成年人相关的诸如成长经历、家庭教育等开展的全面调查，并根据自身专业技能和经验对未成年人人身危险性和帮教矫治相关问题提供自己的意见，因此从内容和形式上应当属于鉴定意见。③参见陈立毅：“我国未成年人刑事案件社会调查制度研究”，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第105页。该观点缺乏全面性，我国社会调查的重要内容是未成年人的成长经历、犯罪原因等，该调查最终服务于形成帮教矫治意见、人身危险性评估等，但就其科学性、技术而言与鉴定意见存在一定的差别。

品格证据说认为，未成年人社会调查报告具有品格证据的属性。根据社会调查报告的内容，该报告包含诸如未成年人基本情况、健康状况、家庭教育背景、一贯行为表现、学校表现等表明品格相关的事实内容，因此社会调查报告具有品格证据的属性。④参见自正法：“社会调查报告之证据效力”，载《交大法学》2018年第4期，第125页。“品格”可以说明个人在社会中的身份、行为倾向及过往经历，但品格证据并不涉及罪责问题，其核心点在于未成年人犯罪原因，并不能涵盖人身危险性等因素，因此品格证据并不全面。

专家证言说则认为，社会调查报告所记载的内容有赖于调查人员的专业分析和判断，因此应当属于专家证言，而社会调查人员则属于司法机关的专家辅助人。⑤参见周立武：“论未成年人社会调查报告的审查与运用”，载《青少年犯罪问题》2018年第4期，第89页。该说的优势是从结论性意见角度对社会调查报告证据归属的划分，但是社会调查报告本身还包括一部分事实性记录，比如家庭监管条件等，该类事实难以为专家证言所涵盖。

（二）参考说

参考说顾名思义即未成年人社会调查报告因不属于八种法定证据，不具备法定证据形式，与犯罪行为事实并无必然联系，主要是对社会调查人员调查事项的客观记录及主观评价的记载，因此其本身不属于证据，尽可以作为量刑参考。①参见李兰英、程莹：“新刑诉法关于未成年人刑事案件社会调查规定之评析”，载《青少年犯罪问题》2012年第6期，第15页。该说事实上是否定了未成年人社会调查报告的证据属性，两高相关司法解释②参见最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第486条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》第484条。① 参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第1页。都将社会调查报告视为“量刑参考”、“教育参考”。该说的优势在于充分遵守了法定证据的形式，但否定未成年人社会调查报告的证据属性仅将其作为参考，则过多的赋予司法机关自由裁量权，不利于未成年人社会调查报告的形式量化，难以对其进行审查认证，因此对其进行片面否定有违法治原则。

未成年人社会调查报告证据属性争议的表面原因在于法律规定的模糊性，根源则在于刑事理念的嬗变所必然遭遇的立法妥协和客观条件限制下的无奈选择。未成年人社会调查报告的内容，继而法律属性等问题，都有赖于其正当性基础的厘清。

三、未成年人社会调查报告的正当性基础

（一）人性基础

以理性、经验及意志自由为中心的人性问题，是刑事古典学派和刑事实证学派的分歧所在。从人性这样一个终极性的问题出发，刨根究底式审视，触及刑法的本源问题。③参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2008年版，第33页。未成年人社会调查制度置身于刑事法律环境下，从人性角度予以分析，才能为该制度发展廓清框架、夯实基础。

1. 刑法学派根基演变的启示

如何解释行为人为什么犯罪是研究犯罪与刑罚的前提。④参见[意]恩里克·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第132页。旧派以意志自由为核心展开论证，认为人拥有不受因果法则支配的意志自由，能够自由的决定某种诱惑作为或不作为其行为动机。犯罪人之所以承担刑事责任，是源于自由选择的结果，犯罪行为是行为人自由意志的外在体现，为此应当承担责任。意志自由的同等性，决定了主观条件的平等性、一致性，因此刑罚应当与客观犯罪行为的危害性相适应，强调无行为则无犯罪则无刑罚，行为人的主体和主观恶性在旧派刑法理念中不受重视。旧派的历史功绩在于重视个人本位，强调个人权利，以意志自由为基础从犯罪行为及其实害后果入手，主张旨在限制刑罚的有限报应。为防止罪刑擅断而提出罪刑法定，建立了系统的刑法论体系，有利于正义的实现。

