论自我决定权与紧急救治权的适用*——关于《医疗机构管理条例》第三十三条的探讨

宣思宇 田 侃 臧运森 杨泽华

《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)作为一部专门规范医疗机构管理的行政法规，在促进医疗卫生事业发展方面起到了良好的推动作用。其中第三十三条规定了医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时的4种情形，情形一：首先必须征得患者及家属或者关系人同意；情形二：无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；情形三：无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，医生可以在取得医疗机构负责人或者被授权负责人的同意后实施救治；情形四：遇到其他特殊情况时，适用情形三的解决措施。该条规定了患者及患者家属的知情同意权，但医疗机构在具体适用时，仍会面临各种困难。2007年北京朝阳医院“孕妇李丽云死亡事件”的发生，就已经暴露出了《条例》中情形二的弊端，时隔10年，又再次出现了榆林“产妇跳楼”事件，该事件反映的是患者自我决定权与《条例》所规定的情形一之间的冲突。本文将对《条例》第三十三条存在的问题做进一步分析，并提出修改建议。

1 《条例》第三十三条的立法原意

从患者的角度出发，实施手术前，要求医疗机构取得家属或关系人的同意，是考虑到手术治疗本身以及治疗所产生的后果，与患者自身、患者家属的重大利益都密切相关，患者一人可能无法做出关键性的决定，因而需要家属或关系人同意。这一规定在立法初始强调的是医务人员对患者和家属都负有告知说明的义务。

对医疗机构而言，这样的规定一是为了避免医疗费用无人支付的问题产生，二是为了防止之后的医疗纠纷。在中国，独具特色的知情同意往往体现在：患者本身的意见并不重要，重要的是患者家属的意见，所以，让家属签字无疑是医疗机构规避风险的有效方式。

2 《条例》第三十三条存在的问题

2.1 干涉患者自我决定权的行使

患者作为民事主体，享有行使民事权利的自我决定权，即患者有权依照自身意愿支配自己的民事权利[1]。在美国，只要患者头脑清醒，医生进行手术前只需取得患者的同意即可，家属的签字是辅助性的。家属如有不同意见，则由医院设立的“道德办公室”作出决定[2]。德国同样如此，患者具备判断能力的前提下，只要可以取得患者同意，医生就可以手术[3]。即使患者无法做出意思表示，也应当充分考虑患者可能的意愿。《欧洲人权与生物医学公约》对此就有这样的规定，其中第九条指出，当干预措施施行时患者处于不能表达意愿的状态，则应充分考虑其事先的意愿。

我国民法规定，人格权只能由本人行使，不得转让。自然人有权依法维护自己的生命安全，维护自己身体完整和健康。任何组织和个人非法剥夺他人生命，侵害他人身体和健康的，依法应当承担相应责任。但医疗机构实施手术的行为本身就是对人身体的一种侵害，同意实施手术，是患者处分自己身体权和健康权的一种“自我决定”。只有患者本人当然享有手术的签字同意权。而根据《条例》第三十三条情形一的规定，手术前的知情同意存在两个必要条件：“患者同意”和“家属或者关系人同意”，两者之间是“并”的关系，即两个条件缺一不可。反过来说，只要有一个条件不能满足，该手术就不能进行。这严重阻碍了患者按照自己的意愿依法行使其身体权、健康权的自我决定权。

2.2 与上位法相关规定相冲突

《民法总则》第五条规定了民法自愿原则。第一百三十条规定：民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。这是自愿原则在民事权利行使中的体现，即民事主体有权决定行使或者不行使民事权利，有权选择依法行使的民事权利内容以及方式。《条例》情形一增加了家属或者关系人同意并签字的要求，干涉了患者依照自己意愿行使其民事权利，有悖于我国民法沿袭的自愿原则。

《侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。这里明确交代了，实施手术前，医务人员只需取得患者的书面同意即可。显然，《条例》第三十三条与此是冲突的。在榆林“产妇跳楼”这起事件中，并没有不宜向孕妇说明的情形存在，所以医生应当首先征得患者本人的意见[4]。并且，孕妇签署《授权委托书》并不代表放弃自己的决定权，家属代做决定的权利仍然来源于患者，二者矛盾时，医生应尊重患者自己的意愿。

2.3 对医生紧急救治权造成阻碍

在急救手术这个问题上，医生享有紧急救治权的正当性与必要性。法律赋予患者知情同意权，其包括两个层面，知情权与自决权。《条例》第三十三条规定的情形二将患者的身体权、健康权甚至是生命权交给了权利人以外的人行使，也就是将知情权和自决权全部交给了家属或关系人，不可避免地会出现家属做出的决定不利于患者利益的问题。“孕妇李丽云死亡事件”就是如此，医务人员因《条例》第三十三条的规定不敢贸然采取医疗措施。

《条例》第三十一条规定，对于危重病人，医疗机构应当立即实施抢救。第三十三条在第三十一条之后，显然是考虑过第三十一条所说的危重病人的情形，那么可以合理推断出，在无法取得危重病人意见时，家属不同意手术，医务人员就不可以施行手术，这严重阻碍了医生行使紧急救治的权利。然而，国外的情况也不尽相同。在英国，一个患有扁桃腺肿的13岁女孩，因父母不同意手术，最终导致耳聋。该判例认为，在危急的情况下即使监护人不同意，医生也应该立即实施救治[5]。在美国，生命健康权同样具有极高的地位，也因此赋予了医生高度的治疗权限[6]。当出现患者休克、大出血等紧急情况时，医生将完全掌握紧急救治的权利。在欧洲，同样有类似保障医生紧急救治权的条文。《欧洲人权与生物医学公约》第八条规定，紧急情况下，不能获得患者同意时，出于对患者健康的考虑，可以立即实施必要的干预措施。

