论终身监禁的法律性质——以中国古代的死刑减等刑为视角

李 睿

（安徽大学法学院 安徽合肥 230000）

《刑法修正案九》中首次将终身监禁纳入刑罚体系，现行《刑法》第383条规定被告人因贪污受贿被判处死刑缓期执行的，依据具体的犯罪情节，人民法院可以同时决定在缓刑执行期满减为无期徒刑后，对其予以终身监禁，不得缓刑或假释。从字面上看，可以理解成以终身监禁替换了原有的减刑无期徒刑，最终被告人免于死刑的实际执行，从这个角度，终身监禁的法律定位似乎接近于中国古代立法中的死刑减等刑，对这两者之间的近似与区别比较能够更加清楚地认识终身监禁的法律性质。

一、中国古代的死刑减等刑

（一）“斩右止”替代死刑执行。春秋、战国时期礼崩乐坏，各诸侯国连年征伐，为求“成霸主，得天下”，纷纷求助于法家的变法，刑法类条文愈发庞杂，至六国一统，秦朝绝对奉行法家的立法思想，严刑峻法到达极致。这种史实容易使人产生误解：在汉代之前，死刑都是被严格执行的，不存在替代死刑执行的减等刑，然而从文献记载上，可以找出反驳此种观点的依据。缇萦上书后，汉文帝废除“肉刑”，在《汉书刑法志》中对此作了详细的记载，传统肉刑譬如劓、斩左止都得到了减轻，以笞刑替代肉刑，但斩右止直接改为弃市即死刑，有学者以此诟病文帝废肉刑徒有其名，没有减轻刑罚反而加重了刑罚，这是一种曲解，因为斩右止已经证实在此前为死刑减等刑。斩右止又称刖、膑、兀等，因“左为下，右为上”“左卑右尊”的思想，斩右止的惩罚性远高于斩左止，而相对于直接剥夺生命的死刑又缓和得多，所以它被用来替代死刑的实际执行。西汉初年，因汉承秦制，到文帝时，很多刑罚与秦朝时并无二致，所以说斩右止在汉代前就已经出现。汉文帝直接改斩右止为死刑，其实只是祛除了斩右止这一减等刑，还原了它的本刑，这也是以刖代死之反证。[1]

（二）“加役流”为死刑减等刑。孝文帝时期刑种已经精简为笞、徒、弃市三种，然而笞刑、徒刑与弃市的等级差异过大，就出现了“生刑过轻，死刑过重”的问题，面对这种刑罚上的失衡，从魏晋到南北朝时期，立法上一直在做调整，直至隋朝封建制五刑初步形成。

到了唐朝，在五刑的基础上又增加了“加役流”，作为新的死刑减等刑。这次变革的起因于《唐会要》中提及，时间追溯至贞观元年三月，时任蜀王府的法曹参军裴弘献，上书驳斥当时的律令已经不适应唐朝社会的发展,列举律令陈旧的四十例，[2]此后，裴宏献会同房玄龄负责对律令进行删定修改，经过这次修订，在刑罚上，彻底摒弃刖足之刑，更为流放3000里，劳役2年，[3]至此，加役流制度在唐朝正式得以确立。当然就加役流规定的劳役年限学界一直存在争议，《唐律疏议》中解释加役流为流放3000里，劳役三年[4]，笔者认为《唐律疏议》与《唐会要》中就居役时限的出入，意味着开元时期，律令又有所修改，部分内容有别于贞观旧制，并不是刊误。

加役流有两种身份，一种是作为本刑适用，另一种是作为死刑的减等刑适用。《唐律疏议》的卫禁、职制、户婚等诸篇共计十二条规定的部分罪名可以直接适用加役流。同时，《唐律疏议》重视加役流作为死刑减等刑的价值，卫禁、职制、户婚诸篇共二十条所涉的八类罪名可在判刑时减死科加役流，包括：以阑入论，以斗杀伤论，以驿使稽程论，以枉法论，以乏军兴论，以窃盗论，以强盗论，以故入人罪论。自《唐律疏议》对加役流作出较为全面的规定后，随着社会的发展变化，加役流适用的范围不断扩张，延伸到了众多经济犯罪领域，如“私铸钱”罪、私自贩卖茶叶。加役流的广泛运用实为唐朝宽仁慎刑立法思想的体现。