新派是在批判旧派的基础上发展起来的，明确否定自由意志。新派吸收运用现代实证研究方法的心理学研究成果——人的行为是人格与所处环境相互作用的结果，主张“行为人实施犯罪行为并非基于自愿，而是受到自身内在和外在的促使其走向犯罪的因果法则的决定”⑤。人并不具备自由意志，个人犯罪与否的选择受到自然、社会和个人三方面因素的影响。重视犯罪行为所表现出来的人身危险性，认为犯罪行为只是人身危险性的外在征表，人身危险性是行为人承担刑事责任的基础，刑罚应当处罚的是行为人这种内在危险性性格。简言之，应受处罚的是行为人而非行为。新派的积极价值在于采用科学方法探寻犯罪原因，为犯罪积极预防提供理论支撑。剖析犯罪人的非理性因素，重视行为人本身而非行为，为刑罚个别化提供理论基础。

新旧两派的对立贯穿于整个犯罪论领域。在特定历史时期，两派观点对于推动刑事理论发展都具有重要作用，但其各自的弊端也很明显。旧派过于注重客观行为，忽视行为人的主观危险性，过于强调报应，不利于犯罪预防和行为矫治；新派观点注重行为人人身危险性，倡导积极预防，动辄使用人身危险性概念，其极端将导致罪刑法定的破坏，存在着极大侵犯人权的可能性，法西斯政权统治下的德国就是例证。伴随时代的发展，两派观点有融合趋势，形成并合主义刑法观。在意志自由问题上采相对意志自由观点和人身危险性的观点，主张相对罪刑法定，允许有利被告人的类推；在刑罚论上，兼重报应和预防。并合主义的融合是有限度的，最重要的体现在于刑罚论部分，而在犯罪论部分，总体而言旧派主张的行为人主义仍因其人权保障功能而占据主导地位。①参见张文、刘艳红等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第59页。

2. 未成年人犯罪处遇理念的趋同性

历经争鸣与发展，刑罚论部分，新旧两派观点融合趋势明显，均主张二元刑罚目的论，只是侧重点有所不同。犯罪论部分，如前所述，虽然占主导地位的仍为旧派所主张的行为人主义，但主张意志自由的古典派理论也不得不承认未成年人由于身心发展的不成熟，其认识能力和控制能力明显有别于成年人，而“认识能力是分辨善恶的能力，控制能力则是选择善恶行为的能力，认识能力和控制能力在某种意义而言就是自由意志能力”②陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第362页。。质言之，未成年人并非完全意志自由，要受到其生理因素的影响，由于身心发育不成熟，认识能力和控制能力相对减弱，故非难可能性低于成年人，刑事责任相对减弱。新派的决定论观点自不必言，其一贯主张否定意志自由的假设，经后期发展完善，渐趋承认有限度的意志自由，与未成年人的相对意志自由并行不悖。

新旧两派观点在未成年人领域的趋同是未成年人社会调查的理论根基，既然未成年人意志并非绝对自由，其行为的选择较大程度上受到因果法则的决定，与行为人本身的人格和所处社会环境密切相关，注重未成年人行为的同时兼重行为人，是行为主义和行为人主义的统一。在定罪层面，以行为的危害性和行为人人身危险性为依据，对于行为社会危害性不大，处于罪与非罪边缘、人身危险性较小的涉罪未成年人作非罪化处理。行为危害性大，必须进行定罪处罚的，应充分考虑人身危险性大小予以处置，在未成年人刑事领域应当是不存在较大分歧的。在刑罚层面，以消极的责任主义为原则，即以报应刑暨责任刑为上限，以犯罪预防必要性为基础对责任刑进行调节，以实现责任刑与预防刑的统一。对未成年人的人格及其生活、学习环境等进行考察，形成社会调查报告，评估判定未成年人的人身危险性，依据调查报告反映的诸如生活环境、家庭教育等一系列导致未成年人犯罪性人格生成的因素，进行针对性帮教矫治，符合目的刑的要求。新旧两派的趋同，为当代未成年人刑事领域的社会调查提供了坚实的理论根基。