2.4 “不签字，不手术”制度与医德伦理相冲突

《侵权责任法》第五十六条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表达意志，又联系不到近亲属的情况。草案二审时，该部分的表述原为“难以取得患者或者其近亲属同意”[7]，但易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况，所以最终出台的条文将这句话改为了现在的表述，该条自确立以来一直未能有效解决近亲属意见明显不利于患者利益时医疗机构是否有权采取相应医疗措施的问题。一面是不签字不能手术的制度，另一面是治病救人的义务，《条例》第三十三条的规定一度让医务人员面临这样的选择，最终的结果就是，医生不敢紧急救治，不敢违背患者家属的意愿，不敢突破“先签字，再手术”的程序，不得不选择违背救死扶伤的医德。

3 关于《条例》第三十三条还应考虑的两个问题

3.1 家属签字的优先顺序

条文中将“关系人”与“家属”放在同样的地位，但并未对“关系人”作出界定，在实际操作过程中，医务人员无法作出判断。此外，在《条例》之后出台的法律法规，如《执业医师法》《医疗事故处理条例》《侵权责任法》中都没有再出现“关系人”的表述，对相关内容的规定都采用“家属”、“近亲属”。对此，笔者认为如果无法界定关系人的范围，就应该将其删除，并将此处的家属改为民法中规定的近亲属，更为妥当。

仔细阅读《条例》第三十三条全文可知，该条并未对患者家属签字的先后顺序做出规定。但在《民法总则》第二十八条中规定了监护人的顺序。患者签署了授权委托书的，以授权委托书为主，没有签署授权委托书的，医务人员则应当按照上述顺位取得患者近亲属的同意与签字。若在同一顺位中无法达成一致意见，可以根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，将“近亲属达不成一致意见”视为《侵权责任法》第五十六条不能取得患者近亲属意见的情形之一，这样可以有效避免因患者家属意见无法达成一致而导致错过最佳治疗时间的事件发生。

3.2 紧急救治权的适用条件及范围

当患者近亲属的意见明显不利于患者时，我们应当赋予医务人员紧急救治的权利，但手术治疗本身具有伤害性，因而应当以一定的条件加以约束。从日本的众多案例中可以看出，其多数判例在认定紧急状态时，承认“重大紧迫两要件说”，认为紧急事态应当满足两个条件，即时间紧迫性和生命危险性[8]。日本学者认为医学上的紧迫性是指如果不及时采取治疗就会因为时间上的不及时影响治疗效果本身，属于片刻不能迟疑的情况。也有研究者认为应当以客观具体情况作为判断依据。如高空坠落陷入昏迷的工人需马上进行截肢手术，一旦延误治疗就很有可能危及生命，此种情形即应当被认定为具有医疗紧迫性。此外，还有一种“不利因素比较说”的观点，该观点将医生紧急救治可能带来的不利影响与放任病情恶化预期会造成的后果进行对比，都会造成一定伤害的情况下，二者取其轻[9]。根据该观点，若医生不作为给患者带来的不利因素更大，且医生采取的干预措施与当时状态中的患者的决定大致不会发生冲突，就认定具有紧急性。

结合2013年原国家卫生计生委办公厅发布的《需要紧急救治的急危重伤病标准及诊疗规范》对病情评估的分级，病情随时危及生命，需立即采取挽救生命的干预措施的1级病人(A类濒危病人)和可能在短时间内进展至1级，或可能导致严重致残，也包括严重疼痛(疼痛评分≥7/10)的2级病人(B类危重病人)应当属于医生紧急救治的适用对象。

4 修改建议

鉴于知情同意是医疗管理的重要制度之一，而《条例》第三十三条又已经产生过不良影响，因此在将来《条例》的修订中，第三十三条须做出重大修改。首先，应作出原则性规定，明确患者本人对涉及自己的医疗行为的自我决定权，而家属的意见具有参考价值，在本人无法做出决定时可以成为决定性因素，但不能违背患者本人意愿，并且必须是对患者有利的。当然，我们强调患者自我决定权的同时并不排除在实践中有不宜向患者说明的特殊情况存在，在具体实施时，应当根据患者的病情、性格、心理状态以及承受能力等情况灵活处理。

此外，在《条例》修改时，还应该规定，在无法取得患者意见且患者近亲属的意见明显不利于患者，但医务人员认为有立即手术的紧迫性时，可以对患者进行紧急救治。比如，可以通过列举的方式将“近亲属意见明显不利于患者利益”列为《条例》第三十三条“其他特殊情况”之一。如果患方对紧急救治有疑问，可要求院方就立即手术的必要性进行举证。

在《条例》的执业部分，受篇幅限制，仅对上述问题做出原则性规定即可。但在将来修订《医疗机构管理条例实施细则》时，考虑到目前知情同意实践中面临越来越复杂的情况，而医疗机构亟需这方面的指导，建议对各种疑难的知情同意情形做出规定。其中至少应当包括：患者家属之间意见冲突时的处置(如近亲属签字的优先顺序)，患者本人做出不合理决定时的处置(如医生强制治疗权的使用)等问题。