权益冲突：医疗中知情同意权行使的困境与出路*

赵银仁 陈国芳

1 问题之所在

近年来，在我国诸多的医患纠纷中，手术同意和签字问题常是媒体报道的关键词，其本质，实际上是患者知情同意权行使中的权益冲突问题。在诸多权益冲突中，典型的有两种：其一，患者的最佳利益与他人的代为同意权的冲突；其二，患者的知情同意权与诊疗的自由裁量权的冲突。本文拟对知情同意权行使时的典型权益冲突进行探讨，从而对权益冲突情境下患者知情同意权行使的困境进行分析，寻求困境下的出路。

1.1 典型案例概述

1.1.1 案例1：福利院切除智障女子宫案

2005年4月14日，南通市儿童福利院发现两名来了月经后的精神病少女生活不能自理，出于种种考虑，福利院将两名少女送往医院，打算进行子宫切除手术。当日，由福利院工作人员陈某代表福利院签字同意，由医院外科医生王某主刀进行了子宫次全切手术。法院经审理认为，福利院和医院的行为严重侵犯少女的健康权并致其重伤，因此判决福利院院长缪某、工作人员陈某、参与手术的王某和苏某成立故意伤害罪的共同犯罪，依法追究刑事责任[1]。

1.1.2 案例2：李丽云案

2007年11月21日，孕妇李丽云与丈夫肖志军前往北京朝阳医院就诊，医生经过检查提出需要进行“剖宫产手术”。但肖志军在医院告知说明后拒绝签字手术。医院在请示上级部门后选择常规抢救手段，最终孕妇李丽云和胎儿死亡。事发后李丽云的父母认为朝阳医院在抢救过程中存在过错而向法院起诉。法院经审理后认为医院没有过错，医院的诊疗行为与李丽云的死亡之间不存在因果关系，因此驳回了原告的诉讼请求。但在朝阳医院自愿向家属提供一定经济帮助的前提下，支付给李丽云家属人民币10万元[2]。

1.1.3 案例3：强行剖宫案

2010年12月3日，暨南大学附属第一医院收治了一名临产孕妇。检查后，医生们认为产妇存在胎盘早剥，需要马上进行剖宫产术。然而产妇在家人和医生的多次劝说后仍拒绝进行手术，甚至大喊“要自己生”。最终，为保护产妇的生命安全，医院在取得家属和医院负责人签字同意的前提下强行进行了剖宫产手术，但未能挽救胎儿的生命[3]。

1.2 案例评析

案例1和案例2是较为典型的他人行使代为同意权时损害患者权益的情形。这两个案例中，都存在着代为同意权与患者最佳利益之间的冲突。在案例2和案例3中，可以清晰地看到医疗方诊疗的自由裁量权与患方知情同意权之间的冲突，但是，两个情形极为相似的案件却产生了截然不同的结果。

总结前述案例，其中关键的问题在于：其一，在他人代为做出同意时，该决定是否是患者的最佳利益？其二，在治疗中，如果患方拒绝同意医疗方的治疗方案，对于医疗方来说是否应该坚持己见，径行实施相应的诊疗行为？这两个问题也就是前面所述的两组权益冲突。

2 权益冲突一：代为同意权与患者最佳利益的冲突

如前述案例1和案例2，由他人在行使代为同意权时做出损害患者利益的情形不在少数。要解决这个问题，首先需要明确知情同意权和代为同意权的权利主体，进而分析权益冲突的本质和原因。

2.1 权利主体的立法现状

根据《医疗机构管理条例》第三十三条、《病历书写基本规范》第十条和《侵权责任法》第五十五条的规定，知情同意权的主体是患者本人。同时，三个规定中又分别规定了“特殊情况”下的例外。从立法上来看，三个规定中关于知情同意的主体是患者本人基本一致，但是，关于“特殊情况”下代为同意权的主体之规定，存在较大区别。在什么情况下应该由他人代为同意，由谁来代为同意的规定存在较大分歧。除此之外，在现行规定中我们还看不到关于代为同意人应该如何进行代为同意的规定，这就使得代为同意人所做出的代为同意极有可能损害患者权益。

2.2 权益冲突的原因

第一，患者的最佳利益界定不明。目前，立法上缺乏对患者“最佳利益”的明确界定，如何判断患者的最佳利益？当他人有可能侵害患者最佳利益时，如何进行救济？在立法上缺乏明确的规定，因此，在实务中也常被忽视。特别是在患者的生命健康权可能受到侵害的情况下，如果不考虑患者的最佳利益，而机械教条地遵循代为同意的规定，往往会造成前述案例1和案例2中所出现的悲剧。同时，在治疗中，医疗机构以及代为同意人往往没有真正贯彻“以人为本”、“以患者为本”的思想，这是冲突产生的重要原因。