（二）未成年人社会调查报告机能之正当性基础

“机能”泛指事务作为系统的一部分所具有的作用和能力，未成年人社会调查报告的机能设置，以犯罪未成年人处遇理念为指引展开。

1. 未成年人阶段特性的规律反映

并合主义刑法观承认意志的相对自由兼顾教育、预防，一方面满足报应的需求以实现正义，另一方面重视犯罪预防。我国刑法观念在成年人领域虽有探索延伸但较为保守，在未成年人领域则以社会调查报告展现出积极的态势。社会调查报告围绕未成年人开展，其青春期特性主要体现四个方面：一是高风险性，未成年人青春期身心发育变化较大，面对来自于社会的风险缺乏充足的抵御能力，其不良行为具有可容忍性；二是相对稚嫩性，未成年人人格处于发展期，人格相对稚嫩，容易受外界因素的影响和决定，可以通过改变外在的环境引导未成年人对不良人格进行修复，因此具有极强的可塑性；三是部分自由意志性，未成年人具备一定的认识能力和控制能力，具有道德上的可谴责性和心理上的可威慑性，但其认识能力和控制能力并不成熟，都处于发展期，因此对其进行归责和惩罚应当相对保守；四是特定阶段性，未成年人青春期的一系列越轨行为具有特定性，在相当程度上伴随年龄的增长会自然痊愈，因此对未成年人犯罪行为的处置应当注重其正常社会化及健全的人格发展机会。①参见高维俭：“少年司法之社会人格调查报告论要”，载《环球法律评论》2010年第3期，第19页。虽然不容否定未成年人自身的可谴责性，但因其阶段特性易受源于家庭、社会等诸多不良因素的影响而滑入犯罪深渊。同样因为未成年人阶段特性，对未成年人应当侧重教育改造，通过未成年人社会调查报告了解未成年人所处社会环境、家庭、教育背景及人身危险性评估，贯穿整个刑事诉讼活动中，为未成年人正常社会化及人格健全发展提供机会。

2. 教育改造的应然要求

未成年人可塑性强的逻辑结论当然是对未成年人开展行之有效的教育改造，促进未成年人正常社会化。教育改造的有效性要求追及未成年人犯罪原因，围绕未成年人的家庭环境、教育背景及其自身原因开展未成年人社会调查，通过调查报告深入分析总结未成年人犯罪动机、剖析未成年人犯罪原因，为刑事诉讼程序性处置及刑罚裁量提供依据，对于帮助改造健全未成年人人格，针对性帮教未成年人顺利复归社会，预防和控制未成年人犯罪提供科学、客观的依据具有重要意义。

整个刑事诉讼进程中，从对未成年人采取强制措施到审查起诉，再到刑罚裁量，不仅要考量未成年人犯罪行为的危害性，而且要考量未成年人的人身危险性，以合乎比例地采取相应措施和施加刑罚，更加有利于未成年人的教育改造。未成年人人身危险性不论是作为适用取保候审、监视居住、逮捕等采取刑事强制措施的考量因素，还是作为刑罚裁量的重要考量因素，日趋为司法机关所认同和逐步占据重要地位。人身危险性作为未然之事务存在主观判断与客观现实的矛盾冲突，作为对越轨未成年人未来行为倾向的判断，人身危险性是一种尚未发生的可能性，既然没有发生将来也未必发生，由已然事务预判未来事务必然引发人们的猜疑，但人身危险性的判断并非毫无根据的臆断。人的性格——更具体而言——未成年人犯罪性人格具有一定稳定性，对于未成年人的这种人身危险性的判断存在其客观依据。详言之，人格是未成年人在长期的生产生活中逐渐形成的，其认识能力、控制能力和情感等的形成是一个长期积累的过程，一旦形成即具有相当的稳定性，内在的人格决定外在的行为，人格通过行为表现于外便具有了客观性。既然行为是犯罪人人格的客观外化，那么通过行为人客观外在表现等因素也就能够进行未来行为可能性的评估，这就为人身危险性的判断提供了科学依据。既然人身危险性具有一定的客观性，通过社会调查制作调查报告，通过分析其人身危险性形成的原因，结合进行教育改造的家庭监管条件等客观外在条件，在报应正义的目的之下，为司法机关充分选择适当处遇措施提供根据，对于改造健全越轨未成年人人格，促进其复归社会意义重大。