二、终身监禁与古代死刑减等刑比较

（一）《刑法修正案九》中终身监禁的特点。首先，在《刑修九》中将贪污受贿罪作为终身监禁适用的前提，在适用范围上非常狭窄。其次，《刑法》第383条第规定必须满足两项条件后，被告人被判处死刑缓期执行的情形下才可能会出现法院决定对其实施终身监禁，在死缓的前提下还限制了两项条件。这两项条件是《刑修九》在完善刑事法律上跨出的重要一步，一是在数额上予以限制，即必须达到特别巨大的程度，二是以国家和人民的利益为衡量标杆，若这两种利益严重受损，则达到了判处死刑的程度，这样的设置突破了以往单一数额的限制性规定。在《刑修九》出台之前，《刑法》第383条规定的适用死刑的条件是个人贪污数额在十万元以上，单一的数额认定容易使人产生误解以为贪污受贿是财产类犯罪而非渎职类犯罪，显然现在双重条件的设置更具有合理性，且数额特别巨大的内涵必然远超十万元，更符合当前社会经济的现实状况。再次，法院在判处被告人死缓的同时可以自行决定是否适用终身监禁，这一时间节点非常特殊，对终身监禁法律性质的认定至关重要。最后法院决定是否对被告人采取终身监禁的依据是犯罪情节，这一点与决定适用终身监禁的时间节点呼应的，说明缓刑考验期满减为无期徒刑后转为终身监禁并不需要考虑罪犯在缓刑执行期间的表现。

（二）终身监禁与古代死刑减等刑的区别。

1.终身监禁并非刑罚。诸如斩右足、加役流本身都是一种刑罚，与现行《刑法》中所规定的的五种主刑性质相同，可以独立、直接的适用。反观立法中新增的终身监禁，其性质不明。对于终身监禁的理解，此前学界一直众说纷纭，有的学者认为终身监禁本质是限制人身自由的自由刑，从这个角度来看，终身监禁与无期徒刑并无甚大的区别；有的学者则主张无期徒刑虽然名为“无期”，但因为无期徒刑允许减刑、假释，最终罪犯获刑的期限可能不足20年，这样无期徒刑其实就是不定期刑，与终身监禁在内涵上存在本质区别；还有部分学者从美国的终身监禁制度中得到启示，认为终身监禁是不得减刑，不得假释，绝对限制人身自由的自由刑。[5]

笔者并不认同上述观点，首先《刑修九》中的终身监禁本质就不是一种刑罚，它定位应当是一种刑罚执行措施，所以自然就不存在“自由刑”的说法。在我国的刑法体例中可以找到依据，但凡独立的刑种必然在总则的刑罚种类中有明确的规定，并且在分则各罪名的量刑中多次出现，可是《刑修九》只在刑法分则的贪污、受贿罪中增加了终身监禁，并未调整刑种。其次，如果终身监禁是新的主刑，则其应当可以独立适用，但从条文上来看，法官必须在判处被告人死缓的同时决定适用终生监禁，所以，终身监禁并不能独立存在，其适用必须伴随死缓的宣告。如果将终身监禁不能独立适用的理由归结于其性质为附加刑，那么纵观现有的附加刑：罚金、剥夺政治权利，没收财产，都没有上升到限制人身自由的程度，所以这种解释也是荒谬的。结合现行《刑法》第383条中“不得减刑、假释”这种刑罚执行的规定以及终身监禁所依附适用的死缓本身也只是死刑的执行制度而非独立的刑种可以看出，终身监禁只是一种刑罚执行制度而非独立刑种。

2.终身监禁为何种刑罚的执行制度不明。古代的斩右止、加役流定性明确，作为死刑的减等刑，其可用以替代死刑的实际执行，是当时统治阶级慎罚思想的体现，即死刑减等刑替代执行的刑罚就是死刑，而终身监禁作为一种刑罚执行制度，其到底是归属于何种刑罚的执行一直存在争议，原因就是立法的表述上容易让人产生理解上的混乱。有些学者认为终身监禁是无期徒刑的执行制度，因为适用终身监禁的条件之一就是因贪污贿赂犯罪被判处死缓减为无期徒刑，这时无期徒刑不再执行，而转为终身监禁。另有学者或认为终身监禁是死缓的一种法律后果，或认为终身监禁并非具体刑罚的执行制度，而是死缓这种死刑执行制度的一种执行方式等。就此问题下文中会详细探讨。