第二，代为做出同意的前提不明确。所谓代为做出同意的前提，是指在哪些情况下他人才可以代患者做出同意。对此，现行法律规定不一致，前述《医疗机构管理条例》第三十三条、《病历书写基本规范》第十条和《侵权责任法》第五十五条中的相关规定不一致。因此，在哪些情况下他人可以代患者做出同意非常不确定，既不能指导医生在医疗实务中依法取得患方的知情同意，也容易引发纠纷。

第三，由于立法上的不统一，导致代为同意权行使主体的规定混乱。关于代为同意权行使主体，在相关的法律规定(见前述第二点)中的表述不一，患者家属、近亲属、监护人、法定代理人、关系人、患者授权的人等不同的主体散见于各个规定中。在法律规定相互不一、相互冲突的情况下，应该如何适用，既是冲突产生的原因，也是目前司法实务中的一个难题。

第四，长期以来“家父思想”等传统观念的深远影响，导致亲属在做出代为同意时，往往忽视患者自己的意愿，没有尊重患者自己的个人意思，而由家族成员从自己的立场为患者做出决定。当家族成员的立场与患者的立场不一致时，就有可能侵害患者的权益。这也是代为同意权与患者最佳利益产生冲突的重要原因。

3 权益冲突二：知情同意权与诊疗的自由裁量权的冲突

案例2的悲剧提醒我们，医院应当具备一定的甄别能力，面对明显损害患者生命健康权的医疗决定，医院应当积极行使自由裁量权而保护患者的最佳利益。如在案例3中，医院选择“绕过”患者“要自己生”的决定，基于诊疗的自由裁量权而实施了剖宫产以保护患者健康利益。由于自由裁量权制度还存在种种缺陷，为避免案例2的悲剧再次重演，笔者认为有必要对知情同意权与诊疗的自由裁量权的冲突进行分析。

3.1 诊疗的自由裁量权的界定

诊疗的自由裁量权，是指以保护患者利益为前提，医院所享有的在“特殊情况”下干预和限制患者的知情同意权，并直接作出医疗决定的权利[4]。我国《侵权责任法》第五十六条、《医疗机构管理条例》第三十一条以及《执业医师法》第二十四条都从类似的角度确定了医院享有诊疗的自由裁量权，但并未明确提出该权利的概念。虽然医院享有自由裁量权，但由于现行立法中对有关程序和免责条款缺乏完善的规定，这使得医院行使该权利常面临巨大风险。因此，在实务中，医疗方往往会尽量遵从患方的决定而不行使自由裁量权。

3.2 患者的知情同意权与诊疗的自由裁量权的冲突

诊疗的自由裁量权本质上看，是医疗方从维护患者利益出发而形成的对患者知情同意权的限制。在专业性极强的医疗活动中，立法者希望通过赋予医院这样的权利来保证治疗活动的有效进行，尊重医疗权威，维护患者的最佳利益。但在医疗实践中诊疗的自由裁量权却常常与知情同意权发生冲突，医院在冲突中会陷入及时救治患者和尊重知情同意权的两难境地。医院在冲突中即使采取了符合法律规定的措施，这种两难的境地也很难有所改变。相反，医院若稍有不当，患方就会以权益受损为由要求赔偿。在案例2和案例3中，患者的病情都处于紧急状态，医院为保护患者利益，各自行使了自由裁量权。但当患者家属反对时，案例2中的医院选择了让步而采取保守手段，案例3中的医院则选择坚持，“绕过”知情同意权而采取手术。案例2中患者家属坚持反对手术，医院面对该情形按照《医疗机构管理条例》的规定已经履行了自己的责任，在得到上级管理部门的指示后采取保守的治疗方式，但是却没有避免悲剧的发生，虽然符合法律规定，但从情感上很难让人接受。法院也基于此认定医院不承担侵权责任。案例3中医院为维护患者的生命健康权，当面对具有“同意能力”的患者坚持反对手术时，“绕过”患者的同意实施了手术，虽未能保护胎儿，却挽救了患者的生命。本案从结局来看值得推崇，但是，却留下了值得深思的问题，即此类权益冲突产生的原因，以及如何避免权益冲突从而实现患者最佳利益的保护和医疗方合法权益的维护问题。