3. 社会基础的生成

当代未成年人司法理论肇始于国家亲权和早期实证主义犯罪理论的保护理念，经在实践和理论批判的基础上责任主义的兴起，再到二者融合为以保护理念为主导，以责任主义为补充的发展历程。针对未成年人犯罪，不仅关注其危害行为的构成，而且需同样关注未成年人的犯罪成因，体现刑罚个别化。未成年人社会化的不完整性及其身心发展的特殊性表明，其犯罪危险性人格及客观外化的犯罪行为，往往是由于外在社会的、经济的、家庭的等因素的影响而生成，社会中客观存在的亚社会文化、价值观念冲突、监护保护的不周延等也是客观外在的重要影响因素。正是由于国家、社会、家庭的某种程度的失职，结合未成年人自身有限的责任，导致了未成年人犯罪。因此，既要注重保护社会安全、秩序，也要注重保护犯罪未成年人，做到保护社会和保护未成年人的有机统一。①参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的构建》，中国人民公安大学出版社2003年版，第49页。李斯特认为“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”，我国将“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”的方针作为防治未成年人犯罪的刑事政策，指引未成年人刑事司法，营造形成了未成年人社会调查的社会基础。

四、未成年人社会调查报告的机能及内容

（一）未成年人社会调查报告的机能

任何事物均非无缘无故的产生，正是未成年人社会调查报告的正当性基础决定了其机能构成。

1. 程序选择依据

《刑事诉讼法》第81条规定，对采取取保候审不足以防止犯罪人“可能实施新的犯罪的”，应当予以逮捕。对于未成年人“可能实施新的犯罪的”的判断，一方面基于案件关联事实的判断，包括有线索表明行为人正在谋划实施犯罪等；另一方面是基于行为人人身危险性的判断，未成年人社会调查报告可以为未成年人强制适用的依据。附条件不起诉程序的选择，对未成年人适用附条件不起诉除应满足罪名、“有悔罪表现”等条件外，还应当满足“可能判处一年以下有期徒刑”的条件，而刑期的判断应当综合考虑全案情况和量刑情节，对于未成年人可能判处的刑罚，未成年人社会调查报告关于未成年人人身危险性评估应当成为考量依据。事实上，司法解释关于“有悔罪表现”本身也是对未成年人人身危险性降低的外在表现的总结。

2. 量刑依据

“无行为则无犯罪”在犯罪论部分仍然占主导地位，我国刑法理论仍然认为判定犯罪的唯一标准是犯罪构成，如前所述，人身危险性并非被排除适用，只是表明在犯罪论领域行为对于定罪仍发挥决定性作用。未成年人司法刑罚论领域，人身危险性则发挥更大作用。刑法裁量即量刑应当根据量刑情节展开，量刑情节又分为法定量刑情节和酌定量刑情节，法定量刑情节自不必言，酌定量刑情节则包括行为人的日常表现、生理、心理状况、家庭、教育、所处环境等等。相对于成年人，未成年人因其特殊性更易受外在因素的影响，通过社会调查确定对未成年犯罪人的预防必要性成为量刑的重要依据。