3.终身监禁具有从属性。在说明了终身监禁不同于古代死刑减等刑仅属于刑罚的执行制度后，再强调它的从属性即不具备独立性似乎是多此一举的，但强调终身监禁的这一特点其实与加役流的双重身份有关。在前文中已经指出除却代替死刑的实际执行，加役流还可作为本刑适用，《唐律疏议》的卫禁、职制、户婚等诸篇共计十二条规定的部分罪名可以直接适用加役流，这也是加役流作为独立刑罚的特色，它是替代死刑而不从属于死刑，但终身监禁作为刑罚执行制度必然是从属于某一刑罚或其他的刑罚执行制度。

三、终身监禁的法律性质

终身监禁应当是死刑缓期执行的一种执行方式，首先，终身监禁的适用依附于死缓，《刑法》第383条规定了，法院根据犯罪情节等因素，可以自行考量在判决被告死缓的同时是否对其终身监禁，明确的体现出死缓是终身监禁的适用前提，若法院宣告死刑立即执行，则终身监禁自然不能被适用。与此同时，决定终身监禁的时间与宣告死缓同步，这一细节正好驳斥了部分学者的主张：终身监禁是死刑缓期执行一种特殊的法律后果。因为，如果终身监禁是死刑缓期执行的法律后果则它必然满足两点：第一，法院决定采用终身监禁的时间应当在死刑缓刑执行期满之后；第二，法院决定终身监禁的依据应当是罪犯在死缓期内的表现，有无故意犯罪或者重大立功。[6]显然，立法上的规定与这两点背道而驰，首先，法院决定决定终身监禁的时间与宣告死缓是同步的，而非死刑缓期执行期满之后，其次，《刑法》第383条称“人民法院根据犯罪情节等情况决定”，这就说明法院决定采用终身监禁的依据是死缓前罪犯的犯罪情节而不是死缓执行期间罪犯的表现，所以将终身监禁认作死缓的法律后果是站不住脚的。终身监禁规定了不得减刑、假释，这就意味着其严重程度远高于死缓，这样做既能起到严惩贪污，警戒其他官员的效果，又能减少死刑的适用，恰当地弥补了死刑与死缓之间的巨大空隙。

当然有学者会反驳：即使终身监禁不是死缓的法律后果，那么就可以依照非此即彼的逻辑推出它就必然是死缓的执行方式吗？鉴于法律条文中的规定的死缓执行期满减为无期徒刑后，罪犯被终身监禁，所以终身监禁应当是无期徒刑的执行方式，而且从其惩罚手段上来看也更接近于无期徒刑这种限制人身自由的自由刑。笔者认为这种观点从判断的基础上就错了，设立终身监禁的立法目的在于使法官有更多的选择途径，从而降低死刑立即执行的适用率，如果将终身监禁视为无期徒刑的执行方式，毫无疑问加重了无期徒刑的严苛程度，是对现有刑罚体系的破坏，且无助于弥补死刑与死缓之间尚存的巨大空间。此外，对于终身监禁的适用是以死缓为前提，并非以无期徒刑为前提，所以明显看出，终身监禁是无期徒刑的执行方式这种说法站不住脚。

在死缓的执行方式中，终身监禁无疑是最特殊的一种。根据《刑修九》出台之前的《刑法》条文，以往死缓的执行方式有两种模式，一种是常见模式，死缓执行期满后根据死缓期内罪犯的表现，其法律后果呈现出三种形态：减为无期徒刑，减为25年有期徒刑，经最高人民法院核准后执行死刑。还有一种死缓的执行方式是死缓限制减刑，适用的对象很特殊，包括三类罪犯，一种是被判处死缓的累犯，很显然因为是累犯所以其社会危害性大，还有一种因故意杀人、强奸等法律规定的几种犯罪被判处死缓的罪犯，最后是有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子。这种死缓执行方式的法律后果也是三种，其一，减为无期徒刑，实际执行不得少于25年；其二，减为25年有期徒刑，实际执行不得少于20年；其三，经最高人民法院核准后被处以死刑。显而易见，无论是适用的前提条件，还是附加的“不得减刑、假释”的条件，终身监禁都不同于以上两种，是一种新增的死缓执行方式。