3.3 权益冲突的原因

第一，从义利观角度来看，诊疗的自由裁量权与知情同意权冲突的背后其实是医疗活动中的义务论和个人主义的功利论的冲突[5]。医生出于自我实现的目的自发地为维护患者利益而行使自由裁量权，这是源于义务论的自我道德行为。在案例3中，医生绕过知情同意权直接对患者进行手术，最终挽救生命的行为即是义务论的体现。患者以行为的功利效果作为道德价值基础而在医疗活动中行使自己的知情同意权，属于为了结果而选择行为，即功利论的自利选择。在案例2和案例3中，患者家属及患者也许是出于经济状况或传统思想的考虑而拒绝进行手术，这种为了自己设置的理想结果而做出了实际上不利于生命健康的决定，即体现了患者行使知情同意权时的功利主义色彩。这两种基于不同伦理基础的权利在实践中必然会产生冲突。

第二，现行立法存在缺陷。如前所述，《侵权责任法》等规定中仅间接体现了诊疗的自由裁量权而未对其作出直接规定。因此，当出现类似于案例2中的极端情况时，医生只能被动地尝试说服患者或家属以及等待上级部门的指示。可以想象，在绝大多数的情况下，医疗机构的本意都是好的，医生有救死扶伤的意愿，但是，医生在进行诊疗行为时，也不得不考虑对自己权益的保护。否则在积极采取救治措施后，还可能得不到患者的理解。因此，立法应该解决对医疗合理的裁量权的范围，至少应该明确在极端的情况下，为了患者的最大利益和生命健康权的保障，诊疗的自由裁量权应该优先于患者的知情同意权。

第三，患方不能充分理解医生的告知内容，从而与医生做出相反的决定。从案例2和案例3来看，医疗机构提供的方案应该说是科学合理的。可是，医疗机构的方案却没有得到患方的认可。换言之，患方实质上因为不能充分理解医生的告知内容，而错误地认为自己的决定是正确的，进而坚持己见。

4 权益冲突的调和——患者知情同意权行使的出路

第一，明确权利位阶。法律制度在实施过程中不可避免地会面对权益冲突问题。一般认为，解决冲突的关键在于从法理上明确各权利的优先性，从而指导立法和司法实践。通常，处于优先位置的权利具有如下特点：首先，高位阶权利先于低位阶权利实现；其次，高位阶权利能够对低位阶权利产生限制；最后，在权利保护上，高位阶权利优先于低位阶权利，为保护高位阶权利可以适当地损害低位阶权利[4]。生命健康权是一切个人权利的基础，因此，生命健康权在权利位阶中应处于最高位置。如果发生案例1和案例2中出现的患者生命健康权可能受到侵害的情形下，患者的最佳利益与他人的代为同意权产生冲突，医疗机构就不应该固守现有的规定和习惯，不应该以是否取得代为同意人的同意为是否手术治疗的判断标准，而应该将患者的生命健康权放在权利的最高位阶，优先于他人的代为同意权。如果明确这一点，诸如案例1和案例2的问题就不会实际产生。但是，对于代为同意人所做出的决定是否是患者的最佳利益，可以参考我国《民法总则》第三十五条关于被监护人最佳利益的规定，即在做出相关判断时，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，对此，限于篇幅不做展开。

第二，明确同意能力的“标准判断”。在患者有同意能力的情况下，其医疗决定应该由患者自己做出，当患者没有同意能力的情况下，应该依法由他人代为同意。“同意能力”，应当以患者是否具有对医方所告知说明的诊疗状况有真实的理解，并以此做出医疗决定的能力为标准[6]。笔者认为，同意能力应以现行的民事行为能力为基础，再以患者的心理素质、文化程度、医疗常识、精神状态为补充来建立判断标准，并建立专门的鉴定机构。判断“同意能力”涉及到医学与法学的交叉，有很强的专业性，所以判断“同意能力”的标准、程序和细节需要进行专门研究讨论，同时要兼顾医疗中的现实情况。虽然，对于同意能力的判断，从程序上来看较为复杂，但是，在英美等国基本上建立起了快速可行的同意能力判断机制。临床医生通过术前问卷的形式(类似于目前国内诊断精神病患者所作的问卷)可以对患者的同意能力做出判断。因此，如果我国可以指定相对统一的同意能力认定的问卷，以此来协助各科室医生在诊疗前对患者同意能力的判断。