3. 矫治与预防依据

未成年人社会调查报告是对未成年人社会调查的客观记录和分析，能够体现未成年人滑入犯罪道路的经历历程，从一定程度上而言承载了刑罚个别化的功能。司法机关和相关组织，根据未成年人社会调查报告所反映的未成年人的情况，查找未成年人犯罪的原因，针对性的帮教矫治，采取有效措施改造未成年人。根据未成年人人身危险性特征，制定针对性帮教矫治方案，有效帮助未成年人矫治犯罪性人格，从根本上复归社会。

（二）未成年人社会调查报告内容的展开

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释规定，未成年人社会调查报告的内容主要涵盖：成长经历、犯罪原因、监护教育、性格特点、家庭情况、社会交往及犯罪前后的表现等情况。①参见《刑事诉讼法》第二百七十九条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百八十六条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件若干问题规定》第二十一条、最高人民法院、最高人民检察院等六部门《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》。学界则将未成年人社会调查报告划分为：未成年犯罪人的情况、未成年犯罪人的家庭情况、未成年犯罪人的周围情况、被害人的情况。②参见吴宗宪：“论少年犯罪案件审前调查制度的建立——以《刑法修正案（八）对社区矫正制度的确立为视角》”，载《山东警察学院学报》2011年第5期。或者从纵向和横向两个维度进行总结认为：未成年人社会调查报告应当分为纵向维度的成长历程、横向维度的社会环境因素，横向维度又包括家庭环境、同伴交往、学校及相关社区环境等。③参见高维俭：“少年司法之社会人格调查报告论要”，载《环球法律评论》2010年第3期，第19页。显然，立法规定、司法解释与学理上对未成年人社会调查报告的总结略有不同，立法、司法解释将成长经历、家庭情况等因素与犯罪原因相并列，但成长经历等本身就归属于犯罪原因，存在逻辑上的不周延。为厘清未成年人社会调查报告的内容，服务于未成年人社会调查报告的审查运用，需要进一步对未成年人社会调查报告的内容进行逻辑划分。

未成年人社会调查报告的内容应当以其正当性基础为指引，以立法规定和司法解释为依据，围绕其目的和程序选择依据、量刑依据、矫治与预防依据等机能展开。首先应当将司法机关依职权必须查明的关乎证明犯罪行为本身质与量的事项与社会调查内容相区分；其次应当排除犯罪构成相关事实，该类事实属于司法机关定罪必须查明的事实，是未成年人行为定性的根本，不允许作为未成年人社会调查报告的内容加以审查；第三应当排除法定的量刑情节相关的事实，该类情节事实由法律法规明确规定，是司法机关的刚性职责，直接影响行为人的刑量，不应当纳入社会调查的内容。在明确未成年人社会调查报告内容确定的依据后，再行确定未成年人社会调查报告的内容及分类。未成年人社会调查报告的机能表明，无论是程序选择依据、量刑依据还是矫治与预防依据，均与未成年人的人身危险性密切相关，同时涉及未成年人教育矫治的客观条件，需要重点予以调查。因此凡是涉及未成年人人身危险性及教育改造条件的事项，都属于社会调查报告的内容。

未成年人社会调查制度的目的决定了相应社会调查报告的内容及其设置。由于新旧两派的并合主义是未成年人社会调查制度的理论根基，故而未成年人刑事司法要求不仅需要关注未成年人行为的社会危害性，而且应当关注未成年行为人；不仅应当关注刑罚量的削减，而且应当关注未成年人犯罪量的削减。由此可见，未成年人社会调查报告内容主要应当被划分为两部分：一是记述调查所获寻的客观事实，包括行为人成长经历、监护教育情况等表明犯罪原因的事实。二是以调查事实为依据作出的评估意见，第一部分应当在统一的基础上分门别类，对纯粹表明人身危险性的事实与兼及表明社会支持条件的事实进行适当划分，增添需要补充说明的事实部分，以应对个案中行为人的特殊情况；第二部分应当明确区分为两个部分：一是对于人身危险性的评估意见；二是对于社会支持体系的评估及帮教矫治意见。对于第一部分而言，可以通过与教育学、心理学、社会学、犯罪学等方面的专家的紧密联系，共同商讨制定一份量化调查表，且仅仅对需要调查的事实进行客观全面的记录，不做任何主观的评价，以此作为第二部分专门评估的依据。明确未成年人社会调查报告的内容设置，便于厘定相应调查主体的分层次统一确定，充分保障社会调查报告的法律效力。

五、未成年人社会的调查报告法律属性定位

我国刑诉法对证据形式采用概念加列举的方式予以规定，列举了八种证据种类。参考说据此认为“未成年人社会调查报告不属于法定证据种类，且仅为对案外事实的调查，与案件事实缺乏关联性，因此不是证据，仅可作为量刑参考”①参见刘计划：“未成年人社会调查报告法律性质之辨”，载《法学杂志》2018年第4期，第102页。。事实上是从证据的法定种类以及证据资格方面否定了未成年人社会调查报告的证据属性，其虽不乏值得借鉴之处，但并不尽然合理。

（一）未成年人社会调查报告证据属性

1. 唯法定证据形式理念勘误

刑诉法第48条虽对证据形式的规定采用抽象概念加列举的方式，但条文列举的八种法定证据种类并非排他性的表明证据形式的范围，应当以体系解释方法解释该条文。证据是“可以用以证明案件事实的材料”，即只要足以证明案件事实的材料就是证据，而并非必然包含在八种法定证据种类之中。如果坚持认为八种法定证据种类的排他性，无疑是承认“证据就是八种法定证据形式”的命题，这明显不当限缩了证据范围。事实上，除了八种法定证据之外，司法解释还补充了多达16种的其它证据形式，原因在于这些证据可以帮助法官更加全面的认识案情。②参加刘晓明：“试论未列入法定形式之刑事证据的存在必要性”，载《时代法学》2016年第4期，第74页。法定证据形式的目的是为了将具备相同特点的证明案件事实的材料按照其适用程序和规则进行分类，增强可操作性，③参加龙宗智：“证据分类制度及其改革”，《法学研究》2005年第5期，第86-95页。而不具备相应适用程序和规则的证据材料便未列入法定证据。这并非表明其他未列入法定证据形式的可以证明案件事实的材料不是证据，仅仅代表其不是法定证据形式，而在实务应用上“这类证据的证明力和证据能力，甚至超越了法定形式的证据”④参见杜鸣晓：“试论未列入法定形式之刑事证据的存在必要性”，载《时代法学》2016年第4期，第74页。。

唯法定证据形式的证据理念，实质上是将法作为决定者，将证据作为被决定者，颠倒了意识和存在的应然关系，不当陷入了哲学上唯心主义的错误境地。⑤参见裴苍龄：“玉宇澄清万里埃——五论实质证据观”，载《河北法学》2017年第7期。法定证据形式的重要意义体现在定罪层面，罪刑法定原则要求行为必须符合犯罪构成，以此作为判定犯罪的唯一标准。严格的入罪限制必然要求严格证明，而其实质是“具备法定的证据形式和证据能力，并经法定调查程序”⑥参见闵春雷: “严格证明与自由证明新探”，载《中外法学》2010年第5期。，经明文规定的法定证据形式可以最大限度的遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原则的贯彻实施。

唯法定证据形式的证据理念，无视定罪与量刑信息的不对称性，不能正视量刑程序的相对独立性。最高法、最高检等五部委联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》促成了我国定罪与量刑程序的相对分离。在量刑领域，“报应刑与预防刑的并合主义已经成为主流”①参见张明楷：《责任性与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第72页。，而要“实现量刑的科学化和准确性，法官除关注定罪相关的证据外，必须重视调查那些诸如人身危险性等与定罪事实无关的量刑证据。从根本上说，量刑程序所要解决的正是如何调查、核实那些与定罪事实无关的证据”②参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第77-80页。。由此可见，量刑程序的任务本身就证明证据并非必然限定在八种法定证据形式中。