第三，明确代为同意权的主体。笔者认为，代为同意权的主体可分为4类：(1)法定代理人。通常情况下是被代理人的监护人。行使代为同意权可以看作行使代理权，根据《民法总则》第十九条至第二十二条的规定，患者如果是限制民事行为能力和无民事行为能力人，其法定代理人就可以在医疗活动中行使代为同意权。(2)近亲属。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女。在我国的立法思想中，近亲属在血缘上是一个自然人最亲密的人，此外，患者生病时近亲属常常伴随其左右，当患者不能行使知情同意权时直接由身边的近亲属代为同意也具有便利性。(3)关系人。关系人主要指男女朋友、同事、同学等在生活中关系较为亲密的人，但是，必须严格限制权利行使的范围、方式，在条件允许的情况下，尽可能由其法定代理人、近亲属做出同意。(4)患者授权的人。既然代为同意权源自于代理行为，那么患者就能预先授权他人，当自己不便行使知情同意权时由他人行使代为同意权。通过法律保障被授权的人为保护患者健康而行使代为同意权，也是对患者自我意志的尊重。我国《民法总则》第三十三条规定了意定监护制度，允许具有完全民事行为能力的成年人提前确定自己的监护人。那么，患者当然可以在自己尚具备完全民事行为能力时授权他人作为自己的代为同意人。将以上4类主体确定为代为行使知情同意权的主体，在实践中会出现冲突，因此需确定他们之间的权利顺位。笔者认为，现行立法中存在着法律规定不一致的情形。但是，应该遵循上位法优于下位法，新法优于旧法等基本原则。首先应该适用《民法总则》的相关规定，因此，如果按照《民法总则》关于监护代理的规定，应该先由患者授权的人和法定代理人来代为同意。在没有前述代为同意人的情况下，按照《侵权责任法》第五十五条的规定，应该由其近亲属来同意，在没有近亲属的情况下由其他关系人来补充。即应该按照患者授权的人、法定代理人、近亲属、关系人的顺序来确定。

第四，对患者无法做出同意的“特殊情况”进行明确的规定。概括地说，“特殊情况”是指告知说明诊疗状况后可能引起患者病情加重、导致患者消极对待治疗或者会给患者带来很大的心理压力等不利于治疗活动的情况[7]。当患者处于重伤昏迷或情绪极度不稳定的状态而不能以理性的态度对诊疗行为做出判断时，笔者认为也应当认定为允许他人行使代为同意权的“特殊情况”。

第五，建立诊前授权委托制度。《民法总则》第三十三条规定了意定监护制度，使得患者可以在自己有决定能力的情况下，提前给将来的自己选定代为同意人。由于知情同意权的行使涉及到患者生命健康等重要权益，因此，代为同意人也不能被视为普通代理人，为了应对患者无法做出同意的“特殊情况”，鼓励医疗机构在患者诊疗前建立授权委托制度。例如，对于需要住院治疗的患者，应当填写一份同意书，同意书应当包括例如需要告知或不需要告知的内容、告知的对象、重病患者是否愿意接受维持治疗等项目。同时，医院的主管部门应当制定统一的授权委托书，患者可以在接受治疗前在授权委托书上写明相关的授权内容，如授权人、被授权人和授权内容等，并由患者本人和被授权人及医院负责人签字，从而对授权过程加以规范[8]。

第六，加强自由裁量权的相关立法。一方面，要通过专门的法条对医院享有的自由裁量权进行明确界定，并具体规定行使该权利的程序；另一方面，要完善医生自由裁量权免责条款的规定。当前我国立法(如《侵权责任法》第六十条)对医疗事故中医生的免责情形的规定不甚完备。笔者认为应当增加对患者自主放弃治疗、代行知情同意权人做出不利于患者的医疗决定等情形下医生的免责条款。只有这样，医生才能更有底气地行使自由裁量权来保护患者的利益。

5 结语

近年来，层出不穷的医患纠纷的一个重要原因是各方主体间的权益冲突。要调和这些权益冲突和矛盾，解决知情同意权行使中的困境，找到其出路，尚有诸多问题需要厘清和解决。本文重点提示了此类纠纷不断产生的原因，并分析了调和冲突的思路和解决办法。随着医疗技术的不断进步，我们攻克了诸多医学上的难题，给患者带来了福音。然而，随着大规模检查器械的使用，加深了医患双方间的距离和隔阂，知情同意更多情况下变成了只注重形式的免责手段，而忽视了其中对患者最佳利益和自己决定权的保护，因此，患方稍有不满便会矛盾激化，甚至演变成伤医、杀医的恶性事件。但是，不得不说，要解决医患纠纷、化解矛盾，仅靠立法解决不太现实，立法可以从源头上解决制度问题，但是，医患双方相互信赖，相互配合的友好局面需要全社会所有人的参与和支持，需要涉医相关部门的统筹调和，需要解决卫生资源相对紧缺等的现状，才能实现和谐社会的总体目标。