2. 未成年人社会调查报告的证据资格

“证据资格涉及证据的采纳标准问题，包括客观性、关联性、和合法性标准”③参见何家弘：《证据法学》，法律出版社2015年版，第111-113页。，深入分析未成年人社会调查报告具备证据三性，应当将未成年人社会调查报告归入证据范畴。

首先，未成年人社会调查报告具备客观性。证据的客观性是指“证据具备客观存在的属性，其所表达的内容或事实应该是客观存在的”④参见陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第165页。，并且“是伴随案发过程所遗留，不以人们主观意志为转移”⑤参加樊崇义：《证据法学》，法律出版社2013年版，第150页。。有观点将证据的客观性进一步绝对化，认为“证据存在于人们认识之前，是纯粹客观领域的概念”⑥参见汤维建：“关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心”，载《政法论坛》2000年第6期，第129-142页。，继而以这种绝对客观性立场，否定未成年人社会调查报告的客观性，认为未成年人社会调查报告主要反映了未成年人的人身危险性，而人身危险性无法量化，必然是主观评价的结果。事实上，证据的客观性“并不意味着它是纯粹客观的东西，而是人的主观认识与客观事物相互结合的产物”⑦参见何家弘：《证据法学》，法律出版社2015年版，第113页。。未成年人社会调查报告本身记载的家庭教育、一贯表现等内容是客观事实，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行为模式去描述的”⑧陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第329页。。由此可见，由专业人士根据未成年人的一贯表现等进行的未成年人人身危险性评估活动是客观在主观上的反映，其具有客观性。

其次，未成年人社会调查报告具备关联性。证据的关联性是指，证据必须与待证事实存在一定联系。并合主义刑罚观要求重视对预防必要性的评价，作为犯罪可能性的人身危险性能够直接影响量刑的轻重，其是应当被证明的待证事实。刑诉法第53条及相关司法解释的规定，也证实了待证事实应当包括量刑事实。既然刑罚的适用是以报应为上限、以预防为调节确定宣告刑，那么量刑层面自然应当包括反映行为社会危害性的事实和证明行为人人格特点及未来趋向的事实，后者就“必然涉及行为人的成长经历、一贯表现、家庭环境等内容，进行社会调查形成社会调查报告的目的便在于此”⑨田宏杰：“未成年人社会调查报告之法律属性新探”，载《法商研究》2014年第3期，第119页。，其关联性不言而喻。

最后，未成年人社会调查报告具备合法性。从证据资格层面而言，证据的合法性主要包括证据形式、收集主体、收集程序的合法性。未成年人社会调查报告虽然不属于八种法定证据形式之一，但证据资格无需具备法定形式。证据合法性的重点应当在于证据收集主体、手段和方法的合法性，根据刑诉法及相关司法解释，对未成年人社会调查报告制作主体及收集手段、方法作了初步规定，在收集主体及收集程序方面不存在合法性障碍。因此，未成年人社会调查报告在形式、收集主体及方法、手段方面都具备合法性。

总之，八种法定证据形式不具有排他性，未成年人社会调查报告具有客观性、关联性以及合法性，应将作为一种证据运用。

（二）未成年人社会调查报告的证据定位

前述证据说观点，倾向于将未成年人社会调查报告类法定证据化归属。其优势在于一旦将未成年人社会调查报告归属于某一类法定证据，调查报告的审查运用等问题迎刃而解。但事实是，“对于未成年人社会调查报告的属于何种法定刑事证据的疑问，本身就是一个错误命题，未成年人社会调查报告与八种法定刑事证据形式的划分标准不同，其所反应的是证明内容，而八种法定证据形式则是根据证据形式进行的划分，调查报告事实上可能包含多种甚至全部法定证据形式。”①高维俭：“少年司法之社会人格调查报告论要”，载《环球法律评论》2010年第3期。将调查报告完全类法定证据化归属，本质上是陷入了唯法定证据形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以证明案件事实的材料”的证据属性。

未成年人社会调查报告并不单独属于某种法定证据形式，而是可以根据其内容设置，分层次确定其证据归属。首先，记述调查所获取的客观事实内容，可以根据具体内容归属为八种法定证据形式，其审查运用当然对应相关法定证据。其次，以调查事实为依据作出的评估意见，包括人身危险性的评估意见和对社会支持体系的评估及帮教矫治的意见，该种意见性记载则具有专家证言的属性。

六、未成年人社会调查报告的适用

（一）调查主体合理化

现行社会调查“在事实调查与评估意见一体化境况下，调查报告内容形式化、调查员业务素质低下等问题”②参见自正法：“社会调查报告之证据效力”，载《交大法学》2018年第4期。，尤其是调查员缺乏社会学、心理学等相关综合专业知识，评估意见缺乏信服力。既然法律规定了公检法三机关均具有调查主体资格及委托权，要解决调查主体的多元化等问题，需要三机关的共同协商。与前述调查内容的设置相对应，第一部分的事实调查，可以由三机关联合相关领域专家学者共同研讨制定量化统计表。这一部分“仅涉及客观事实的记录，真实性、客观性要求较高，而技术性要求较低”③参见周立武：“论未成年人社会调查报告的审查与运用”，载《青少年犯罪研究》》2018年第4期。，由三机关协商委托共同认可的一般社会机构或组织进行调查。第二部分则需要较高的综合专业素养，可以通过组建专业人才库或委托专业组织进行认定，根据不同的诉讼阶段，由各机关按照权限赋予认定主体一定的调查权，以此提高调查评估意见的客观性、可靠性。

（二）适用程序具体化

未成年人社会调查报告的适用贯穿于整个未成年人刑事司法始终，“捕与不捕、诉与不诉及量刑直接关系未成年人的人身自由，必须进行充分质证”④参见刘计划、孔祥承：“未成年人社会调查报告法律性质之辨——兼谈建构量刑证据规则的可能路径”，《法学杂志》2018年第4期。。具体而言，作出捕与不捕、诉与不诉决定前，应当通过听证或组织侦、检、嫌疑人、被害人进行质证，允许嫌疑人、被害人提出对调查报告的质疑，侦、检机关作出相应决定时进行充分说理。启动起诉程序后，检察机关应当将未成年人社会调查报告作为证据纳入起诉书，以此保障其在庭审质证以及量刑建议阶段被充分运用；量刑阶段，应当将未成年人社会调查报告纳入量刑程序，通过法庭质证，审判机关在充分听取控辩双方的意见后，全面考量包括未成年人社会调查报告在内的全案证据后，作出合理的判决或裁定。为保障未成年人社会调查报告的真实运用，应推动审判机关在判决书中对未成年人社会调查报告的运用进行专题说理。刑事执行机关可以依据未成年人社会调查报告进行针对性帮教矫治，以有效帮助未成年人尽快复归社会。

（三）审查模式层级化

证据的规范审查是具备证据能力和证明力的前提，为兼顾司法效率与公正，对于未成年人社会调查报告的审查有必要构建形式审查和实质审查的层级化审查模式。形式审查，作为第一层级的审查，具有筛选作用，为实质审查做准备。首先是审查社会调查相关事项是否已将调查、搜集的原始材料是否全部移送，未移送的是否具备正当理由等；其次是审查调查报告内容是否全面，报告是否完整记录调查主体、方式、经过、评价、建议等内容。通过审查发现具备形式瑕疵的要求补正，不能补正的重新调查，只有完全具备了形式要件，才能进入下一层级的实质审查。实质审查，即实体性审查，通过对社会调查主体、证明材料及社会调查报告书的审查，确定社会调查报告的真实性、关联性和合法性。首先是对社会调查主体的审查，包括调查机构和组织的资质及调查程序等的合法性；其次是对调查搜集材料的真实性、关联性、合法性进行审查；最后，是对社会调查报告结论进行审查。包括审查分析论证的过程是否符合逻辑、分析论证的依据是否充分，结论与现有材料之间是否存在矛盾等方面。当社会调查结论明显不当时，可以综合分析后得出结论，或者重新调查后得出结论。